第一章民法及其基本原则

第一编民法总论第一章民法及其基本原则本章学习目标掌握民法的性质和调整对象了解民法的结构，以及掌握民法体系的要点掌握民法的适用范围和适用方法掌握民法的基本原则和在实践中的适用方法第一节民法的概念和适用

一、民法的概念、调整对象和调整方法

（一）民法的概念民法的语源民法通则国民党政府之民法典

清末之大清民律草案

日本之民法（译自荷兰语“市民法）

古罗马之市民法（juscivile）

罗马民法（公元前6世纪末至公元7世纪）罗马私法（市民法）的发展：罗马法的代表：《民法大全》（公元前６世纪）

（1）《查士丁尼法典》

（2）《法学阶梯》：盖尤斯（3）《学说汇纂》（４）《新律》

罗马法的地位：（1）“商品生产者社会的第一个世界性法律”（恩格斯）（2）是后世民法法系形成的基础

近代民法（１９世纪）

1、1804年法国民法典

（1）地位：第一部资产阶级民法典

（2）三大原则：主体平等；所有权神圣不可侵犯；契约自由。

（3）体例结构：三编；2283条。（4）特点：通俗易懂、影响深远2、1８９６年德国民法典（1）地位：垄断资本主义时期资产阶级国家重要的民事法律。（2）体例结构：五编；2385条（４）特点：体系严谨、概念精确、逻辑清晰、文字艰涩、影响深远现代民法（２０世纪以后）1、瑞士民法典:

2、荷兰民法典3、意大利民法典：4、苏俄民法典等体例结构和内容上的时代特色注意：英美法系民法以判例法以及各种单行法为主，无统一民法典。我国的民事立法（1）古代民法：未成气候（2）清末民法：提上日程

1911年《大清民律草案》（3）国民党政府时期民法：体系完整

《中华民国民法》（1929－1930）（4）新中国民法：日渐完善

我国现行民法体系民法民事基本法主要民事法律民事特别法合同法物权法婚姻法继承法商法知识产权法民法通则公司法、票据法、证券法、保险法等著作权法、商标法专利法等侵权责任法１、实质意义上的民法是调整平等主体间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。（民法通则第２条）２、形式意义上的民法法典化的成立民法：民法典民法的调整对象：平等主体间的财产关系和人身关系（二）民法调整的内容1、平等主体什么是平等主体？

地位平等：

问题：公权力主体能够作为平等主体吗？

2、民法调整的财产关系

是基于财产的支配和流转形成的经济关系（1）以财产为核心财产：具有金钱价值的权益

有体财产无体财产新型财产

（2）分为财产支配关系和财产流转关系

物权法合同法（3）以平等自愿为基础

3、民法调整的人身关系

是以人身利益为内容，不直接体现财产利益的社会关系。分为人格关系和身份关系（1）平等性（2）专属性：与人身不可分离。（3）非财产性：不直接体现财产利益下列社会关系属于民法的调整对象有（

）A.自然人甲与自然人乙之间订立的电脑买卖合同关系B.中国公民丙与中国公民丁之间缔结的婚姻关系C.甲税务机关与自然人乙之间订立的电脑买卖合同关系D.甲税务机关与自然人乙之间税款征收关系这些都是社会关系，但是这些社会关系中间哪些是民法调整对象的呢？我们讲民法的调整对象只能是平等主体之间的财产关系和人身关系。所以，自然人乙和自然人甲之间电脑买卖合同关系，这当然是平等主体之间的关系。中国公民丙与中国公民丁缔结的婚姻关系这也是平等主体之间的人身关系。甲税务机关与自然人乙之间订立的电脑买卖合同关系，这当然也是平等主体之间的关系，但是甲税务机关与自然人乙之间税款征收关系这就不是平等主体之间的关系，因此这个关系民法不予调整，它不是民法的调整对象。ABC是正确选项。二、民法的结构（一）民事权利的内容1.人身权利2.财产权利（二）对民事权利的保护侵权责任和违约责任参考案例刘某在某影楼拍照艺术照，该影楼未经本人同意，将该照片擅自交给某公司作为广告宣传。刘某发现后，向法院起诉，追究该影楼的侵权责任。法院审理认为，肖像权是自然人的人格权，不属于财产权，不具有财产关系的内容。但是，肖像权反映的是平等主体之间与人身不可分离的社会关系，侵害肖像权会造成权利人的财产利益的损失，故判决该影楼承担侵权损害赔偿责任。三、民法的性质与相邻法律的关系（一）民法的性质1、民法是私法2、民法是调整市场经济关系的基本法3、民法是调整市民社会关系的基本法（人法）4、民法是权利法（二）民法的本位本位：法律的出发点及归宿民法的本位：权利本位权利和义务的关系：权利是目的，义务是手段四、民法的渊源和解释（一）制定法1、宪法中的民法规范2、民事法律3、综合性单行法中的民法规范：如《土地管理法》、《铁路法》等4、国务院制定发布的民事法规5、地方性法规中的民事规范6、特别行政区中的民事规范7、最高人民法院司法解释

