第五章 合同的订立1

第二章合同的订立

第一节合同订立概述第二节合同订立的程序第三节合同成立的时间与地点第四节

缔约过失责任

第一节合同订立概述

一、合同订立的概念合同的订立/缔约，是当事人为设立、变更、终止财产性权利义务关系而进行协商、达成协议的过程。二、合同订立与合同成立合同的订立与合同的成立是两个既有联系又有区别的概念。合同的订立是一个的动态过程，而合同的成立是一种客观存在的静态结果。合同的成立需要具备两个要件：①有两个或两个以上的订约当事人。②订约各方须为意思表示且意思表示一致，即达成合意。返回案例思考被告某工程公司向东乡河沙厂和原告胜利河沙厂发出电报，电报称：我公司急需建筑用河沙200吨，如果贵厂有河沙，请于见电报之日起二日内电报通知我公司，我公司将派技术员前往验货并购买。东乡河沙厂和胜利河沙厂收到电报后，均向工程公司拍发了电报，并向工程公司提供了河沙的型号及价格，而胜利河沙厂在拍发电报的同时，又通过关系向铁路车站报领了车皮，用火车将100吨河沙运往工程公司所在的车站。后胜利河沙厂的河沙运到，工程公司告诉胜利河沙厂，他们已购买了东乡河沙厂的河沙并已经支付了货款。

第二节合同订立的程序

一、要约（一）要约的概念要约是希望和他人订立合同的意思表示。（二）要约的构成要件1.要约必须是特定人所为的意思表示。2.要约必须向相对人发出。3.要约必须具有明确的缔结合同的目的。4.要约的内容须具体、确定。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等均属于要约邀请。要约与要约邀请的联系主要表现为，要约邀请是唤起要约的意思表示。要约与要约邀请的区别在于：①二者目的不同。要约需要唤起受要约人的承诺，继而成立合同；要约邀请要唤起相对人向自己发出要约，继而进入合同订立阶段。②二者性质不同。要约一经发出即产生法律效力。而要约邀请并不具有法律意义。原告：姜辉。

被告：乌鲁木齐市恒源股票知识培训中心（以下简称恒源培训中心）。

2002年1月9日，被告恒源培训中心在《新疆都市报》上刊登广告称：“恒源股票培训中心开设初、中、高级班，高级股票技术培训班，月收益率达20%，否则退还所有学费。”同时，被告还在其印发的招生简章中载明：“其中心是乌鲁木齐市惟一一家专业的股票技术培训机构，开设初、中、高级班。通过学习，能使学员在短期内看盘和操盘技术猛增，以后资金不断胀大，高级班月收益率达20%，否则将退还全部学费。”2002年1月13日，原告姜辉根据被告的广告宣传及招生简章，报名参加了被告开设的股票初、中、高级班，并交纳了学费共计11800元。原告于2002年3月1日学习期满后，遂在证券公司开设账户进行炒股。至5月9日，原告共投入资金50260元，截止8月2日余额为28122.46元，未达到月20%的收益。

原告向乌鲁木齐市天山区人民法院起诉称：2002年1月，我参加了被告举办的初级到高级的股票技术培训班。被告的招生简章中承诺高级班学员学习期满后进行炒股，月收益率达20%，否则将退还全部学费。但我进行炒股后未获收益，且连续亏损。现要求被告退还学费11800元，赔偿经济损失22000元。

（三）要约的效力1.要约的生效时间。规定要约到达受要约人时生效。表示主义：要约一经要约人表示就发生法律效力。该种观点对非对话要约无实质意义。发信主义：即要约人发出要约，使要约脱离自己的控制后，就发生法律效力，而不问受要约人实际上是否收到该要约。英美法系采此观点。收信主义（又称到达主义）：是指要约从到达受要约人时开始生效。大陆法系采此观点。了解主义：认为要约从受要约人了解要约的内容之时起，开始生效到达的理解1）口头要约——了解主义2）书面形式的要约（16条第1款）3）数据电文形式的要约（16条第2款）采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。2.要约的存续期间。（1）要约确定承诺期限。（2）要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：①要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；②要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。（即往返时间+考虑时间）3.要约对要约人的效力。不得随意撤销或者对要约进行限制、变更和扩张。

