国际商法新教材

国际商法

InternationalCommercialLaw山东财经大学法学院曹枫课程主要内容国际商法绪论国际商事主体国际货物买卖法国际商事合同法国际贸易术语国际货物运输法国际货物运输保险法国际商事代理法国际贸易支付法国际产品责任法国际商事争议的解决对外贸易法参考书目《国际商法》，王维芳，王春婕主编，经济科学出版社，2013《国际贸易法研究》，沈木珠著，法律出版社，2002《国际贸易法专题研究》，张丽英著，法律出版社，2004《国际商法教学案例（英文）选编》，沈四宝主编，法律出版社，1999《施米托夫论出口贸易—国际贸易法律与实物》，克利夫.M.施米托夫著，中国人民大学出版社，2013推荐网站中国普法网：/中国国际贸易促进委员会：/联合国国际贸易法委员会：国际商会：/国际统一私法协会：/授课及学习方法分组专题学习与讨论课前课后自学与课中授课相结合案例分析为主总评成绩=平时成绩（出勤+课堂表现）+期末成绩第一章国际商法导论主要内容国际商法的概念国际商法的产生和发展国际商法的基本原则国际商法的渊源世界主要法律体系及其法律制度中国法律制度概述第一节国际商法概述一、国际商法的概念和特征

国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总称。调整跨国性社会关系调整国际商事关系实体法规范二、国际商法与相邻法律学科的关系1.国际商法与国际公法2.国际商法与国际私法3.国际商法与国际经济法4.国际商法与国际贸易法法律性质不同主体不同调整对象不同国际商法要遵守国际法的一般原则调整方法不同调整对象不同法律渊源不同国际商法弥补了国际私法在解决国际商事交易的不足狭义国际经济法与国际商法的法律性质不同国际商法构成广义国际经济法的一个子系统涵盖的范围及规范的特性不同起源发展及基本原则基本相同第二节国际商法的产生与发展一、第一阶段——中世纪商人习惯法

商人习惯法是在11世纪，商人在欧洲各地港口或集市用以调整他们之间的商事交易的法律和商事惯例。国际性和统一性独立性适用和解释的自主性简便性二、第二阶段——近代国内商法

18世纪到19世纪，欧洲各国都采用各种方式把商法纳入本国的国内法，使之成为国内法的一部分。国际商事交易由国内商法与国际私法结合调整。

法律缺乏预见性、确定性和一致性，成为国际商业的障碍。三、第三阶段——现代国际商事统一立法1.国际商事立法机构相继成立1896年成立国际海事委员会1919年成立国际商会1926年成立国际统一私法协会1945年成立的联合国（1968年成立国际贸易法委员会）具备广泛的代表性由发达国家主导立法方法多样性2.国际商事实体法初步形成体系国际货物买卖法国际货物运输及保险法国际贸易支付法国际技术转让法国际商事仲裁法第三节国际商法的基本原则一、意思自治各国参与国际商事交易的当事人，在不违反国家强制性法律的前提下（但不违反公共秩序），可以自由地从事国际商事交易。缔结合同的自由选择合同相对人的自由决定合同内容的自由选择合同形式的自由选择解决争议方式的自由二、诚实信用其本质是谋求当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系。当事人具备诚实善意的内心状态当事人所谋求的个体利益不得与与社会公共利益相冲突适用于司法人员一定的自由裁量权属于强制性法律规范，不允许当事人以约定排除或者限制适用“禁止向一般条款逃避”三、公平交易当事人权利义务基本对等当事人公平合理承担法律责任法院或仲裁机构应当公平地处理商事纠纷四、交易便捷商事合同定型化不要式主义的采用短期时效制度的采用权利证券化五、保护交易安全原则公示主义强制主义外观主义严格责任主义要求交易当事人对于涉及利害关系人利益的客观事实必须向公众显失，以便利害关系人可以了解。又称干涉主义，是指国家通过公法手段对商事关系予以强制性规定。是指以交易当事人行为的外观为准来认定商事交易行为的效果。在商事交易中，不论债务人有无过错都应对债权人负责。外观主义（estoppel）大陆法系：又称“商外观原理”。大陆法民商法中依据商行为人的行为外观认定其效果意思的立法原则和学说。由德国商法学者首倡。根据该原则，商事交易行为人的行为意思应以其行为外观为准并适用法律推定规则；商事交易行为完成后，原则上不得撤销，商外观主义着眼于对商交易行为的合理推定，目的在于保护不特定第三人的利益和社会交易安全。英美法系：“禁反言……是一项审判原则和衡平法的原则。它是这样的：当一个人通过其言语或行为导致另一个人相信了某种特定的事实状态时，如果他推翻他的言语或行为会产生不公正或不公平的话，那么他将不被允许那样做。”第四节国际商法的渊源法律的渊源——法律规范的表现或存在形式一、国际商事条约（公约）1.概念国际商事条约是指国家间缔结的、规定缔约国在国际商事交易关系中权利和义务的书面协议。双边条约区域性条约普遍性国际条约强制性条约任意性条约2.特点（利弊）具有确定的法律约束力，适用性强生效困难缔约国数量有限，只能在缔约国间达成统一修改困难二、国际商事惯例1.国际商事惯例的含义和性质从事国际商事交易的商人们在商业实践中所形成的为交易当事人所承认并惯常遵守的不成文规则或程序。自发性重复性明确性普遍性“在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”—《联合国国际货物买卖合同公约》2.主要的国际商事惯例成文惯例不成文惯例非政府组织制定的贸易惯例各贸易协会或专业团体制定的标准合同三、国内商事法各国有关商事交易的国内法是国际商法渊源的重要补充。