《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》等。8、国际条约中的民事规范

（二）习惯

1、习惯作为民法渊源的意义2、习惯作为民法渊源的条件（1）法律没有明文规定（2）习惯不违反善良风俗3、习惯作为我国民法渊源的体现(1)相关法律规定(2)司法判例（三）判例（四）法理注意：二者目前均不属于我国民法的渊源，但对于法律的适用具有重要意义。五、民法的适用范围即何时、何地、针对何人可适用我国现行民法？引例：美国公民Tom在华尔街打伤中国公民王某。王某可否根据我国《民法通则》的规定要求Tom赔偿？

《民法通则》第８条：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。（一）民法对人的效力1、中华人民共和国领域内的中国公民、社会组织。2、中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人。但法律另有规定者除外。（二）民法在空间上的效力中华人民共和国领域内１、领土、领海和领空２、视为中国领域的驻外使馆；领域外的我国船舶、飞行器。（三）民法在时间上的效力1、生效时间2、失效时间3、溯及力问题

有利追溯原则河北经贸大学35

思考题1、你对民法有什么样的初步印象？2、如何理解民法的调整对象？3、如何理解习惯作为民法的渊源？

平等原则自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则保护民事主体合法权益原则遵守法律和国家政策原则维护国家和社会公共利益原则第二节民法的基本原则参考案例雇工张甲与雇主张乙在招工合同中约定“发生工伤概不负责任”。后来在拆除旧厂房的房梁时发生事故，造成张甲死亡的后果。张乙作为工头，依据该合同的上述约定，拒不承担赔偿责任。张甲的儿子张丙向法院起诉。法院认为，雇主和雇工之间约定“工伤概不负责任”，是双方的真实意思表示，但“民事活动必须遵守国家法律和国家政策”，这是民法的基本原则之一，以该免责条款为由拒绝赔偿，违反宪法和法律规定，也违背了民法的这一基本原则，因此是无效的，不能依据这样的约定而免除雇主的赔偿责任。（一）民法基本原则的概念民法的基本原则是表述民法的基本属性和基本价值、为民法所固有并对民事立法、民事司法与民事活动具有最高指导意义的准则。民法的基本原则是全部民事规范的价值主线和灵魂所在。也就是说，民法的基本原则是民法基本精神与基本价值的体现。（二）民法基本原则的功能：

1、集中体现了民法的基本价值

2、民法基本原则是效力贯穿整个民事法律制度的根本规则

3、是克服法律局限性的立法技术

4、是指导民事立法、民事司法和民事活动的基本准则一、民法基本原则的概念二、我国民事立法上确认的基本原则及其关系民法的基本原则平等原则（前提）私法自治原则（核心）个人本位公平原则诚实信用原则公序良俗原则社会本位限制补充

