法律逻辑学之第三章-概念与法律概念II

概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念我们便不能清楚地合理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么，整个法律大厦将化为灰烬。

——E·博登海默

概念的专横乃是“产生大量非正义现象的根源。”“当概念被视为真实存在并以全然无视后果的方式被发展到其逻辑的极限时，”概念就不再是仆人而是暴君了。——卡多佐第三章概念与法律概念概念是理性思维的最小单位。概念是思维之网的纽结。我们对世界的认识成果都通过概念而巩固起来。概念的意义：第一，通过概念，我们能把对事物的已有认识总结、巩固下来。作为以后新的认识活动的基础。形成命题、进行推理和论证都是以概念为基础的。这是综合作用。第二，通过对概念的分析，我们能够搞清楚一个概念、语词是否运用得恰当，是否存在逻辑错误，这是其分析作用。第三，通过对概念的明确，人们在理性的交谈、对话、写作、阅读中，对于使用的概念、命题等有一个共同的理解，从而能避免误解、误读，避免无谓的争论。这是概念的交流作用。有一本中国的百科全，把动物分成以下几类(a)属于皇帝的，(b)涂有香料的(c)温顺的(d)乳猪类的(e)海牛类的(f)寓言中的(g)离群的狗(h)包括在本类中的(i)疯狂的(j)不可数的(k)拖有细细的驼毛尾巴的(l)等等(m)刚出水的水獾(n)从远处看像苍蝇的。————福柯《词与物》3.1.1何谓概念概念是反映对象特有属性或本质属性的思维形式。反映：表明概念是一种主观的形式，但有客观的内容。对象：客观的事物、现象；人的感觉、表象，思想意识，情感意志等，总之，一切可以成为人的认识对象的东西。属性：性质和关系。特有属性：该对象所有，其他对象不具有的属性。非特有属性是并不为某对象专有的属性。借助特有属性，可以把一对象和其他对象区别开来。特有属性反映为初级概念，此时把握的还是对象的偶然的性质，如“人”的初级概念、“金”的初级概念。本质属性：特有属性中根本性的、基础性的，决定其他特有属性的那些特有属性。本质属性反映为深刻的概念即科学概念，它把握的是对象的必然的性质，如科学的“人”的概念、“金”的概念。对象的特有属性是多种多样的，本质属性也是多方面的。3.1法律概念的逻辑基础

概念与语词、词项

语词是概念的物质外壳。任何概念都是通过语词表达的。它们二者的关系是思维和语言关系的具体表现之一。但是，概念和语词并不是一一对应的：1）并非所有语词都表达概念。虚词中的某些不表达概念。因为这些词并不反映对象的特有属性，如“吗”、“呢”；2）数词一概念。如，父亲、爸爸、大、爹、爹地、father

同义词3）一词数概念。如，“道”

多义词歧义

词项是概念和语词的统一，换句话说，词项就是表达概念的语词。除去不表达概念的语词，所有的语词都可以看成是词项。

3.1.2概念内涵与外延内涵：反映在概念中的对象的特有属性或本质属性。例：人是能制造和使用工具的动物商品是为交换而生产的劳动产品回答“是什么”：概念是什么意思说明对象有何性质外延：具有概念所反映的特有属性或本质属性的对象。回答：“有多少”：概念包括哪些对象范围如何该名称适用的事物类、分子、子类、空类（虚概念）注意：内涵≠特有属性外延≠对象概念内涵、外延的确定性和变动性根据内涵与外延的一般特征对概念进行分类。单独概念：普遍概念：空概念：外延分子＝1外延分子≥2外延分子=0

一个对象一类对象客观不存在3.1.3概念的种类

普遍概念和单独概念

集合概念和非集合概念

反映非集合体＝非集合概念反映集合体＝集合概念

设A为一个由多个个别对象a1、a2、a3、a4……an组成，若a1—an的任意一个若a1—an的任意一个

必然具有A的任一属性，不必然具有A的任一属性，

则A为非集合体。则A为集合体。

举例：“书”

