第三章 立法的概念

第三章立法的概念第一节立法概念释义第二节立法的外延与内涵第三节立法和法的创制、制定、制订、拟订第一节立法概念释义一、法的范畴界说（一）法是以政权意志形式出现的社会规范。（二）法是作为司法机关办案依据的社会规范。（三）法是具有普遍性、明确性和肯定性的社会规范。（四）法是以规定权利和义务为主要内容的社会规范。（五）法是最终决定于社会物质生活条件的社会规范。第一节立法概念释义二、法与法律、法规（一）法与法律

法这一范畴有多种表现形式，法律应当是法的一种特殊形式。1.与“法”同义。2.单纯指法的形式或者渊源中的一种。第一节立法概念释义（二）法与法规1.指法的形式。是在全国人大及其常委会的法律之下的某种法的形式。2.指法律、行政法规、地方性法规、自治条例以及各种规范性文件的总和。第一节立法概念释义三、立法范畴的使用和研究概况（一）“立法”一词的渊源：中外古代典籍“立法二字，数见于我国典籍。”——谢振民《中华民国立法史》古希腊、古罗马思想家对立法问题有颇多著述将“立法”作为学术研究中的概念或范畴加以定义和诠释，是在立法学成为独立学科而萌芽成长后的事。第一节立法概念释义（二）西方国家学者对立法范畴的界说1.过程、结果两义说。立法既指制定或者改变法的一个过程，又指在立法过程中产生的结果即所制定的法本身。2.活动性质、活动结果两义说。立法是制定和变动法的规范而有别于司法和行政的活动，同时又是这种活动的结果。而该结果又与司法决定不同。第一节立法概念释义（三）我国对立法范畴的不同理解1.立法是指一切国家机关，即从中央到地方的各级国家权力机关和行政机关，依据法定权限和程序，制定、修改和废止各种不同的规范性文件的活动。2.立法是指最高国家权力机关及其常设机关，依据法定权限和程序、制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。第一节立法概念释义3.立法是指一切有权主体，依据法定权限和程序，制定、修改和废止规范性文件的活动。4.立法是从中央到地方享有立法权的国家机关，依据法定权限和程序，制定、修改和废止法的规范的活动。第二节立法的外延和内涵一、立法的外延研究立法的外延，也就是研究适合于立法范畴或概念的各种立法现象。1.立法是历史的范畴，随历史发展而有所不同。2.立法是国情的产物，因国情的影响而有所不同。3.立法的种类具有多样化。第二节立法的外延和内涵二、立法的内涵立法的内涵，指立法这一事物的本质属性的总和。1.立法是由特定主体进行的活动。2.立法是依据一定职权进行的活动。3.立法是依据一定程序进行的活动。4.立法是运用一定技术进行的活动。5.立法是制定、认可、修改、补充和废止法的系列活动。第二节立法的外延和内涵三、立法概念立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的本质是将在国家和社会生活中占据主导地位的社会主体的意志上升为国家意志。第三节立法和法的创制、

制定、制订、拟订一、立法与“法的创制”法的创制源于前苏联法学著述，但前苏联学者所说的法的创制，是法理学上的立法概念。与立法学中的“立法”概念有所区别：法的创制含义更广，不仅象立法一样包括创立和变更法的过程，也包括与这一过程相关联的各种事物或现象；法的创制也比立法更多地强调理论的东西。第三节立法和法的创制、

制定、制订、拟定二、立法与“法的制定”联系：1.与立法的含义和用法相同，是立法的另一种表现形式。

2.指特定的主体制定新法的活动，与修改、补充、废止相对应。区别：1.法的制定比立法表示的意思要具体些，更富有动感和实体感。2.立法比法的制定表示的意思要抽象些、笼统些、整体化些，也更富有内涵。第三节立法和法的创制、

