法院和银行监管机构对待备用信用证的态度,比较法论文

法院和银行监管机构对待备用信用证的态度,比较法论文本篇论文目录导航：【题目】【引言】【1.1】【1.21.3】【幅不再赘述。2、监管机构对备用信誉证的态度备用信誉证在产生的初期并没有遭到过多的立法与行政机构的干涉，固然美国的三大银行管控机构都注意到了这一新型的信誉证的潜在风险，但是三者对此都持有相对宽容的态度。例如通过前述关于备用信誉证五要素的规定，美国货币监理署事实上就已经接受了法院所发明的区分备用信誉证和担保的标准，即第一位和第二位付款义务原则，进而认可了备用信誉证的法律效力。需要注意的是，货币监理署并没有使用letterofcredit而是使用了范围更广泛的undertaking来指称银行的行为，这也暗示了货币监理署希望这一规定囊括备用信誉证。对此，Sayre教授就曾警告讲：我建议，货币监理署不要通过试图规定什么是真正的信誉证，进而打开银行进军传统保险业、担保业的潘多拉魔盒。面对备用信誉证可能产生的风险，货币监理署也仅仅只是警告：制作和管理这种新型信誉证〔备用信誉证〕需要银行做出审慎的判定以避免产生的常规贷款超出银行的贷款限额。美国的银行监管机构之所以能够容忍备用信誉证的产生和适用，很大一部分原因在于UCC这部主要适用于美国国内的信誉证的法律为备用信誉证提供了法理基础。1952年第一版UCC规定：信誉证是由银行应申请人的要求开出的承诺，当受益人遵从了信誉证上的要求时，银行将向受益人付款。受益人提供的单据能够是物权证明〔比方运单、仓储单〕，可以以是一张简单的书面凭证，证明某件事发生或没有发生，或者是一张简单的书面通知，讲明某人违背了相关的义务。这些与信誉证相关的文件包括了证明建筑合同已经全部完成或完成了一部分的证书，也包括货品已经发出的通知，还包括违约证明和其他愈加基础性的物权证明。与此同时，美国的国会对于备用信誉证的发展也没有做出相应的立法，这是由于信誉证的优势：〔这里的信誉证指的是广义上的信誉证，包括备用信誉证〕可靠、便捷、便宜、适应性强在僵化和限制性的立法条文下将会丧失而无法适应复杂的商业交易。例如，UCC的起草者们在UCC官方评论中就讲到：没有人能够将信誉证的所有可能的使用情况编纂为一部法律而又不影响这一有用的金融工具的进一步发展。美国的银行监管机构和立法机构对于备用信誉证的这种宽容态度在1973年产生了变化。1973年10月18日，美国货币监理署公布美国圣地亚哥国家银行〔下面简称USNB〕破产，并指定FDIC接管USNB。USNB破产的一个重要因素是开出了价值9千万美金的备用信誉证，华而不实很大一部分用于担保该银行总经理C.AmnholtSmith拥有的公司所借的贷款。当这些贷款没有能如期归还时，大量贷款给这家公司的银行要求兑现备用信誉证，导致USNB的资金链断裂并最终破产。为了尽可能的减少USNB倒闭带来的不利影响，FDIC找到另一家银行CrockerNationalBank〔下面简称Crocker〕去接手USNB的资产和债务。1973年10月19日，USNB作为Croker银行的一个分行重新开业。为了促使Crocker接手，FDIC保存了USNB先前开立的担保AmnholtSmith债务的备用信誉证，没有将它们转让给Crocker。因此持有这些备用信誉证的受益人转而要求FDIC兑现，但被FDIC拒绝。诉讼由此开场。诉讼讨论了备用信誉证的合法性问题及鉴于备用信誉证的风险银行能否能够继续开立备用信誉证的问题。各原告银行辨别解释称备用信誉证并非担保，由于它们知足了UCC第五章5-102所规定的信誉证的条件；各原告银行还辩称，备用信誉证的本质是它们给USNB的直接贷款，而不是给Smith公司的贷款。不管在哪种情况下，根据12U.S.C.194(1976)的规定，备用信誉证都应该转移到Crocker银行，并且受益人有权要求Crocker银行兑现。吊诡的是，FDIC并没有以这批备用信誉证是非法的担保为由拒绝付款。在诉讼中，FDIC以为备用信誉证不管是不是担保，FDIC都有权将其归置在自个名下。FDIC的这种辨别解释似乎也暗示其成认了备用信誉证的合法性。