“丛书”，

同一语词在不同语境下既可以表达集合概念，也可以表达非集合概念

“我班同学都是大学生”

“我班同学来自全省各地”专名、摹状词名词、动词、形容词正概念：反映对象具有某种属性的概念负概念：反映对象不具有某种属性的概念。负概念在语词表现形式上

带有“无”、“不”、“非”等否定词，但并非带有否定词的都表达负概念，如，“无锡”、“不莱梅”、“非洲”。负概念的概括力较强，一切不具有某种属性的对象都包括在内。若不用负概念，用正概念列举有很大困难。负概念的使用一般总是相对于一个特定的范围，否则陈述的意义不明确

“这本杂志上有一篇小说，其余都是非小说”

正概念和负概念

从外延方面看到的概念间的关系。主要是考虑两个或两个以上概念的外延是否有公共分子，有多少。以下以两个概念关系为典型进行分析。

两个概念有完全相同的分子，即两个概念外延包括同样的对象，两个概念指称同样的对象。设概念a和b，a＝b，自然语言“就是”，“即”全同概念外延相同，但内涵不尽相同，它们反映的是同一对象不同方面的本质属性或特有属性。它既有认识意义，也有修辞意义。根据全同概念，我们可以形成这样的命题：所有a是b，所有b是aab3.1.4概念间的关系

全同关系

a概念的全部外延与b概念的一部分外延是相同的分子，则a概念真包含于b概念。这就是说，a概念的外延小，b概念的外延大，所有a概念的分子都是b概念的分子，但至少有一个b概念的分子不是a概念的分子。也叫a对b的“种属关系”。我们可以说：所有a是b，有的b是a，有的b不是a。

a概念的部分外延与b概念的全部外延是相同的分子，则a概念包含b概念。也是说，a概念的外延大，b概念的外延小，所有b概念的分子都是a概念的分子，但至少有一个a概念的分子不是b概念的分子。也叫a对b的“属种关系”。我们可以说：所有b都是a，有的a是b，有的a不是b。

bbabba

真包含于关系

真包含关系

a概念的部分外延和b概念的部分外延是相同的分子，而另一部分却是不同的分子。即两个概念仅有一部分分子相同。我们可以形成命题：有些a是b，有些a不是b，有些b是a，有些b不是a。

a概念和b概念没有任何相同的分子。即所有a不是b，所有b不是a。考虑到论域，全异关系可具体分为两种

abab

交叉关系

全异关系

反对关系

a与b全异，且a+b的外延＜c，a不是b，b不是a；对c中的任一对象x而言，x可能既不是a，又不是b：可能非此非彼。根据矛盾关系，从否定x是a即x不是a，推出x是b；但依据反对关系就不行。

团员a党员b人c概念间的关系在以后的性质命题的分析中要运用。相容关系：全同关系、属种关系、交叉关系；属种关系包括真包含、真包含于关系abc

矛盾关系

a与b为全异关系，且a＋b的外延＝论域（c）a不是b，b不是a；对c中的任一对象x而言，x不是a就是b，当然，x不可能既是a又是b，x也不可能既不是a，又不是b。“非此即彼”这种关系正是一个正概念与其负概念的关系。

团员a

非团员a′或

a人ca′acba－

何谓定义3.1.5定义

揭示概念内涵的逻辑方法。以一些更易于理解的概念来替换不易理解的概念；用简明精练的语句将一个概念的内涵揭示出来。由于概念的内涵是反映在概念中的对象的特有属性或本质属性，因此，下定义也就是揭示被定义概念所反映的对象的特有属性或本质属性。这是作为动词的概念。

作为名词的“定义”：陈述一个概念内涵的语句。它由三部分组成：被定义项（Ds

）、定义项（Dp）和联项。联项有“是”、“就是”、“即”、“所谓，就是”等。其结构是：Ds

就是Dp

属加种差定义

被定义概念＝种差＋属

操作时，是先找出被定义概念的属概念，再在属的范围内找出被定义概念反映的对象与其他同类对象之间的差别，然后将种差作为定语加在表达属概念的语词的前头，最后用联词和被定义概念组成一个陈述句。