民法的基本原则，是民法的精神和灵魂，是民法基本价值的根本体现，民法的具体规定都必须以其基本原则为基础，因此，确立民法有哪些原则具有重要意义。关于民法基本原则的表述，存在个人本位与社会本位两种价值取向。民法的制定和实施往往是对两种不同价值取向加以权衡或调和的结果。个人本位的民法原则包括平等原则和私法自治原则，而社会本位的民法原则包括公平（正义）原则、公序良俗原则和诚实信用原则等三大道德支柱。三、平等原则（一）平等原则的概念平等原则指在民事活动中一切当事人法律地位平等，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。在民法上，平等原则主要是指民事主体的法律地位平等，用民法专门的术语表达就是“权利能力一律平等”。（二）平等原则的具体内容1.民事主体资格平等2.民事主体地位平等3.民事主体平等享有权利、承担义务4.民事主体的民事权益平等受法律保护（三）平等原则在国内法中的表现《民法通则》第3条：当事人在民事活动中的地位平等。《民法通则》第10条：公民的民事权利能力一律平等。《合同法》第3条：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。（四）平等的实质1、是实现自由的前提和手段（并非目的）2、是社会公平的表现形式（法的基本观念——公平、正义）3、是参与竞争机会的平等，非竞争结果的平等

某市A区交警队交警张某下班后驾驶单位汽车回家，在途中发生交通事故，与某公司王某驾驶的汽车相撞。经现场勘察，张某应负主要责任。双方对责任性质并无异议，但在协商赔偿事宜过程中，双方未达成一致意见。王某遂向法院起诉。要求交警队赔偿。交警队辩称：自己本身就是交通事故的处理执法机关，与原告是管理与被管理关系，此事应由交警队自己解决，法院不应当受理。交警队遂拒绝出庭。案例：上述案例中，交警队是交通事故处理的执法机关固然无异议，但由于其车辆与他人车辆发生相撞的交通事故，交警队与受害人之间就因交通事故的发生而发生赔偿关系，交警队也因此成为赔偿关系的当事人之一方。在这种损害赔偿关系中，交警队的“身份”就不是执法机关，它与对方当事人处于平等地位，双方不是管理与被管理、隶属与管辖的关系。因为双方是处于民事法律关系中而不是行政法律关系中，因此，交警队与原告平等地享有民事权利、承担民事义务，法院受理此民事争议理所应当，交警队的答辩理由违反民法的平等原则，不能成立。它应当出庭。案例分析：

某区政府计划新建政府楼，遂与其辖区内的某建筑公司订立合同，约定先付定金。其余费用等新政府楼建成后支付。新楼建成后，区政府因种种原因未能按照约定付款，建筑公司因急需资金周转，遂向人民法院起诉。

问：本案中双方处于什么地位?法院可否受理本案?自测案例：四、意思自治原则（自愿原则）（一）意思自治原则的基本含义意思自治原则又称自愿原则，是指民事主体可以按照自己的判断设定自己的权利义务，法律尊重这种选择。（二）意思自治原则的适用领域意思自治原则在整个以意思为核心的法律行为支配的私法领域内均普遍适用。（三）自愿原则在国内现行法中的体现《民法通则》第4条：民事活动应当遵循自愿原则。《合同法》第4条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。《合同法》第54条：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。《婚姻法》第2条：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。《婚姻法》第5条：结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。《收养法》第2条：收养应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长，保障被收养人和收养人的合法权益，遵循平等自愿的原则，并不得违背社会公德。《收养法》第11条：收养人收养与送养人送养，须双方自愿。收养年满十周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意。（四）意思自治原则的具体内容1.民法规范民事主体的行为方面，体现当事人意思自治2.民事主体根据自身意愿设立、变更或终止民事法律关系，他人不得非法干涉3.双方及多方民事行为的内容及形式由当事人自愿协商

意思自治原则表现为物权法中的财产自由原则，亲属法中的婚姻自由原则，合同法中的契约自由原则，继承法中的遗嘱自由原则。民法总则皆属于强行性规定，该部分所涉的社会生活不在意思自治的范围之内；物权法为了公共利益的考虑实行物权法定主义，在多数方面不适用意思自治原则，亲属法、知识产权法类似于物权法。在债法中，只有合同法适用这一原则，而侵权行为法、无因管理法和不当得利法不适用之，在继承法中，法定继承不适用之，遗嘱继承则适用之。