国内法的范围涵盖实体法、程序法和冲突法。四、示范法国际机构制定的供各国立法机构起草本国商事法时采纳的法律，旨在减少各国民商法的差异，而并不直接统一法律。

示范法构成国际商法的辅助性渊源。五、司法判例和国际商事仲裁裁决不一定为正式的法律渊源，视法系不同而不同六、法律学说各国权威的国际法学家关于国际法的理论与学说，属于辅助性质的的渊源形态。“司法判例及各国权威最高的公法学家的学说，作为确立法律原则之补充资料者。”——《国际法院规约》第五节世界主要法律体系及其法律制度一、法系（genealogyoflaw）

法系是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。大陆法系英美法系社会主义法系中华法系、印度法系、伊斯兰法系坚持马克思主义法律观，坚持法的物质规定性及其对经济基础的反作用，在具体制度方面与大陆法系接近。前苏联及新中国法律为社会主义法系的典型代表，它与传统法系划分标准的主要区别在于以意识形态为依据。二、罗马法历史发展概述是指罗马奴隶制国家的全部法律，即从公元前六世纪罗马国家形成时期起，至东罗马帝国从奴隶制转变为封建制时止的整个历史时期的法律。

《十二铜表法》，这是古代罗马的第一部成文法典，是罗马法发展史上的一个重要里程碑。可惜的是铜表在公元前390年高卢人入侵罗马时被毁。《国际大法》(《查士丁尼法典》）标志着罗马法已发展到最发达、最完备阶段。1.《学说汇编〉——罗马历史上著名法学家的著作片段2.《法学阶梯》——法学家盖优斯的著作（法学教本）3.《查士丁尼法典》——历代皇帝赦令的汇编4.《新律》——查士丁尼及其后继者颁布的赦令

“罗马三次征服世界，第一次是以武力，第二次是以宗教，第三次是以法律，而第三次征服也许是其中最为和平、最为持久的征服。”三、大陆法系概述1.概念

大陆法系（continentallegalsystem）又称罗马法系（Romanlaw)、民法法系(civillaw)、成文法系（statutelaw），是指以罗马法为基础，以法国民法典和德国民法典为典型代表，包括许多模仿它们而制定的其他国家的法律的总称。法系的全球分布示意图2.形成西欧城市和商业的复兴，为罗马法复兴奠定客观基础。公元十一世纪末，伊利修斯在意大利波仑亚大学讲授罗马法大全，推动研究罗马法的热潮，为罗马法的复兴提供了理论条件。1804年法国民法典和1900年德国民法典。法国民法典德国民法典3.大陆法的结构强调成文法的作用，结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。全部法律分为公法与私法两部分主张编纂法典4.大陆法的渊源法律——宪法、法典、法律和条例习惯判例原则上不承认判例具有与法律同等的效力，一个判决对日后同类案件无约束力。学理辅助作用5.大陆法系的特点在法律的历史渊源上，继承了罗马法成文法典的传统，采纳了罗马法的体系、概念和术语。在法律形式上，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。在法官的作用上，法官要遵从法律明文办事，没有立法权。法院审理一般采取纠问式诉讼方式。在法律推理形式和方法上，采取演绎法。6.大陆法各国的法院组织法院分为三级：第一审法院、上诉法院、最高法院专门法院与普通法院并存四、英美法系概述1.概念

英美法系（Anglo-AmericanLegalSystem）又称为普通法系（commonlaw)、判例法系（caselaw;judge-madelaw），是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生和发展起来的，包括英、美及模仿它们的其他国家的法律的总称。2.形成公元5世纪中叶，日耳曼人部落分支从欧洲大陆侵入不列颠，推行盎格鲁撒克逊习惯法。

1066年，诺曼底公爵威廉征服英国，设立国王法院，实行巡回审判制度，形成全国普遍适用的判例法。

14世纪形枢密大臣按照所谓公平与正义的原则审判案件，不受普通法的约束，成另一种法律形式衡平法。（一）英国法1.英国法的结构和特点在法律结构上，将法律分为普通法和衡平法(equity)重视程序法“普通法上的权利完全依赖于实施它的诉讼程序而存在，程序的错误必然导致权利的丧失。““程序（救济）先于权利”衡平法（Equity)英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一。它以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。同时，衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。调整对象不同,普通法调整的对象是全方位的,几乎涉及法律的各个领域;衡平法调整的对象是有限的,只涉及普通法不能调整的私法领域.渊源不同,普通法的渊源以习惯法为主;衡平法则以罗马法为主.程序不同,普通法的程序复杂,僵化;衡平法的程序简单,灵活.救济方法不同,普通法的救济方法只有损害赔偿;衡平法的救济方法则很多.普通法vs衡平法2.英国的法院组织3.英国法的渊源判例法——主要法律渊源法院在判决中所包括的判决理由必须得到遵循，即对作出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案件均具有约束力。成文法重要的法律渊源，但须通过判例法才起作用习惯（二）美国法1.美国法的结构分为联邦法和州法凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于各州；但联邦的法律高于各州的法律。2.美国的法院组织3.美国法的渊源判例1923年成立美国法学会把同经济活动有密切联系的商法和部分民法的判例进行综合整理，编纂成各种判例法汇编，称为《法律重述》，属于州法的范围，具有私法汇编性质。成文法联邦成文法和州成文法五、两大法系在当代的发展趋势1.大陆法系“判例法”的出现及其地位的不断提高2.英美法系成文法的数量在日益增多3.两大法系法律渊源的发展趋势：渊源正在逐步靠近第六节中国法律制度概述一、中国法律制度的沿革

1.奴隶制、封建制法律制度——中华法系2.国民党统治时期——“六法体系”3.社会主义法制体系宪法、民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法和行政法中华法系（China’slegalsystem)