下定义的方法人是能制造和使用工具的动物

人的属概念有：高智能动物；灵长类动物；哺乳动物；脊椎动物；爬行动物…

…

动物；生物…

…

物质。选“动物”为“属”将人与非动物区别开来。但同属于动物的有马，牛，羊，狗…

…

，“人是动物”并不能把人和其他动物区别开来。人与其他动物的区别，或人的特有属性是什么？找到这个差别，就可以将人和其余的事物相区别。动物人牛羊猪鸡马驴人关于属：一个概念的属概念有很多，选用哪一个，应依实际需要。找不到属的概念不能用这种定义方法。关于种差：当种差是很多属性的组合时，定义变得冗长，已不是“简明精练”的语句。对个体作这种定义变成了描述。种差反映对象的特有属性或本质属性。对象的特有属性和本质属性都是多个，因此，种差也可以有多种。不同学科对同一对象有不同定义。下定义也有多种属加种差的方法。

性质发生情况功用关系操作

真实定义

性质定义发生定义功用定义关系定义操作定义等。

真实定义或实质定义揭示概念的内涵，也即对象的特有属性或本质属性。但语词定义却是揭示语词所表达的意义的定义，即一个语词本身的意义，而不是语词所表达的概念的意义。

描述性（说明性）的：陈述或描述一个已在使用中的术语的一个或几个公认的意义。形式：……具有与……相同的意义；特征：有真假。犊是小牛

规定性的：通过规定，赋予给定的术语以特定的意义；该术语可以是一个新造的语词或符号表达，也可以是一个“旧”术语被用在特定的新的意义上。形式：……

应具有与……相同的意义；

让我们把……理解为与……相同的东西；特征：是约定；不能区分真假。

语词定义

“五四三”办公室1、揭示本质属性与第4条规则相关2、定义相应相称（全同关系）Ds

＝

Dp

3、定义项不得直接或间接包含被定义项；

定义的规则Ds≠

Dp｛

Dp﹥Ds定义过宽

Dp﹤Ds定义过窄错误错误直接包含

Ds

＝

Dp（

Ds）

同语反复间接包含Ds→Dp→……Ds循环定义4、尽可能用肯定形式；负概念只能用否定形式来定义，如“非团员”正概念也可能用否定定义，如“平行线”5、定义要清楚确切排除各种修辞手法的运用

以一对象属性为标准，将一个属概念的外延分成若干个种概念，以明确概念外延的逻辑方法。划分比通过列举分子来明确外延更易操作。

结构：被划分的概念＝划分的母项划分后得到的概念＝子项任意一个属性＝划分的根据母项和子项间的关系是属种关系。划分和分解的区分：

对象结果关系划分类子类子类必有类的属性

分解整体部分部分不必然有整体属性3.1.6划分

何谓划分

科学包括自然科学和人文社会科学一次划分：一个母项，一层次（多个）子项，一个根据图书自然科学图书社会科学图书连续划分：多层母项，多层子项，多个根据

划分的方法

一次划分和连续划分

二分法

一个母项，两个子项，“有无”某属性为根据人类社会形态

图书自然科学图书社会科学图书

物理学图书化学图书哲学图书

经济学图书中国哲学外国哲学…阶级社会正概念无阶级社会负概念划分根据为本质属性或特有属性

分类

辅助分类自然分类生物分类元素周期表字典编排超市商品摆设划分的根据随意，所以，划分具有临时性；分类的根据深刻，所以，相对稳定。

划分的规则

1.划分必须是相称的母项外延＝子项外延和子项外延和﹤母项外延划分不全子项外延和﹥母项外延多出子项2.一次划分的根据必须同一3.划分的子项应是相互排斥的子项间为全异关系