4.要约对受要约人的效力。要约赋予受要约人承诺权：①要约生效后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利；②承诺权是受要约人享有的权利。（四）要约的撤回和撤销1.要约的撤回。指要约人在发出要约后，于要约生效前取消要约。要约撤回的后果是要约不发生效力。要约的撤回，须符合以下要求：①撤回要约，只能在要约生效前发出；②撤回要约，须以通知受要约人的方式作出；③撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。2.要约的撤销。指在要约生效后，要约人以自己的意思使要约溯及既往地不发生效力。撤销要约的通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。注意有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。要约一经撤销，即视为要约自始不生效。（五）要约的失效要约失效，指已经发生效力的要约因一定事由终止效力，对要约人和受要约人均不再有拘束力。有下列情形之一的，要约失效：1.要约被拒绝，即受要约人对要约人发出的要约不予承诺。2.要约依法被撤销。3.承诺期限届满。4.受要约人对要约内容作出实质性变更。甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6月15日前答复。6月12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6月14日到达乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约于何时失效？A．6月12日B．6月13日C．6月14日D．6月15日二、承诺（一）承诺的概念承诺，是指受要约人按照要约指定的方式，对要约内容表示同意的意思表示。（二）承诺的要件1.承诺必须由受要约人向要约人作出。2.承诺必须在要约有效期内作出。3.承诺的内容应当与要约的主要内容一致。4.承诺应以要约要求的方式作出。

关于“承诺的内容应当与要约的内容一致”

A、受要约人对要约的内容作出实质性变更的，承诺无效.该承诺为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。B、承诺对要约的内容作出非实质性变更的，承诺有效.判断甲建筑公司向乙、丙、丁、戊四水泥厂各发一函，均称：“急需1000号水泥1000吨，价格300元/吨，货到付款。”乙水泥厂收到函后即传真给甲：“函收到，即日发出。”丙当即回函称：“同意发货，价300.01元/吨。”丁当即回函称：“同意发货，发出500吨。”戊收到函后未回函，当即组织车队运输1000号水泥1000吨，给甲送去。假设甲水泥厂向乙、丙、丁建筑公司各发一函，均称：“本公司有1000号水泥1000吨，价格300元/吨，送货上门，预购从速。”乙建筑公司当即回函称：“同意发货，但你必须保证质量。”丙建筑公司当即回函称：“同意发货，货到后，你保证足额支付货款，不要拖欠。”丁建筑公司当即回函称：“同意发货，但不过说实话，我这个价卖给你真有点亏。”二、承诺的方式1、承诺的方式一般在要约人规定时成为承诺生效的条件2、如果没有规定承诺的方式，根据交易习惯也不能确定承诺的方式，受约人可以采用如下方式承诺：

通知(意思表示)—口头、书面

行为(意思实现)—交货、送物承诺不得以缄默或不行为的方式作出，但下列情况例外：1、当事人明确约定的2、交易习惯3、法律规定有承诺义务的人作出的不答复合同法第171条试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。注意柯蒂兹公司诉梅森案1978年4月，梅森与受雇于柯蒂兹公司的经销商鲍勃在电话中谈论了其种植的小麦，并表示他可能会与柯蒂兹公司签订小麦出售合同。之后，鲍勃起草了一份小麦出售合同，并将一份合同确认书送达梅森。但梅森决定不与其签订合同，把该确认书置之一边。后来，柯蒂兹公司诉至法院，要求梅森支付违约损害赔偿金4140美元，理由是合同确认书中规定，对该确认书予以保留，而不提出异议，等于承认和接受了该合同。（三）承诺的效力1.承诺生效的时间。我国也采取到达主义。2.承诺的延迟。(1)逾期承诺。指受要约人未在承诺期限内发出承诺。受要约人逾期承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。(2)承诺迟到。指承诺人在承诺期限内发出承诺，但是承诺到达要约人时，已经超出了承诺期限。承诺迟到的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。3.承诺的撤回。指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。返回特殊情形——交叉要约1、非直接对话方式2、同时作出内容相同的意思表示3、成立合同（倾向性意见）刘某系个体户，经营日常百货。2009年11月，刘某决定改行，想要处理库存存货。商某得知后，前去看货，但当时未与刘某达成协议，而是告诉刘某说其在与妻子商量后再与刘某联系。商某与妻子商议后，在2009年11月15日向刘某发函称：如果所有货物按批发价出售，我们就买，并要求刘某在5日内回话。恰在此时，刘某也在11月15日向商某去信称：“所有货物按批发价处理，你是否购买?请于15日内答复。”11月18日刘某收到了商某的信后，认为已与商某成交，遂拒绝了其他客户。而商某在11月18日收到刘某的信后，听说百货生意现在比较难做，心生悔意，不再想购买刘某的货物，于是商某在11月22日向刘某发出一封电报，表示不买这批货物了。刘某获电，十分气愤，诉诸法院，要求维护双方已达成的交易。