中国的封建法律和亚洲一些仿效这种法律的国家法律的总称。到清朝末年，在修律的过程中中华法系宣告解体，同时建立了中国近代法制的雏形。中华法系在历史上不但影响了中国古代社会，而且对古代日本、朝鲜和越南的法制也产生了重要影响。以儒家思想为核心的，强调“仁”。“诸法一体，刑民不分”,行政机关兼理司法二、中国的法律渊源宪法法律行政法规地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件特别行政区的法律规章国际条约、国际惯例三、中国的司法制度1.人民法院的组织最高人民法院地方各级人民法院专门人民法院2.审判制度人民法院审判案例，实行两审终审制仲裁庭仲裁案件，不公开审理，一裁终局第二章国际商事主体第一节国际商事主体概述第二节公司第三节跨国公司第四节合伙企业第五节个人独资企业第一节国际商事主体概述一、国际商事主体的概念和种类国际商事主体是指具有法律人格，从事跨越国界的商业活动，在国际商事法律关系中享有权利和承担义务的个人或组织。商自然人商事组织

二、国际商事组织概述1.国际商事组织的概念及种类国际商事组织，又称国际商事企业，是指能够以自己的名义从事跨国性、营利性活动，并具有一定规模的经济组织。个人企业合伙公司2.国际商事组织的特征国际商事组织以营利为目的国际商事组织须具备商事能力国际商事组织应具备一定的规模商事组织资格的取得须依照法律规定第二节公司一、公司的概述1.公司的概念在英美法系国家，公司是指数人出于共同的目的而进行的组合，一般是为营利而经营业务。在大陆法系国家，公司是指依法定程序设立的以盈利为目的的社团法人。中国，公司=企业？

公司是依法定程序设立，以营利为目的的法人组织。2.公司的特征公司具有法人人格公司以营利为目的公司具有法定性公司具有社团性公司依法设立公司财产独立公司独立承担责任设立条件+程序社团法人vs财团法人3.公司类型（1）大陆法系根据股东对公司承担责任的方式为标准划分：有限责任公司股份有限公司无限责任公司两合公司（2）英美法系按公司的股份是否公开发行及股份是否允许对外自由转让为标准划分：封闭式公司开放式公司（3）中国公司法有限责任公司(包括一人公司及国有独资公司）股份有限公司（4）其他分类以公司的信用基础为标准将公司分为资合公司、人合公司和资合兼人合公司以公司组织关系为标准将公司分为母公司和子公司以及总公司和分公司以公司的国籍为标准将公司分为本国公司、外国公司和跨国公司二、公司法概述1.公司法的特点从公司法的体例看，公司法是一种实体法与程序法相结合的法律。从公司法的规范选择看，公司法是一种强制性与任意性相结合的法律。公司法是具有一定的国际性的国内法。2.各国公司立法英美法系公司立法一般采取单行法的形式英国最早的公司法《1844年股份有限公司》，最新的公司法典于2006年正式通过。美国公司法属于州法，其第一部公司法为1807年纽约州公司法。大陆法系公司立法最初将公司问题置于民、商法典中，后制定单行法规。世界上最早的公司立法为1673年法国制定了世界上第一部系统的《商事条例》。1892年德国颁布了世界上第一部有限公司法。中国公司立法1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，1999年、2004年、2005年多次修正，现行版本由全国人民代表大会常务委员会于2013年12月28日发布。三、有限责任公司1.有限责任公司的概念及特征

简称有限公司，是指依照公司法设立、股东以其出资额为限对公司债务承担责任，公司以其全部注册资本为限对其债务承担责任的商事组织。（英美法系称为封闭式公司）股东人数法定性股东责任有限性公司设立程序简便，组织机构简单具有封闭性具有人合性2.有限责任公司的设立（1）设立条件股东符合法定人数股东出资达到法定资本最低限额股东共同制定公司章程有公司名称，符合建立有限责任公司要求的组织机构有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件放宽注册资本登记条件。除法律、法规另有规定外，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制；（2）设立程序发起人制定公司章程报经审批股东认缴出资注册登记只采取发起式设立的方式有限责任公司章程应当载明下列事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；股东的姓名或者名称；股东的出资方式、出资额和出资时间；公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；公司法定代表人；股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。特定类型公司特定性质公司特定行业公司新公司法不再限制公司设立时股东(发起人)的首次出资比例和缴足出资的期限。3.有限责任公司的组织机构股东会股东会是公司的权力机构，行使对公司重大事项的决策权。股东会的职权①决定公司的经营方针和投资计划；②选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；③审议批准董事会的报告；④审议批准监事会或者监事的报告；⑤审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；⑥审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑦对公司增加或者减少注册资本作出决议；⑧对发行公司债券作出决议；⑨对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；⑩修改公司章程；⑪公司章程规定的其他职权。股东会的议事规则定期会议是按照公司章程的规定按时召开的，一般是半年或一年召开一次。临时会议一般是为议决公司临时性的重大事项而召开的。股东会一般由董事会召集，董事长主持。股东会议通过表决来形成决议。多数国家规定股东按照出资比例行使表决权。股东表决权一般为自己行使，也可委托他人代理行使。董事会

董事会是有限责任公司的经营决策和业务的执行机构，是公司的常设机构。董事会的职权①召集股东会会议，并向股东会报告工作；②执行股东会的决议；③决定公司的经营计划和投资方案；④制订公司的年度财务预算方案、决算方案；⑤制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑥制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；⑦制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；⑧决定公司内部管理机构的设置；⑨决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；⑩制定公司的基本管理制度；⑪公司章程规定的其他职权。董事会的产生方式和组成董事的产生方式有三种：一是由股东会选任；二是由章程确定；三是由法律直接规定。董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，可以连选连任。有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人董事会的议事规则董事会会议由董事长召集和主持。出席会议的董事应不少于法定或章程规定的人数比例。董事会决议的表决，实行一人一票。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。经理负责公司日常经营管理事务的髙级管理人员。由董事会决定聘任或者解聘。其主要职权有：主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟订公司内部管理机构设置方案；拟订公司的基本管理制度；制定公司的具体规章；提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；董事会授予的其他职权。监事会