错误

错误

错误

混淆根据子项相容属种关系的概念:内多外小，内少外大：3.1.7概括和限制

内涵和外延的反变关系

马白马小白马动物内涵外延少多大小

概念的限制

根据内多外小，通过增加内涵（属性），使一个外延较大的概念过渡到一个外延较小的概念。连续限制。限制前后的概念关系是属种关系。注意限制性语词是限定即增加内涵，还是仅起描述作用。“长城”－“万里长城”。限制的极限－单独概念。

依据内少外大，通过减少内涵，使得一个外延较小的概念过渡到一个外延较大的概念。连续概括。概括前后的概念关系是种属关系。概括的极限－外延最大的概念。去掉限定语是否减少了内涵？

概念的概括

第二节

法律概念的特征一、法律概念的含义

指人们在长期的法学研究和法律实践中对经常使用或特别重要的术语赋予特定法律意义的专门的法律术语。二、法律概念的特征1、法律概念是描述性与规定性的统一。

描述性反映的是客观性、统一性、基础性。

规定性反映的是主观性、多样性、表现性。

法律概念之规范性，主要是指法律概念对于法律文义和价值的

承载以及由此而带来的对人思维的约束。法律概念的规范意义在案件发生时对参与案件审理的人们有效。而在此之前，我们充其量能够获得法律概念意义的大致轮廓。2、法律概念的开放性

法律概念是确定性与不确定性的统一。

“虽然法律中适用的大多数概念具有一个稳定的意义内核，但同时也具有一个‘边缘领域’。如何给一个概念的适用范围划定界限呢？在‘边缘领域’内部，也只能通过解释才可确定其界限。在许多情况下，法律看上去是给某个概念下了定义，但实际上只是对某种类型进行了限定。”这样一来，虽然我们仍然宣称我们是以合法的概念式思维为法律的具体适用找到了根据，但这充其量仅仅是一种姿态，而这一姿态背后，恰恰是悄悄进行着的基于利益衡量的类推。这就意味着，法律概念在被解释的过程中，不仅要向事实和解释者开放，还要向解释的价值倾向开放。

“在立法过程中必须有计划地使用不确定的法律概念和一般条款，换言之，概念的‘不确定性’是预料中的事。通过这种方式，就能够为相应的法律规则确立比较大的适用范围和裁量空间，法律也因此具备了灵活性。借助于法律概念的这种‘开放性’和不确定性，既可以将法律适用于新的事实，又可以适用于新的社会与政治的价值观”。考夫曼也精辟地指出，“单一概念是从未在一个真实的判决中出现的——它甚至不应该是这样的，否则它没有办法满足它的功能，也就是将在法律理念中的张力——平等、法律安定性、衡平加以调和。”因而，在司法的视角，法律概念的意义一直面向案件事实开放，并随时听候规范目的的召唤。3、法律概念的实践性

法律概念意义之实现过程必须借助于法律实践。而之所以把实践性当成法律概念的特征，还因为本文的主要目的并不是讨论作为静态的、单纯地被认知的法律概念。我们关心的是法律概念的意义的实现问题。也只是在这个意义上，我们才会说法律概念具有实践性特征。

法律概念的实践性还表现在，思想本身其实也是一种实践，即思想实践。法律人通过掌握法律概念，使其思维具有了法律性，并使自己已经掌握的概念以前见的方式作用于司法实践。法律概念的实践性来自于它的规范性。法律概念不仅是立法者所确认的，更主要的是他要在实践中完善和丰满。同时，也只有那些在实践中被经常使用的法律概念才能显示出其旺盛的生命力。已经发生和正在发生着的社会事实以及由此所产生的价值观念，乃是这一力量的源泉。

4、法律概念意义的衍生性

概念的意义不是自己生成的，它必须和推理等方法结合起来才能衍生出意义。而推理的过程实际上是人解释法律的过程。无论是概念的自在的意义，还是解释者所添加的意义，都依附于解释者的理解及其释放。

“当法律人将意义与目的注入他们的法学概念，并认为那样最好的时候，这些概念就会逐渐产生它们自己的生命，并因为他们本身效力与本身固有的逻辑法，则使它们步入许多始料未及的途径。”