这起诉讼在当时的银行界产生了广泛的影响，尤其是备用信誉证在USNB倒闭中所起的作用引起了各界的注意。早在1972年，USNB倒闭前一年，FDIC的主席FrankWille就曾警告讲：假如USNB被迫要求兑现它所发出的备用信誉证，则其可能会遭遇严重的资金困难。联邦储备委员会的主席Holland针对USNB倒闭做出了如下的评论：这些信誉证〔这里指备用信誉证〕在事实上行使着担保的功能，因此它们在某些法域的合法性是值得怀疑的。除了它们的合法性问题外，这些信誉证在开立时往往没有经过仔细的信誉评估也没有遭到普通贷款所遭到的法律和管理上的限制。一旦那样的情况〔指的是USNB的例子〕发生，银行往往没有足够的意愿和能力去承当这些信誉证引起的信誉和融资风险。PaulR.Verkuil教授也以为毫无规制的乱开备用信誉证严重损害了USNB的流动资金，同时也威胁到了传统的商业信誉证的合法性。USNB的倒闭绝非特例，整个银行界都面临乱开信誉证所带来的威胁。USNB事件迫使银行监管机构和国会愈加密切地关注备用信誉证问题。1974年1月，FDIC公布解释，要求其监管下的银行从两方面给予备用信誉证以特殊对待：1、将备用信誉证置于银行对单个个人或组织的贷款限额；2、将备用信誉证反映在资产负债表的脚注上。联邦储备委员会也要求辖下的银行在开出备用信誉证之前，要对申请者进行与传统的银行贷款同样的信誉检查和评估。监管机构的这些干涉并不是为了限制备用信誉证的发展，而是为了防止银行的客户将银行作为其贷款的唯一担保人，并且提醒公众注意到开立备用信誉证的银行的财务状况。事实上，USNB事件过去还不到半年，联邦储备委员会就正式认可了备用信誉证的合法性：备用信誉证代表了开证行对受益人所负有的如下的义务：〔1〕、向受益人返还其预付的款项；〔2〕、归还申请人的债务；〔3〕、在申请人未履行义务时，向受益人赔偿。FDIC在1974年8月也公布了类似的规定。同时，美国的备用信誉证仍然呈现出快速增长的势头，1973年12月，美国共有60亿美金价值的备用信誉证，到了1974年7月，备用信誉证的总计价值扩大到了90亿美金。在这种背景下，由于不满于银行监管机构的松懈，更由于担忧备用信誉证的爆发性增长严重威胁金融安全，一个叫EdwardW.Brooke〔下面简称Brooke〕的参议院议员在1974年8月提出了一项名为S.3949的议案。该议案专门针对备用信誉证做出了严苛的规定：1、备用信誉证不能超过任何一家国家银行所能承当的债务总额的限制〔100%的银行股本加上50%债务〕；2、加强对备用信誉证不能超过10%的银行对个人贷款限额的规定的监管，主要是要求监管部门透过虚拟的中间人看到最终的备用信誉证的使用者。〔虚拟中间人即dummycorporation〕3、备用。信誉证纳入银行资产负债表而不仅仅仅是脚注。这个议案一经提出，便遭到了美国银行界的坚决反对，美国的三大银行监管机构也颇有微辞，最终在第93届国会中不了了之。在第94届国会中，Brooke参议员又提出了S.2347议案，这一议案同先前的S.3949议案基本一致，国会对这一议案做了长时间的听证。但是该议案仍然不了了之。到了第95届国会，参议院通过了(金融机构监管法案1977年修正案〕。该议案的第六章S.71修正案试图根据S.3949和S.2347的方式方法来规制备用信誉证。事实上，S.71修正案就是由Brooke参议员在议案的通过当天作为修正案添加上去的。Brooke在国会陈述中提到：当我在1974年8月初次提到这种工具〔备用信誉证〕所带来的问题时〔即USNB的倒闭〕，全国20家最大的银行总共开立的备用信誉证总计价值69亿美金。三年过去了，如今这20家银行所发出的备用信誉证总额到达了130亿美金。全国范围内的备用信誉证总额估计在200亿美金。在可预见的将来，备用信誉证的总额将会到达500-1000亿美金。显然这种信誉证的增长势头并没有得到遏制，其所带来的问题也没有被银行以及银行监管机构解决。S.71修正案对备用信誉证提出了更为严苛的规定：将银行所能承当的债务限额由先前的100%银行股本加上50%结余改为50%银行股本加上50%银行结余，同时备用信誉证将和其他债务如票据、贷款等一起计入这个限额。