监事会是股份有限公司必设的监察机构，对公司的财务及业务执行情况进行监督。监事会的组成监事会由监事组成，其人数不得少于3人。监事的人选由股东代表和公司职工代表构成，其中职工代表的比例不得低于1/3。股东代表由股东大会选举产生；职工代表由公司职工民主选举产生。监事会设主席1人，可以设副主席。监事会主席、副主席由全体监事过半数产生。监事的任期每届为3年，监事任期届满，连选可以连任。监事会的职权检查公司财务对董事、高级管理人员执行公司植物的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会议的董事、高级管理人员提出罢免的建议。当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事会、高级管理人员予以纠正；提议召开临时股东会议，在董事会不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；向股东会会议提出议案；依照规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；公司章程规定的其他职权。监事会的议事规则每年度至少召开一次会议议事方式和表决程序，除公司法另有规定外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所决议事项的决定做成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。4.有限责任公司的解散和清算有限责任公司的解散是指依法成立的有限责任公司因章程或法律规定事由而依法消灭的法律事实。公司章程规定的营业期限届满公司章程规定的其他解散事由出现；股东会决议解散；因公司合并或者分立需要解散；依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销、裁判解散。有限责任公司的清算是指负有清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司的资产、债权债务关系、股东权益等进行清理、处分，从而终结公司现存的各种法律关系的行为。四、股份有限公司1.股份有限公司的概念及特征

股份有限公司是指公司资本分成相等的股份，公司通过向社会公开发行股票来募集资本，股东对公司的债务负有限责任的的企业法人。股东具有广泛性出资具有股份性股东责任有限性股份公开、自由性公司的公开性2.股份有限公司的设立（1）设立条件发起人符合法定人数股本达到法定的最低限额股份发行、筹办符合法律规定有公司名称，建立符合公司要求的组织机构有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。（2）设立程序发起人制定公司章程报经审批股东认缴出资注册登记召开创立大会自然人或法人“发起人合同”以发起方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定及发行的股份后，应即缴纳全部股款。以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余股份应当向社会公开募集。创立大会是由认股人组成，在股份有限公司设立过程中代表全体认股人意志和利益的临时机构。第三章国际货物买卖法第一节国际货物买卖法概述一、国际立法简介１.1964年罗马国际统一私法协会

《国际货物买卖统一法公约》《国际货物买卖合同成立统一公约》

没有普通采用和接受。原因：受大陆法传统的影响较多；内容比较繁琐，难解，参加国少２.１９８０年联合国《联合国国际货物销售合同公约》维也纳公约成功之处：平衡买卖双方的利益调和两大法系之间的矛盾不足：调整范围不能覆盖国际货物买卖合同的所有方面对某些问题的规定因妥协而不顾及效力

UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods(Vienna,1980)http:///uncitral/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status_map.html3.国际统一私法协会1994年，国际统一私法协会制定《国际商事合同通则》，2004年全面修订适用范围广泛适用条件灵活内容新颖结构完整4.国际商会《国际贸易术语解释通则》2010版本第二节联合国国际货物销售合同公约一、国际货物买卖合同概述（一）国际货物买卖合同的概念

是指营业地处于不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同。营业地——通常是指合同当事人永久性地经常从事一般商业交易的场所。（二）《联合国国际货物买卖合同公约》的适用范围主体适用：当事人的营业地须在不同国家（地区）‌，‌且具备下列二个条件之一：

1）双方当事人营业地所在国（地区）都是缔约国（地区）；

2）虽然当事人营业地所在国（地区）不是缔约国（地区）‌，‌但根据国际私法规则导致应适用某一缔约国法律；（中国声明保留）合同标的的适用公约仅适用于普通的货物销售合同‌，‌不适用于劳务合同或其他服务合同‌，‌此外对于下列几种买卖合同亦不适用：

1）直接供私人使用货物的销售‌，‌除非卖方在订立合同前或订立当时不知道且没有理由知道这些货物是用于该目的；

2）经由拍卖的销售；

3）根据法律执行令状或其他令状的销售；

4）公债﹑股票﹑投资证券﹑流通票据和货币的销售；

5）船舶﹑气垫船或飞行器的销售；

6）电力的销售；

7）卖方绝大部分义务是提供劳务或其他服务的销售‌法。

内容适用

公约只适用于销售合同的订立以及买卖双方因合同而产生的权利义务‌法。下列事项除非公约有明文规定‌，‌一般不适用：

1）合同的效力‌，‌或其任何条款的效力‌，‌或任何惯例的效力；

2）合同对所售货物所有权可能产生的影响；

3）货物对人身造成伤亡或损害的产品责任问题‌法。‌

公约适用的任意性当事人可以不适用公约，也可在法定条件下减损公约的任何规定或改变其效力，主要表现在：当事人可以通过选择其他法律而排除公约的适用当事人可以在买卖合同约定部分适用公约，或对公约内容进行改变中国加入公约时的保留合同形式的保留“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制．销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明”扩大适用的保留允许通过国际私法的引用而使公约适用于非缔约国二、公约的总则1.公约的解释原则促进公约适用的统一性原则促进诚信原则的遵守的原则未决事项适用公约的一般原则的原则2.当事人行为的解释一方当事人所作的声明或其他行为，应依照他的意旨解释，如果另一方当事人已知道或不可能不知道此一意旨。如果另一方当事人对一方行为人行为的理解与行为人的本意不一致时，当事人所做的行为，应按照一个与另一方当事人同等资格、通情达理的人处于相同情况中应有的理解来理解甲地的A向乙地的B发出要约出售一批货物，价格条件是在乙地目的港船上交货，并规定由下一期C轮运抵乙地。B在乙地查得C轮是2月底达到乙地，于是电复接受。而A在甲地查得C轮是5月底抵达乙地。双方各自查到的是两条不同的货轮。5月底货物运到后，B是否有权拒绝接受货物？为什么？案例分析三、国际货物买卖合同的成立（一）要约1.要约的条件向一个或一个以上特定人提出发价的内容必须十分确发价人必须清楚地表明当其建议被接受时受其约束的意思表示发价达到生效2.要约的撤回及撤销可撤回原则上可撤销，但须注意：