制定、制订、拟订三、立法与“法的制订”和“法的拟订”（一）法的制订界说法的制订是指一定的主体，依据一定职权或有权主体的授权，按一定的原则、程序和要求，以拟订法案或对有关方面拟订的法案加以审议、修改、抉择和认可为基本内容，所进行的一种立法活动，是立法准备阶段的重要工作。第三节立法和法的创制、

制定、制订、拟定三、立法与“法的制订”、“法的拟订”（二）法的拟订界说法的拟订作为一个科学的范畴或概念，是指一定的主体，依据一定职权或有权主体的授权，按一定的原则、程序和要求，所进行的草拟、订立法案的活动。“国家教委认为有必要和可能制定教师法，因而提出制定的建议。享有向全国人大提议案权的国务院认为教委的建议合理，决定在适当时向全国人大提出制定教师法的立法议案和法律草案。由国务院法制工作机构拟订立法议案，由国务院法制工作机构和教委共同拟订法律草案。在草案拟订过程中，诸多方面提出许多宝贵意见和建议，为教师法的创制做了有益的努力。议案和草案拟订完毕并经国务院审定通过后，教师法法案（议案和草案）的制订工作在提交全国人大之前的阶段即告结束。然后，国务院将该案（议案和草案）提交全国人大。全国人大法律委员会对该法案进行研究、审议和修改。之后全国人大大会对该法草案进行审议和表决，如获通过，即由国家主席公布。至此，教师法遂告诞生，教师法制定工作便告完成，中国立法因此又取得一大成就。”第四章立法指导思想和基本原则第一节概述第二节中国立法的指导思想第三节中国立法的基本原则第一节概述立法指导思想是立法主体据以进行立法活动的重要理论依据，是为立法活动指明方向的理性认识。它反映立法主体根据什么思想、理论立法和立什么样的法，是执政者法的意识在立法上的集中体现。立法基本原则是立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。是执政者立法意识和立法制度的重要反映。第一节概述一、含义立法指导思想是立法主体据以进行立法活动的重要理论依据，是为立法活动指明方向的理性认识。它反映立法主体根据什么思想、理论立法和立什么样的法，是执政者法的意识在立法上的集中体现。立法基本原则是立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。是执政者立法意识和立法制度的重要反映。第一节概述二、发展每一大的历史时代都会有相应的立法指导思想和基本原则。西欧中世纪的神学世界观资产阶级出现后的法学世界观每一社会形态的不同发展阶段，甚至每一历史阶段的不同时期，都会产生相应的立法指导思想和基本原则。第一节概述三、种类（一）立法指导思想总的指导思想：同一性质的国家政权不同历史时期都要坚持。基本指导思想：总指导思想与一国实际情况结合而产生的。阶段指导思想：一定的国家政权在一定历史阶段所坚持。（二）立法基本原则第二节中国立法的指导思想一、中国立法总的指导思想？当代中国立法总指导思想，仍然是马克思主义，主要是马克思主义的世界观、方法论和立法观。二、中国立法基本指导思想？毛泽东思想第三节中国立法的基本原则当代中国立法制度的一个鲜明特色，在于它以《立法法》这样一种专门规制立法活动的宪法性法律，集中确立了立法应遵循的基本原则，使这些原则不仅以观念形态存在着，也不仅在宪法和相关法律中从一定侧面有所体现，还以明确法律制度的形式存在着，实现了立法基本原则的法律化和制度化。《立法法》第一章总则第一条为了规范立法活动，健全国家立法制度，建立和完善有中国特色社会主义法律体系，保障和发展社会主义民主，推进依法治国，建设社会主义法治国家，根据宪法，制定本法。第二条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。第三条立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。第四条立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。第五条立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。第六条立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。第三节中国立法的基本原则一、宪法原则宪法具有最高法律效力，所有法律法规都直接或间接以宪法为立法依据，不得与宪法的基本原则相抵触。宪法原则本应属于法治原则的题中之义，而中国立法遵循的宪法原则，更主要是政治原则。第三节中国立法的基本原则二、法治原则一切立法权的存在和行使都应有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，社会组织或成员