哈尔滨市 建设工程竣工规划核实验收讲义

自我介绍：天津市规划局原正处级调研员（退休）1988年取得律师资格1989年起长期从事城乡规划法制工作2000年起在全国各地为注册城市规划师考试辅导《城市规划管理与法规》曾从事兼职律师、仲裁员工作多年邮箱nanyi9999@163.com内容提要★导言一、如何理解自由裁量权二、部分城乡规划行政自由裁量权三、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》析解四、行政处罚和行政强制程序五、案例分析导言《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》

依法全面履行政府职能。完善行政组织和行政程序法律制度，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为，勇于负责、敢于担当，坚决纠正不作为、乱作为，坚决克服懒政、怠政，坚决惩处失职、渎职。行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间。建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。加强行政执法信息化建设和信息共享，提高执法效率和规范化水平。全面落实行政执法责任制，严格确定不同部门及机构、岗位执法人员执法责任和责任追究机制，加强执法监督，坚决排除对执法活动的干预，防止和克服地方和部门保护主义，惩治执法腐败现象。一、如何理解自由裁量权（一）自由裁量权的概念自由裁量权，是一种广泛存在于司法或行政活动中的现象，是指国家司法机关或行政机关依职权在法律及有关规定允许有两种及以上合法选择余地情况下，通过主观的合理判断作出选择，决定作为或不作为以及如何作为的处置权力。包括：1、法律没有明确规定，在符合立法目的、法律基本原则和国家政策的前提下，采取必要的处置。（一般适用于法院审判）2、法律有概括性、模糊性规定，根据实际情况，对法律合理理解，采取具体处置。（如：情节、种类、幅度）3、法律规定了具体明确的范围和方式，根据具体情况选择适用。（如：可以）

说明：这里所说的自由裁量权是在法律拘束下的权力，在整体上以合法为前提和基础，不能随心所欲，不是真正意义的自由裁量，严格意义上应称裁量权（如：行政裁量权）。一、如何理解自由裁量权（二）自由裁量权的特征1、法定性。①主体合法②权限合法③内容合法④程序合法2、自主性。①实体可伸缩②程序可选择③决定有弹性一、如何理解自由裁量权（三）自由裁量权存在的必要性社会事务包罗万象，复杂多变，法律不可能规范全部社会活动，更不可能详细无遗，自由裁量权必然成为依法行政的有效组成部分。1、有效弥补立法难以规范和滞后问题。2、有效保证司法或行政效率。一是司法机关或行政机关机关活动的有效性；二是提高社会效益和经济效益。3、有效维护个案公正。一、如何理解自由裁量权（四）自由裁量权的分类1、司法机关的自由裁量权（略）2、行政机关的自由裁量权

（1）抽象行政行为中的行政自由裁量权：包括制定规章、其他规范性文件、制定规划等。（2）具体行政行为中的自由裁量权①适用法律条件的自由裁量权。由于社会事务的复杂多变，在适用法律的条件上，不可能做出完全羁束性的规定。A、是否必要B、情节轻重

一、如何理解自由裁量权②事实定性的自由裁量。A、根据法律法规制定的标准B、既无法律标准，也无客观尺度，需由行政机关判断③选择行为的自由裁量权。如：可以。④种类和幅度的自由裁量权。如：罚款或者警告、10%以下。⑤程序选择的自由裁量权。如：办事时限、暂缓或者分期缴纳。⑥法律原则下的自由裁量权。如：变更、撤回、撤销。一、如何理解自由裁量权（五）行使自由裁量权的要求1、公共利益与当事人权益平衡。2、对当事人一视同仁。3、比例原则，选择损害最小的方式。4、用专业量化的标准或多数人的依法判断为合理标准。5、不受外力的干扰，没有成见偏私。

说明：自由裁量权不是随心所欲，是建立在合法的基础上，比合法要求更高，进而解决合理、适度问题的，在法律上又称适当；如果一个行为不合法，适当就无从谈起；行使自由裁量权，即使没有违法，也可能出现不适当的问题。（新《行政诉讼法》第七十七条第一款规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”）一、如何理解自由裁量权（六）行使自由裁量权存在的问题自由裁量权无论是对司法机关或行政机关，还是对社会，都是一把双刃剑，有其存在的合理性和必要性，在基于法律精神正确运用自由裁量权的同时，但也存在一些问题，并有被滥用的可能。1、对事实和法律理解不同，同案不同结果。2、在法律幅度内恣意行使。3、不考虑相关情节。4、受非法定程序干扰。5、无限期规定时拖延履行职责。6、其他滥用自由裁量权的情形。一、如何理解自由裁量权（七）自由裁量权的规范为防止滥用自由裁量权和自由裁量权寻租，必须对自由裁量权进行规范

。1、法律责任类自由裁量权分档减小自由裁量幅度。（1）确定情节根据下列事项确定情节一般、情节较重、情节严重、情节特别严重，并确定免除处罚和减轻处罚的情节：①主观过错。故意（直接、间接）过失（过于自信、疏忽大意）一、如何理解自由裁量权②目的和动机。（蓄意或激情）③历史记录。（初犯、偶犯、累犯）④违法数值或所得。⑤违法行为或状态持续时间。⑥违法次数和人数或被侵害人数。⑦违法后果或改正、补救。（2）划分档次根据情节将法定处罚分3-4档，每档下限为从轻，上限为从重，减轻处罚为降一档或法定处罚以下）。2、其他自由裁量权，通过制定解释或文件规范并统一裁量标准。一、如何理解自由裁量权（八）法律审核中自由裁量权的的审查行政行为审查通常包括：