撤销通知须在受要约人发出承诺通知之前送达受要约人如果要约写明承诺的期限或以其他方式表示要约是不可撤销的，则不可撤销如果受要约人有理由相信要约是不可撤销的，而且受要约人以本着对该要约的信赖行事，则要约不可撤销（二）承诺1.承诺的构成要件必须由受要约人作出在要约的有效期内作出对要约内容的同意到达生效2.承诺的撤回可撤回案例：某年１月２５日，Ａ向Ｂ发出一项要约，以５０００美圆出售一块金表，要约规定Ｂ有８天的承诺期限。而Ｂ于２月２日才收到要约，并于２月８日发出承诺电报。但Ａ以８天期限已过为由拒绝出售该表，Ｂ向法院提出履行要约之诉。公约第20条规定了以下的计算规则：(1)凡以电报或信件发出的要约，其规定的承诺期限从发电或信中落款的发信之日起计算，如果信中没有落款时间则以发信邮戳日期为发信日。(2)凡以电传、传真、电话等快速通讯方法发出的要约，其规定的承诺期限从要约传达到被要约人时起算。如果由于时限的最后一天在发盘人营业地是正式假日或非营业日，则应顺延至下

一个营业日。２００７年１１月２５日，德国Ａ公司向香港Ｂ公司发盘如下：“Ｊ型彩色复印机２０００台，每台４０００美圆ＦＯＢ汉堡，即期装船，要约的有效期截止到１２月３０日。”Ａ公司在向Ｂ公司发出要约后，又收到了巴黎Ｃ公司购买该型号复印机的要约，报价高于Ａ公司发给Ｂ公司的要约价格。由于当时Ｂ公司没有对该要约承诺，于是Ａ公司在１２月１５日向Ｂ公司发出撤销１１月２５日要约的通知，并与巴黎Ｃ公司签约。但１２月２２日，Ａ公司收到了Ｂ公司的承诺，接受其要约条件，并随之向Ａ公司开出了不可撤销的即期信用证，要求Ａ公司履行合同。后因Ａ未履约，Ｂ公司诉诸某仲裁庭，要求Ａ公司损害赔偿。试分析本案合同是否成立？四、国际货物买卖合同的履行（一）卖方的义务１.交付货物（实际交货／象征性交货）卖方依照合同约定的时间、地点及方式完成其交货义务。交货地点交货时间向第一承运人交货特定地点交货卖方营业地交货合同约定的交货日期合同约定交货期间内的任何时间订立合同后一段合理的时间内２.交单义务如果卖方有义务移交与货物有关的单据，他必须按照合同规定的时间、地点和方式移交这些单据。如果卖方在约定的时间以前已移交了这些单据，则可以在时间届满前纠正单据中任何不符合合同规定的情形，但是，此项权利的行使不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支。由此造成买方的损失，卖方应当负责赔偿。３.品质担保义务（１）明示担保义务卖方交付的货物必须与合同规定的数量、质量和规格相符，必须按照合同约定的方式装箱或包装（２）默示担保义务适用于通常使用目的适用于特定目的与样品或样式相符货物应按照同类货物通用的方式装箱或包装注：如果买方在订立合同时知道或不可能不知道货物不符合合同，卖方可免除品质担保义务。（３）认定货物质量的时间界限以风险转移的时间作为认定货物是否与合同相符的时间。卖方对风险转移到买方后所存在的货物不符合同的情形，只要货物的保证期内，卖方仍承担责任。（４）货物的检验买方在可行的最短时间内检验对合同涉及运输的，检验可推迟到货物到达目的地后进行当货物发生改运或买方再发运时，检验可推迟至到达新目的地后进行（５）买方的通知义务买方应该在发现或理应发现货物不符合同后的一段合理时间内向卖方发出品质异议通知，否则丧失声称货物不符合同的权利。但无论如何该期限不超过２年（自实际收到货物之日起），除非这一时限与合同规定的保证期限不符。如果卖方知道或不可能不知道所交付的货物不符合同的要求，而又未告知买方，则买方发出品质异议通知时间不受２年限制。４.权利担保义务所有权担保：卖方保证对其出售的货物享有完全的所有权，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物。知识产权的担保：卖方所交付的货物，必须是第三方不能依工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物。第三人的请求必须是依合同中约定的货物使用地或转卖地国家的法律提出依买方营业地所在国法律主观限制买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵守买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格地域限制案情分析我国某机械进出口公司向一法国商人出售一批机床。法商又将该批机床转售美国以及一些欧洲国家。机床进入美国后，美国的进口商被起诉侵犯了美国有效的专利权，法院判令被告赔偿专利人损失，随后美国进口商向法国出口商追索，法国商人又向我国索赔。（二）买方的义务１.支付价款履行必要的付款手续在合同约定地点付款，无约定在合同约定的时间付款，无约定的：在卖方将货物或单据置于买方控制下时付款涉及运输时，在收到银行的付款通知时付款在买方没有机会检验货物前，无义务付款，但如果双方另有约定的除外卖方营业地移交货物或单据的地点２.接收货物采取一切理应采取的行动，以便卖方能交付货物在卖方交货时接收货物接收货物不等于接受货物，如果货物经检验与合同不符，买方也应接收货物，然后再进行索赔五、国际货物买卖合同中的违约救济（一）卖方违反合同时买方的救济方法要求实际履行——非强制性，法院选择是否适用要求交付替代物——针对根本性违约修理给卖方一段合理的额外时间让其履行合同义务减价宣告撤销合同——根本性违约要求损害赔偿——可同其他救济方法同时使用1.要求卖方实际履行所谓实际履行，是指违约方仍然按照合同的规定履行其义务，但如果买方已采取了与这一要求相抵触的其他救济方法，他就不能采取实际履行这种救济方法。无论卖方违约还是买方违约时，公约给予的要求履行合同义务（即实际履行）的救济都不是强制性的法院没有义务作出实际履行的判决，除非法院根据其本身的法律对不属于该公约范围的类似销售合同也会作出实际履行的判决。2.要求卖方交付替代货物如果卖方所交付的货物与合同规定不符，而且这种不符合合同的情形己构成根本违反合同，买方有权要求卖方另外再交一批符合合同要求的货物，以替代原来那批不符合合同的货物。如果买方要求卖方交付替代货物，买方必须在向卖方发出货物与合同不符的通知时提出的此项要求，或者在发出上述通知后的一段合理时间内提出这种要求。根本违反合同