306Brooke参议员也曾致信美国货币监理署，要求货币监理署要么全盘接受他的提议，要么直接公布备用信誉证为银行越权无效的行为。货币监理署在回信中指出，他们从来没有怀疑过备用信誉证的合法性，并引述了法院的两个判例，也就是前文所分析的BarclaysBankD.C.O.v.MercantileNatlBank和WichitaEagleBeaconPub.Co.v.PacificNatlBank作为佐证。Brooke则反驳称上述的两个案子并没有牵涉有关备用信誉证或担保能否为法律允许的银行行为这一问题。这一争论实际上是以参议员EdwardW.Brooke和学者TimothyD.Naegele为代表的国会保守派与以三大银行监管机构及学者HenryHarfield为代表的银行自由派的较量。争论的焦点主要围绕备用信誉证的风险及相应的风险管控措发挥开。备用信誉证给银行带来的风险主要来自下面三个方面：〔1〕、银行本身低估了备用信誉证的兑现可能性，以为在一般情况下，受益人不会要求银行付款，备用信誉证将自动作废。由于这种乐观的估计，很多银行在开出备用信誉证时并不要求申请人提供额外的担保。笔者之前已经论证，备用信誉证本质是一笔不确定的贷款，当受益人向银行取款后，这笔不确定的贷款转变为一般性确实定的贷款，而银行在放出一般性的贷款时，是需要作风险评估并要求借款人提供担保的。因而，按理讲，银行在开出备用信誉证时需要持有与贷款时同样的慎重态度。然而由于传统的贷款竞争压力太大，加上备用信誉证的利润丰厚以及银行的这种乐观的估计，有些银行并没有要求所有的备用信誉证的申请人提供担保。〔2〕、当备用信誉证的申请人未履行义务时，银行代偿的风险过大。在传统的商业信誉证交易中，银行在付款以后，会从受益人处获得代表货物价值和所有权的单据，假如申请人不向银行归还货款，银行能够通过出售有价单据获得货款进而弥补损失。但是在备用信誉证交易中，这个安全机制是不存在的，由于银行在向受益人付款后，获得的仅仅仅是一张受益人自个提供的申请人的违约证明，这一纸证明没有任何的商业价值。另外，假如受益人要求银行付款，往往表示申请人已经违约，其财政信誉已经出现问题。银行付款以后从申请人处获偿的可能性自然不会很高。〔3〕、由于备用信誉证并没有反映到银行的资产负债表，只是具体表现出在资产负债表的脚注上，而资产负债表是判定银行能否超越了(国民银行法〕所规定的贷款限额的基础。因而理论上来讲，银行有可能滥发备用信誉证而不顾本身的安全，加上美国的银行监管部门所规定的银行最低资本准备，银行为了改善其资本资产比率将大量的高风险的投资行为转变为备用信誉证，进而不反映在资产负债表上，这愈加严重地威胁到银行的安全。对此Harfield教授以为伴随备用信誉证的风险其实并非备用信誉证所独有，这些风险根本源头于银行脱离了健康的银行经营准则。不管是传统的商业信誉证还是有争议的备用信誉证，只要银行没有能遵循正常的风险评估准则，都会给银行带来严重的风险。这些风险与银行开立的信誉证的种类无关。备用信誉证之所以较之传统的商业信誉证更可能给银行带来风险，并不是人们想当然的以为商业信誉证的票据有价值而备用信誉证的票据没有价值，而是由于银行在开出商业信誉证时，有一套严格而复杂的程序。这个程序会迫使银行在开出商业信誉证前做健全的资产和信誉评估；相反，银行在开出备用信誉证前却并不需要经过一个这样的程序。据此Harfield教授以为应对备用信誉证的风险在于银行业的自律，正确的做法是强迫银行自个制定一套适用于开出和管理备用信誉证的规则和程序。保守派学者则以为当前对备用信誉证的规制并不理想，备用信誉证的爆发性增长加重了美国当时的通货膨胀。固然美国已经有了货币监理署、FDIC和联邦储备委员三大银行监管机构，但是它们对备用信誉证的监管力度不够，尤其是货币监理署基本上是为银行家的利益代言。而且事实已经证明，寄希望于银行的自律是不现实的。尽管争论的很剧烈，但是第95届国会并没有通过Brooke议员提出的S.71修正案。之后，参议院银行、房地产及城市事务委员会主席Proxmire先生也注意到了备用信誉证问题，并致信联邦储备委员会主席，要求联邦储备委员会向参议院