①主体是否法定

②权限是否超越③执法对象是否准确

④适用条件是否符合

⑤事实是否清楚（是法律事实，非客观事实）⑥证据是否确实充分（新《行政诉讼法》8种证据增“电子数据”，“鉴定结论”改为“鉴定意见”）

⑦定性是否准确（符合规划；能够改正；对规划影响、严重影响）一、如何理解自由裁量权⑧适用法律是否正确（新法、旧法，范围、对象，处罚[分]种类、幅度）⑨程序是否合法⑩手续是否完备上述内容只要具有适当性问题的，都有可能涉及自由裁量权，如：④适用条件、⑤⑥法律事实和证据认定、⑦是否影响规划及程度、⑧种类和幅度、⑨程序的适用。二、部分城乡规划行政自由裁量权（一）在符合上位法的情况下，制定规章和规范性文件可以自由裁量。如：《天津市城市规划管理技术规定》（2009年天津市政府令第16号）第三百七十六条第二款规定：“建设工程与建设工程规划许可证以及附图所载数据允许误差”为：“建筑物、构筑物等长宽、退线以及高度尺寸等数据不大于5‰”；“建筑间距不大于5‰，并不小于规定的最小建筑间距”；“建筑规模不大于1%”；“绿地面积负误差不大于1%”。二、部分城乡规划行政自由裁量权（二）规划制定的自由裁量权。1、在符合法律及有关规定的情况下，空间布局和指标可以自由裁量。2、在符合法律及有关规定的情况下，规划修改可以自由裁量。（三）行政许可和非许可审批的自由裁量权1、选址意见书和规划条件、规划许可证以及审定修规、总平图、方案都有可能在合法且符合规划情况下自由裁量。2、利害关系人确定需通过自由裁量权。

二、部分城乡规划行政自由裁量权（四）行政处罚自由裁量权（略）（五）行政强制自由裁量权1、行政强制的时限2、行政强制的方式如：《历史文化名城名镇名村保护条例》第四十一条、第四十三条、第四十四条规定的代履行：违法者“逾期不恢复原状或者不采取其他补救措施的，城乡规划主管部门可以指定有能力的单位代为恢复原状或者采取其他补救措施，所需费用由违法者承担”。三、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》析解2012年6月25日，住建部发布了《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法[2012]99号），自2012年9月1日起施行。

（一）制定目的、依据和基本概念1、制定目的

（1）为了规范城乡规划行政处罚裁量权（2）维护城乡规划的严肃性和权威性（3）促进依法行政2、制定依据

（1）《城乡规划法》（2）《行政处罚法》（3）《行政强制法》3、城乡规划行政处罚裁量权的概念本意见所称城乡规划行政处罚裁量权，是指城乡规划主管部门或者其他依法实施城乡规划行政处罚的部门（以下简称处罚机关），依据《城乡规划法》第六十四条规定，对违法建设行为实施行政处罚时享有的自主决定权。4、违法建设的概念本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。三、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》析解三、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》析解（二）适用范围处罚机关依据《城乡规划法》第六十四条规定对违法建设行为实施行政处罚的活动。

《城乡规划法》第六十四条

未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。三、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》析解（三）违法建设情形划分

对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分：1、尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形2、无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形三、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》析解（四）尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形1、取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。2、未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。瑕疵：既未取得建设工程规划许可证，又未取得规划部门建设工程设计方案审查文件即开工建设，但建符合控规，或可以经整改符合控规的情形未规定。三、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》析解（五）对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形处理1、以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场。2、以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时取得建设工程规划许可证。3、对按期改正违法建设部分的，处建设工程造价5%的罚款；对逾期不改正的，依法采取强制拆除等措施，并处建设工程造价10%的罚款。4、违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。三、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》析解（六）无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。三、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》析解（七）无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形处理1、以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；2、对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；3、对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除

，并处建设工程造价10%的罚款三、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》析解4、对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。

没收实物，是指没收新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体。

三、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》析解（八）非法收入计算方法1、按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体出售所得价款计算；2、出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。

（九）程序要求1、罚款在违法建设行为改正后、依法强制拆除或者没收实物或者没收违法收入后实施。2、不得仅处罚款而不监督改正或强制拆除或者没收。

三、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》析解（十）罚款数额基数计算1、以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数。2、已经完成竣工结算的违法建设，应当以竣工结算价作为罚款基数。3、尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数。4、未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的，处罚机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。三、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》析解（十一）处罚时效

1、在违反城乡规划事实存续期间实施。2、在违法行为得到纠正之日起两年内实施。

《行政处罚法》第二十九条：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。四、行政处罚和行政强制程序（一）行政处罚程序立案（还包括：责令停止建设）、调查取证、告知、听证、行政处罚决定、送达、执行或者强制执行、结案、归档。（二）行政强制程序1、行政强制的分类依据《行政强制法》规定，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。查封施工现场属于行政强制措施；强制拆除、代履行属于行政强制执行。四、行政处罚和行政强制程序2、行政强制权的主体①规划部门②行使相对集中行政处罚权的行政机关③乡镇政府《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《行政强制法》规定第十七条第一款、第二款规定“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”“

依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当