「案情分析及处理结果」根据《合同法》第13条的规定，合同的成立应当经过要约人的要约与承诺人的承诺。虽然在本案中，刘某与商某就同一宗百货按批发价购销的生意同时相互致函，且函的内容一致，但这只是双方当事人之间同时相互发出内容相同的要约(交叉要约)，不能以此认为合同当然成立，合同的成立仍然应当经过受要约人的承诺。在这种交叉要约的情形下，发出要约的双方都享有撤回要约、撤销要约或者拒绝承诺的权利。在本案中，商某在收到刘某要约的有效期内明确表示拒绝承诺，同时自己的要约由于承诺期限届满，刘某未作出承诺而失效，因此双方的要约都已失效，不再具有法律约束力，双方的合同没有成立。因此，刘某诉讼的理由不能成立，商某依法不应承担违约责任。第三节合同成立的时间与地点

一、合同的成立当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。二、合同成立的时间1、承诺生效时合同成立（25条）2、承诺通知到达要约人时生效（26条）口头、书面、数据电文3、特定的情况：合同书------签字、盖章时（32条）确认书------签订确认书时（33条）行为方式-----根据交易习惯或要约要求作出承诺的行为时（26条）

合同自一方接受对方履行时成立（第37条）案例分析2009年5月，甲公司向乙厂发传真询问是否有某种规格的布料，如有，希望报价，甲公司欲购买1万米。乙厂立即答复有现货出售，每米30元，如购买需先付20%的预付款。甲公司随即发传真表示愿意购买，但是交货时间以甲公司确认为准。之后第三天，甲公司汇去预付款6万元，乙厂收到预付款5日后要求发货，甲公司提出因无处存放，暂缓供货。乙厂再次去函，称如不能立即收货，该批货物将另作处理。甲公司复函，希望推迟一个月交货。乙厂认为时间太长，遂将该批货物转售其他公司，并退还了预付款。甲公司在得知该批货物已转售后，遂诉诸法院，请求乙厂承担违约责任；乙厂答辨称甲公司并没有确认交货时间，双方的合同不成立，不承担违约责任。

关于确认书和合同的实际成立确认书是对要约作出的最终的，明确的肯定的承诺（答复），一般适用于：1、书面信件、数据电文等形式的合同2、通常是对初步协议的确认3、双方达成初步协议后，一方违反已达成的初步协议而提出签订确认书是有过错的，并因其过错使订约的另一方遭受信赖利益损失，则有过错的一方应承担缔约过失责任。4、也不适用已经承诺的情况（适用于订立前的阶段）二、合同成立的地点通知到达地1、承诺生效的地点34条行为作出地2、合同书形式---签字盖章的地点（35）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。3、数据电文形式---收件人的主营业地；经常居住地合同法解释二第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？A.买卖合同于6月5日成立B.买卖合同于6月10日成立C.买卖合同于6月15日成立D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任答案：D典型试题张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。关于该合同签订地，下列哪一选项是正确的？（）A.甲地B.乙地C.丙地D.丁地【答案】C第四节缔约过失责任一、概念及构成要件

缔约过失责任是指缔约人由于过错违反先合同义务而依法应当承担的民事责任（42条、43条）1、有利于弘扬商业道德2、有利于维护受害人的利益3、完善债法体系的需要

1861年德国学者耶林提出---根据当事人产生的类似于契约的信赖关系1、一方违背依诚信原则所负担的义务诚信原则派生的忠实、协助、保密、照顾、保护、告知、无正当理由不得撤销要约（19、60、92条）2、相对方受到损失------信赖利益的损失相信合同成立和有效而发生的利益的损失3、违反该义务与损失之间有因果关系有订立合同过程中的接触因接触而发生信赖4、违反义务者有过错

构成要件

1、假借订立合同，恶意进行磋商（42条）2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的（42条）3、泄露或不正当使用商业秘密（43条）4、有其他违背诚信原则的行为（42条）三、缔约过失责任的类型

违反初步协议，擅自撤销、撤回要约，有义务办理申请批准登记手续而未办理的，违反与订立合同有关的许诺等（解释2第八条）不应超过可预见的损害不应超过履行利益一般不考虑间接损失原则四、缔约过失责任的赔偿范围信赖利益的损失

即在合同不成立\无效\或可撤销时过失人的赔偿范围，应当相当于受害人因相信合同有效成立所受到的损失机会性大、难以公正判断、举证难、容易诱发道德风险

1、因信赖而与对方联系、谈判、赴实地考察及检查标的物等所支出的合理费用

2、因信赖而做各种准备工作发生的费用，例如，筹款、租赁、通讯等费用

3、为支出上述费用而失去的利息通常考虑缔约费用履行准备费用1、在相对人人身受到损害时，应参照侵权行为赔偿2、在泄露或不正当使用相对人商业秘密时，损失可计算时以一切损失为赔偿范围；难以计算的损失为损害人所得的利润（反不正当竞争法20条