私法自治原则的有限适用意味着私法自治不是绝对的，而是和国家的保护性干预相结合而适用的。（五）意思自治原则的有限适用五、公平原则（一）公平原则含义公平原则包含两层含义：一是民事立法和司法的过程中应维持民事主体之间的利益均衡。二是根据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。在民法上给付之间是否符合公平原则的要求，其判断依据一般采主观等值原则，至于客观上是否等值，在所不问。等价有偿原则是公平原则的重要组成部分，主要体现在商事交易中。

1、民事主体有同等机会参与民事活动

2、民事主体享有的权利和承担的义务具有对应性，不得显失公平

3、民事主体合理承担民事责任，通常情况下适用过错责任原则，责任与过错的程度相适应

4、在情势变更的情况下，民事法律关系的内容应得到相应的变更（二）公平原则的体现:权利与义务的平衡（等价有偿）行为与责任的平衡（过错责任为原则）收益与风险的平衡（造成危险的承担损害）利益与贡献的平衡（遗产分割、著作署名等）（三）公平原则在国内现行法中的体现《民法通则》第4条：民事活动应当遵循公平原则。《合同法》第5条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利与义务。（四）公平原则与平等、自愿原则之关系1.公平原则与平等原则之关系二者均强调公平、正义的价值观念，甚至可言平等是公平的一种体现。但平等原则注重的是地位平等与形式平等，而公平原则注重的是结果公平与实质公平。2.公平原则与自愿原则之关系二者相辅相成。自愿原则需要公平原则来修正，公平原则又以自愿原则为前提。

车损险中的投保人“无过错不赔,有过错赔偿”

,违反了公平原则,保险公司以格式条款的形式,单方面免除自己的责任,加重对方的责任,该条款是无效的。实务中，投保人以此为由起诉，几乎都胜诉。案例1：机动车保险合同中的霸王条款

1992年6月15日原告某外贸公司与被告某房地产公司签订房屋预购合同。双方对房屋地点、面积、价款等都作了相应规定。1992年11月2日工程完工。同年12月6日经该市质检站验收合格。在施工期间，由于市场建材价格大幅度上涨，市建委与中国建设银行该市分行联合下文，规定从1992年1月1日起建筑工程结算以原合同所定直接费用的50％一70％计取上涨价差。房地产公司按此规定结算后，通知外贸公司追加价款99万元，否则，不交付房屋。外贸公司不同意，遂向人民法院起诉，要求房地产公司按约定交付房屋。案例2：关于“情势变更”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）

第二十六条

合同成立后发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的客观情况巨大变化，致使订立合同的基础丧失，如继续履行合同对于一方当事人明显不公平，或者不能实现合同目的，当事人可以协商变更或者解除合同，协商不成的，可以请求人民法院变更或者解除合同。是否变更或解除，由人民法院根据实际情况，依诚实信用与公平原则确定。

六、诚实信用原则（一）诚实信用原则的含义诚实信用原则指民事主体在进行民事活动时恪守承诺和信用，意思表示真实，不规避法律，在行使权利和履行义务时持有善意的基本原则。我们大致可以归纳出(而不是定义)关于诚实信用的含义：①要求当事人言而有信，遵守已经达成的协议，保护对方的合理期待；②善意并尽合理的告知义务与披露义务；③任何一方不得以不合理的方式导致另一方的不利益；④诚实信用可以以公平合理的方式调整当事人之间的不合理与不公平的权利义务。

1、确立行为准则的作用

2、衡平的作用，诚信原则是对法官平衡权的授予

诚信原则不能对抗自愿原则，法官自由裁量权不能否定当事人真实意思的效力。

3、填补法律和合同漏洞的作用

4、解释的作用（二）诚实信用原则的功能：（三）诚实信用原则在国内现行法中的体现《民法通则》第4条：民事活动应当遵循诚实信用的原则。《合同法》第6条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

（四）诚信原则在民事生活中的体现1、民事主体在民事活动中应以诚信原则为行为准则2、法官及仲裁员处理民事案件时应贯彻诚信原则，特别是在法律没有明确规定时，更应以诚信为判断标准从1942年至2008年，郑宜栋67年履行债务人的义务，终于将全部欠债还清。图为郑老伯和他的老伴儿手持67年前父亲留下的欠债账簿。