如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、同情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。损害程度违约方的预知3.要求卖方对货物不符合合同之处进行修理如果卖方所交货物与合同规定不符，买方可以要求卖方通过修理对不符合合同之处作出补救。这项规定适用于货物不符合同的情形并不严重，尚未构成根本违反合同的情况下。如果根据当时的具体情况，要求卖方对货物不符合同之处进行修理的做法是不合理的，则买方就不能要求卖方对货物不符合同之处进行修理。4.给卖方一段合理额外时间让其履行合同义务如果卖方不按合同规定的时间履行其义务，买方可以规定一段合理时限的额外时间，让卖方履行其义务。这是公约针对卖方延迟交货而规定的一种救济方法。如果卖方不按合同规定的时间交货本身已构成根本违反合同，买方可以立即宣告撤销合同。在“合理时限的额外时间”内，买方不得对卖方违反合同采取其他的补救办法，除非卖方声明他将不在合理的时间内履行合同。买方要求赔偿损失的权利不受影响。5.宣告撤销合合同当卖方违反合同时，买方在下列两种情况下可以宣告撤销合同：卖方不履行其在合同中或公约中规定的任何义务，已构根本违反合同。在卖方不交货的情况下，如果买方已经给卖方规定了一个合理的额外期限，而卖方在额外期限内仍不交货，或卖方声明他将不在额外期限内交货。买方须按照下述规定及时提出撤销合同：对于迟延交货的情形，买方必须在卖方交货后的一段合理时间内宣告撤销合同，否则，他就丧失宣告撤销合同的权利。对于迟延交货以外的任何违反合同的情形，买方必须在已经知道或理应知道这种违约事情后一段合理时间内宣告撤销合同，否则，他亦将失去宣告撤销合同的权利。6.要求减价如果卖方所交的货物与合同不符。不论买方是否已经支付货款，买方都可以要求减低价格。减低价格计算方法是：按照实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算。在下列情况下，买方不得要求减低价格：如果卖方已经对任何不履行义务作出补救，或者买方拒绝接受卖方按照该两条规定履行义务。7.要求损害赔偿当一方违反合同时，对方有权利要求赔偿损失，而且要求损害赔偿的权利并不因其已采取其他救济方法而丧失。损害赔偿的范围减轻损失的义务损害赔偿的具体方法损害赔偿的范围

“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。但这种损失赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料或理应预料的可能损失。”

——公约７４条无过失责任原则赔偿额应与损失额相等可预见性标准减轻损失的义务“声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失，如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。”

——公约７７条损害赔偿的具体办法按差价赔偿在合同被撤销后的一段合理时间内，存在替代交易，要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差价以及因对违约而造成的其他损失按时价赔偿合同被撤销后，货物有时价，无替代交易的情况下，如果买方没有接收货物，则可以取得合同的价格和宣告撤销时的时价之间的差额以及因对方违约而造成的其他损害赔偿；如果买方接收货物后宣告撤销合同，则应适用接收货物时的时价。

时价：原应交货地点的现行价格，如果该地点无时价，则指另一合理替代地点的现行价格，但应考虑货物运输费用的差额

8.卖方只交付一部分货物或所交货物只有一部分符合合同规定时

买方只能就漏交的货物或对与合同要求不符的那部分货物采取救济方法，但一般不能宣告撤销整个合同，除非该违约已经构成根本违反合同9.卖方提前交货或超量交货买方可以收取货物，也可以拒绝收取货物，并且一般卖方不能提前收款。买方可以收取也可以拒绝收取多交部分的货物，若多交，必须按合同规定价格付款。10.对分批交货合同发生违约救济方法对于各批之间相互独立存在的分批交货合同，一方当事人不履行其中任何一批的义务，已对该批货物构成根本违约，则另一方当事人可以宣告合同对该货物无效，但不能撤销整个合同一方当事人不履行对其中任何一批货物的义务，使另一方当事人有充分理由断定今后各批货物也将发生根本违反合同，则他可以在一段合理时间内宣告合同今后无效，即撤销合同对今后各批货物的效力如果各批货物是相互依存，不可分割的，当买方宣告合同对某一批交货无效时，可以宣告撤销整个合同（二）买方违反合同时卖方的救济方法1.要求买方实际履行2.规定一段合理时限的额外时间，让买方履行其义务3.宣告撤销合同4.要求损害赔偿5.请求支付利息（三）对预期违约的救济方法1.预期违约的概念所谓预期违约是指在合同规定的履行期到来以前，已有充分的根据预示合同的一方当事人将不会履行其合同义务。2.预期违约的救济方法（1）中止履行合同如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，对方当事人可以中止履行其合同义务：一方履行合同的能力或其信用有严重缺陷。一方在准备履行合同或履行合同中的行为显示他将不履行其主要义务。宣告中止履行义务的一方当事人，必须立即通知另一方当事人，如果另一方当事人对履行义务提供了充分的保证，则他必须继续履行义务。（2）宣告撤销合同如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一当事人可以宣告撤销合同。六、违约责任的免除1.免责的含义所谓免责就是指当事人一方因合同约定的情形或国际上公认的不负违约责任的情况的出现而没有履行合同时，可以免除违约责任。2.免责的法定条件因障碍而免责因对方行为而免责“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。““一方当事人因其行为或不行为而使另一方当事人不履行义务时，不得声称该另一方当个人不履行义务。”