“重要概念的意义与范围一旦定型之后，就会促使法院按照他们认为这一特殊法律概念的逻辑性质与要件为新案例制作判决”。

第三节

法律概念的功能一、法律概念功能的本体论

不同的法学流派对法律概念的功能定位显然存在重大差异。譬如，就法律概念之于司法实践的作用而言，自然法学将法律概念看作是抽象价值之载体，分析法学强调法律概念的功能在于为法律思维提供前见性因素，社会法学则认为法律概念的存在仅仅是为社会纠纷的解决提供一个形式合法的借口。这样看来，对法律概念功能的定位，显然与法本体论上的立场密切相关。

现实的法既不是作为静态的法律文本，也不是单纯的社会事实，而是在法律现实化的过程中，规范与事实的相互观照所呈现出来的意义。按照考夫曼的说法，“只有在规范与生活事实，应然与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法律：法律是应然与实然的对应。法律是一项对应关系，法律不具有实体的性质，而是关系的性质，因此，法律的全部，并非条文的整体，亦非规范的全体，而是关系的全体”。1、体系建构功能

所谓法律概念的体系建构功能，是指法律概念在法律文件的形成以及法学学科体系的建构上所具有的逻辑结构功能。法律概念是法学体系的基本细胞，法学研究者对法律概念进行了逻辑上的划分，使得概念之间有了逻辑一致和清晰的关系，在此基础上，经过语法、修辞的运用，法学家把此表述为法学体系，而立法者则用立法的形式构建法律体系。法律概念的体系建构功能主要包括两个方面：

一是对于法典学理的体系建构功能。按照一般的看法，法典乃由原则、规则和概念构成。不过，一个重要的问题是，原则和规则的实际意义仍需要通过法律概念来表达。在这个意义上，法典实际上不过是一个概念体系。

二是对于法学学科的体系建构功能，即建构规范法学学科体系。如果说法哲学和法理学的学科体系建构并不必然受到制定法的约束，那么法典体系以及作为其基本构成要素的法律概念，对于规范法学（部门法学）学科体系的建构来说，将发挥明显的指导作用。

2、意义储藏与固定功能概念是关于事物本质属性的确定，虽然概念有意义中心和边缘含义的区分，但就意义中心来说，它确实确定、固化了一部分语词的含义，无论人们怎样理解和解释，意义中心的含义基本不发生变化。法律借助语言来表述，以期实现法治就是看中了法律概念意义的相对确定性。但是这种意义的固定性是相对的，在具体的场景中，即使是意义中心的含义也可能会随着语境以及解释者价值立场的不同发生一些微妙的变化。传统法学看重法律意义的固定性，使法律的运用出现了机械性，而当代法学过度强调了法律概念含义的流变性，否定法律意义的固定性，这是有问题的。“设计一个法律规定或用语，当时必是有所为而来，亦即对其设计有功能上的期待，希望其有助于解决当时、当地所遭遇的问题。因此，该用语设定成功时，并非一个人的创造，而是整个社会对所提出的价值互相共认之后，使得那个用语，具备通过相约成俗，负荷该价值的能力”，此即所谓法律概念的承认、共识及价值储藏。对于法律适用者而言，法律概念所储藏的价值，构成了对这些概念进行解释的边界。或者说，法律概念所储藏的价值一旦成为共识，它的意义即被固定下来，并成为对这些概念进行解释的合法性标准。由于法律的含义及价值，主要通过法律概念来储藏，于是法律概念的意义固定功能就成为了近代法治赖以建立的基本前提之一。法律概念的意义固定功能，大大减轻了法律适用者的思维负担，提高了司法的效率。至少是对简单案件而言，司法者不需要通过查阅各种资料去发现涉案法律概念的意义，而只需要根据这些法律概念所储藏的约定俗成意义及其价值，直接加以适用。正如黄茂荣所言，“当法律概念负载了价值，便可应用法律概念来传递信息，并利用逻辑的运作来减轻思维的负担，盖将法律所肯定的价值概念化后，可把很多复杂的考虑隐藏在法律所运用的用语里头，使得后来者不必再重复去考虑这些情事。”法律意义及其价值的储藏为法律解释者完成独断性解释提供了可能，使得法律人所解释出来的意义更像是法律的意义，而不是个人的意志。正是因为法律概念的储藏意义的功能，不仅解释成为必要，也为法律意义的释放规制了范围，使法律在法治范围内的安全性获得了一定程度的保障。