晚会主持人在颁奖词中念道：“欠债还钱，是他最纯朴的承诺；诚信为金，是他最坚定的信仰。白发老人郑宜栋67年节衣缩食，替父还账，实现了一个公民对公序良俗和法律秩序的自觉支持和一生坚守。”

2009全国十大法制人物南京彭宇案及其消极影响正龙拍虎政府公信力受置疑郭美美事件、味千拉面、火锅口水油（单选）甲知其房屋南边邻地将建一高层楼房，但佯装不知，将房屋售与乙。半年后，南边高楼建成，乙之房屋受不到阳光照射。此例中甲违反了民法的哪一项原则？（）A．权利不受侵害原则B．平等互利原则C．情势变更原则D．诚实信用原则七、公序良俗原则（一）公序良俗原则的含义公序良俗原则是指民事主体的行为应遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序与社会的一般道德。公序即公共秩序，包括社会的经济秩序、生活秩序以及政治秩序等。公序为社会公共利益，为社会公众和国家的一般利益。良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。（二）公序良俗原则在国内现行法中的体现《民法通则》第7条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。《民法通则》第55条：民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。《民法通则》第58条：违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。《民法通则》第150条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。《合同法》第7条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。（三）公序良俗原则的功能1、提倡伦理道德（违反亲属间的人情道义行为，赡养、扶养、抚养）2、坚持正义观念（委托违法行为、销脏、贩黄、走私）3、尊重人身自由（限制人身自由，非法买卖人口）4、禁止射幸行为（赌博、公款炒股）5、维护公共利益（公共设施、公共资源、公共环境）6、遵守公共秩序（环境、治安、买卖、工商、金融）（四）违反公序良俗的具体表现1、危害国家；2、危害家庭关系；3、违反性道德的行为；4、射幸行为；5、违反人权和人格尊严的行为；6、限制经济自由的行为；7、违反公平竞争的行为；8、违反消费者保护的行为；9、违反劳动者保护的行为；10、暴利行为。案例1：法院依据“公序良俗”审结一起祭奠权纠纷案

2007年6月23日，市民老陈因病不幸去世，遗体于6月25日火化。8月10日，老陈的母亲郑女士到殡仪馆领取老陈的骨灰盒，不料骨灰盒已经被人领走了。工作人员告诉她，老陈的骨灰盒和火化证明都已经被殷女士取走，当时殷女士自称是死者的妻子。郑女士当即联系了殷女士，要求归还老陈的骨灰盒，被殷女士一口拒绝。

案情

虽然我国法律并未明确规定“祭奠权”，但是依据“公序良俗”原则，只有近亲属才对死者的骨灰享有相应权利。

法院认为，郑女士和小陈分别是死者老陈的母亲和儿子，均对老陈的骨灰享有权利。殷女士虽自称与老陈同居，但双方并未办理过合法的婚姻登记手续，所以，殷女士自称“妻子”，有权保管死者骨灰的诉讼主张，法院难以采信。

此外，殷女士作为琳琳的母亲，是否可代为保管孩子父亲的骨灰？法院认为，死者的骨灰是蕴含着亲属巨大精神利益的一种“特殊物”，琳琳尚年幼，属于限制民事行为能力人，尚不足以承担保管死者骨灰的责任；另一方面，郑女士和小陈与死者之间具有“最近的直系血缘关系”，基于公序良俗，由郑女士和小陈保管死者骨灰较为妥善。

所以，殷女士的诉讼主张不符合现实的伦理以及生活基础，法院难以采信，殷女士应将死者老陈的骨灰交付给郑女士。法院判决:案例2：张学英诉蒋伦芳继承遗产案张学英蒋伦芳

四川泸洲的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚三十多年，有一养子。1994年起黄开始与张学英来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001年2月起，黄病重住院，张学英一直在医院照顾。4月18日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半(即4万元)，以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后，张根据遗嘱向黄永彬妻子蒋伦芳索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后(其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中