障碍的构成要件有：障碍是非当事人所能控制的事件障碍是在合同订立后发生的障碍是在订立合同时，双方当事人不能预见的障碍的发生及其后果是当事人不可避免和不可克服的四个要件只有同时具备才构成障碍，才能免除当事人的违约责任。免责对障碍的存在期间有效。遭受障碍的一方在障碍发生后，要将障碍及其对他履约能力的影响及时通知另一方。

七、货物风险的转移1.风险分担的原则以交货时间确定风险分担的原则国际惯例优先原则2.风险转移的前提条件货物在卖方把货物特定化以前，货物的风险不发生转移划拨——又称货物的特定化，即在货物上加标记，或以装运单据，或向买方发出通知，或以其他方式清楚地注明有关合同。3.风险转移的时间（1）当交货涉及运输时的风险转移时间如果买卖合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点支付货物，则自货物按照合同交付给第一承运人以运交买方的时候，风险就转移给买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不转移给买方承担。但卖方有权保留控制货物处分权的单据，并不影响风险的转移。（2）货物在运输途中出售时的风险转移时间对于在运输途中出售的货物，从订立合同时起，风险就转移给买方承担。但是，如果情况表明有需要时，则从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。如果卖方在订立合同时已经知道或理应知道货物已经遭受损坏或灭失，而他又不将这一事实告知买方，则这种灭失或损坏应由卖方负责。（3）在其他情况下风险的转移时间在卖方营业地交货的情况下，从买方收受货物时起，或者如果买方不在适当时间内收受货物，则从货物已交给他处置但他不收取货物而违反合同时起，风险即转移给买方承担。在卖方营业地以外的地点交货的情况下，当交货时间已到而买方知道货物已在的该地点交给他处置时，风险才开始转移给买方。3.卖方根本违反合同时的风险转移