3、意义及价值的演进功能

法律概念的开放性使解释者可以进行与时俱进的解释，而这一通过概念而又超越概念的解释，既维护了法的安全性，又使法律与社会之间出现吻合的关系。法律解释在很大程度上就是对法律概念明示的含义以及隐含的意义的揭示，在解释过程中，意义与价值的变化既是符合社会发展的，也应该是符合逻辑的。单纯地从逻辑的角度强调法律概念对法律意义的固定，将可能使法律失去适应社会生活的能力，而这也正是概念法学遭到强烈批判的最主要原因。也正是由于这个原因，现代法学对传统立法中对法律概念进行定义的做法引起了不少质疑。我们认为，由于大多数法律概念实际上指向某种事物类型，因而关于这些概念的思维在实质上乃类型性思维。而在社会科学领域，类型思维的典型特征是意义的开放性。这种开放性，使得法律概念在被理解的过程中，借助于案件中具体的行为事实，就可能创造出即使是当初的立法者也无法预料到的新的意义和价值。

嫖宿幼女罪

2007年10月至2008年7月期间，刘某、袁某先后在县城的3所中学和一所小学门口附近守候，多次将李瑜、康倩、王清等10多名中小学女生(多名女生当时未满14周岁)挟持、哄骗到偏僻处，以要打毒针、拍裸照、殴打等威胁手段胁迫到袁莉家中卖淫。这一有组织的嫖宿案，前后达2个月甚至更久；11名受害女生均未满18岁；而涉嫌嫖宿者有5人为当地公职人员。检方以“嫖宿”而非“强奸”的罪名提起公诉，更引发举国愤慨。习水县检察院检察长任炳强解释：这是为了更严厉地打击违法犯罪——嫖宿幼女罪的量刑起点是5年，而强奸罪的量刑起点仅为3年。旋即有评论指出，故意忽略最高刑罚，这是在“迷惑公众”：强奸罪最高可判处死刑，而嫖宿幼女罪最高刑只有15年。

1997年的《刑法》增加了一条“嫖宿幼女罪”，法定嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。这一“嫖宿幼女罪”近年一直饱受非议，因为它的量刑轻于奸淫幼女罪：奸淫幼女罪最高可判死刑，而“嫖宿幼女罪”只是判处5－15年的有期徒刑。因此许多人认为，“嫖宿幼女”在客观上是对奸淫幼女罪的开脱。据悉，“嫖宿幼女罪”是考虑到“社会上出现了幼女较早熟、嫖客在不知情的情况下与未成年少女发生性交易”的新情况。“嫖宿幼女”首次被提及，是在1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》中，1991年全国人大常委会又通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，这一罪名独立出来，以单行刑法的形式被法律规制。内容完全一致：嫖宿不满十四周岁幼女的，以强奸罪论处。1996年刑法修订启动，参与修订工作的刑法学者高铭暄回忆，立法工作机关曾将上述规定（嫖宿按强奸论处），直接移植进1996年8月8日的刑法分则修改草稿及之后的一些稿本中，直至1996年12月中旬的草案，也仅有用语的微调。中国青年政治学院教授林维发现，1997年3月1日，八届全国人大五次会议秘书处印发的刑法修订草案中，嫖宿幼女仍然是按强奸定罪。12天之后，形势逆转。1997年3月13日，大会主席团通过的草案，将嫖宿幼女单独定罪。第二天下午，全国人大正式通过刑法修订案。那条现在引发轩然大波的罪名，藏身于第360条第2款：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。嫖宿幼女罪是“横空出世”，还是在之前的草稿