如果卖方根本违反合同，并不影响风险转移给买方，但买方可以采取的各种违约救济措施不受到影响。中国甲公司于5月9日发商务电传至加拿大乙公司，该电传称：“可供白糖1500公吨，每公吨500美元，CFR温哥华，10月装船，不可撤销信用证付款，本月内答复有效。”乙公司于6月9日回电：“你方5月9日报盘我方接受，除提供通常单据外，需提供卫生检验证明。”甲公司未予答复。甲公司与乙公司之间的合同关系是否成立？A.乙公司的回电在实质上变更了要约的条件，因此合同不成立。B.乙公司的回电未在实质上变更要约的条件，因此合同成立。C.乙公司未在要约的有效期内作出承诺，该逾期承诺原则上无效。D.由于乙公司提出新条件，甲公司未予答复，因此合同不成立。香港甲公司给厦门乙公司发出要约称：“鳗鱼饲料数量180吨，单价CIF厦门980美元，总值176400美元，合同订立后3个月装船，不可撤销信用证付款，请电复。”厦门乙公司还盘：“接受你方发盘，在订立合同后请立即装船。”对此香港甲公司没有回音，也一直没有装船。厦门乙公司认为香港甲公司违约。在此情形下，下列选项正确的事（）。A.甲公司应于订立合同后立即装船B.甲公司应于订立合同三个月后装船C.甲公司一直未装船是违约行为D.该合同没有成立我国A公司与2014年2月3日向美国B公司以特快专递发出一项要约，欲出售某批货物，B公司于2月7日收到要约。2月6日，A公司发现市场有变，以特快专递发函要求撤销要约。2月8日，B公司发出承诺。2月10日，A公司的撤销通知到达B公司，2月12日，B公司的承诺达到A公司，在本次交易中，（）。A.合同已经成立，因为A公司不得撤销要约B.合同不成立，因为要约已经被A公司撤销C.合同已经成立，因为承诺先于撤销通知到达发出D.合同不成立，因为要约撤销通知早于承诺发出2008年8月11日，中国甲公司接到法国乙公司出售某种设备的要约，有效期至9月1日。甲公司于8月12日电复：“如能将每件设备价格降低50美元，即可接受。”对此，乙公司没有答复。甲公司于8月29日再次致电乙公司表示接受其8月11日要约中包括价格在内的全部条件。根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》，下列正确的是（）。A.乙公司的沉默表示其已经接受甲公司的降价要求B.甲公司8月29日的去电为承诺，因此合同已经成立C.甲公司8月29日的去电是迟到的承诺，因此合同没有成立D.甲公司8月29日的去电是新要约，此时合同还没有成立甲公司（卖方）与乙公司于2007年10日前顶了两份同一种农产品的国际贸易合同，约定交货期限分别为2008年1月底和3月底，采用付款交单方式。甲公司依约将第一份合同项下的货物发运后，乙公司以资金周转困难为由，要求变更付款方式为货到后30付款。甲公司无奈同意该变更。乙公司未依约付款，并以资金紧张为由再次要求延期付款。甲公司未再发运第二个合同项下的货物并提起仲裁。根据《联合国国际货物销售合同公约》，正确的是（）。A.乙公司应以付款交单的方式支付货款B.甲公司不发运第二批货物的行为构成违约C.甲公司可以停止发运第二批货物，但应及时通知乙公司D.如乙公司提供了付款的充分保证，甲公司仍可以拒绝发货A国某公司以CIF价与中国某公司签订了向中国出口食品2000箱的合同，A公司在货物装运后，凭以装船清洁提单和已投保一切险及战争险的保险单，向银行办理了结汇。货到目的地港后经复验发现，该批货物中的342箱食品所含的沙门氏细菌超过进口国的标准，中国公司只实收1995箱货物，短少5箱，下列选项正确的是（）。A.对于细菌超标的货物，中国公司应该向A国公司索赔B.对于短少的货物，中国公司应该向A国公司索赔C.对于短少的货物，中国公司应该向承运人索赔D.对于细菌超标的货物，中国公司可以要求减少价金，但不能要求损害赔偿2006年6月，佛易纳公司与晋唐公司签订了一项买卖运动器材的国际货物销售合同。晋唐公司作为买方在收到货物后发现其与合同约定不符。依据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，正确的是（）。A.如果货物于合同不符的情形构成根本性违约，晋唐公司可以解除合同B.根据货物与合同不符的情形，晋唐公司可以同时要求加减和赔偿损失C.只有在货物与合同不符的情形构成根本性违反合同时，晋唐公司关于交付替代物的要求才应被支持D.如果收到的货物数量大于合同规定的数量，晋唐公司应当拒绝多交付的货物营业地在中国的甲公司向营业地在法国的乙公司出口一批货物。乙公司本拟向西班牙转卖该批货物，但却转售至意大利，且未通知甲公司。意大利丙公司指控该批货物侵犯其专利。关于甲公司的权利担保责任，根据《联合国国际货物销售合同公约》规定，正确的是（）。A.甲公司应承担依意大利法提出的知识产权主张产生的赔偿责任B.甲公司应承担依法国法提出的知识产权主张产生的赔偿责任C.甲公司应承担在全球范围内该批货物不侵犯他人的知识产权D.甲公司的知识产权担保义务不适用于该批货物依乙公司提供的技术图样生产的情形中国甲公司从美国乙公司进口一批水果，合同约定货到验收后付款。货物到达目的港，甲公司提货验收后，发现货物总重短少12%，单个体积和重量也不符合合同规定。下列正确的是（）。A.甲公司有权拒绝接收货物B.甲公司有权要求退货C.甲公司可以将货物寄放于第三方仓库，其费用由乙公司承担D.甲公司可以将货物出售，并从售价款中扣除保全货物和销售货物发生的合理费用甲公司（买方）与乙公司签订了一份国际货物买卖合同。后因遇见无法预见与不能克服的障碍，乙公司未能按照合同履行交货义务，但未在合理的时间内将此情况通知甲公司。甲公司直到交货期过后才得知此事。乙公司的行为使甲公司遭受损失。依据《联合国国际货物销售合同公约》，正确的是（）。A.乙公司可以解除合同，但应把障碍及其影响及时通知甲公司B.乙公司解除合同后，不再对甲公司的损失承担赔偿责任C.乙公司不交货，无论何种原因均属违约D.甲公司有权就乙公司未通知有关情况而遭受的损失请求赔偿甲国A公司（卖方）与中国B公司采用Fob价格条件订立了一份货物买卖合同，约定货物保质期为交货后1年。B公司投保了平安险。货物在海运途中因天气恶劣部分损毁，另一部分完好交货，但在交货后半年左右出现质量问题。根据《联合国国际货物销售合同公约》和有关贸易惯例，正确的是（）。A.A公司在陆地上将货物交给第一承运人时完成交货B.货物风险在货物装船后转移C.对交货后半年出现的货物质量问题，因风险已经转移，A公司不承担责任D.对海运途中毁损的部分货物，应由保险公司负责赔偿A公司得知某地区正短缺某种货物后，遂将此种货物装入集装箱于2月6日装上开往该地区的一条海船。2月14日，该船航行中与另一船相撞，经抢修后继续驶往目的地。2月16日，A与B公司签订合同将货物销售给B。2月22日，货物达到目的地，B开箱验货，发现货物部分损坏，但无法确定损坏发生具体时间。根据《联合国国际货物销售合同公约》，在此次交易中，货物的风险原则上已于哪一具体时间转移给B？A.2月6日B.2月14日C.2月16日D.2月22日第四章国际商事合同法第一节国际商事合同概述第二节合同的订立第三节合同的效力第四节合同的履行第五节合同的效力第一节国际商事合同法概述一、国际商事合同法的编写体系1.大陆法系的商事合同法体系合同法是以成文法的形式出现的，包含在民法典中，规定在民法典的“债编”中之一。2.英美法系的商事合同法体系关于合同的法律原则主要包含在普通法中。3.中国合同法体系二、商事合同的国际立法三、国际商事合同的概念和特征1.国际商事合同的概念大陆法系“得到法律承认的债的协议”（古罗马法）合同，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或不作为义务的合意。（法国民法典）“依法律行为设定债务关系或变更法律关系的内容者，除法律另有规定外，应依当事人之间的合同。”

（德国民法典）“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”（中国合同法）英美法系（1）传统的合同概念合同=诺言合同——法律为之提供救济的诺言（2）现代的合同概念“‘合同’指产生于当事人受本法以及任何其他应适用的法律规则影响而达成的协议的全部法律债务”。合同是当事人在彼此之间成立交易关系的协议。2.国际商事合同的特征合同是双方的民事法律行为，不是单方的民事法律行为。订立合同的目的是为了产生某种民事法律上的效果。合同是合法行为，不是违法行为。3.合同的分类大陆法系双务合同与单务合同物权合同与债权合同诺成合同与要物合同有偿合同（实定合同与射幸合同）与无偿合同要式合同与不要式合同即时清结合同与不即时清结合同民事合同、商事合同与行政合同英美法系正式合同与简单合同单边合同与双边合同明示合同与默示合同、准合同有效合同、无效合同与可取消的合同非法合同与不可强制履行合同一次性交易合同与关系合同第二节合同的订立一、要约与承诺（一）要约1.要约的定义要约是一方向另一方提出的愿意按—定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的某种意思表示。要约必须表明一旦被接受合同即告成立的意思。要约的内容必须明确规定要约必须传达到受要约人才能生效是否需要向特定人发出？2.要约的拘束力英美普通法认为，要约原则上对要约人无约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前，任何时候都可以撤销要约或更改要约的内容。联邦德国法律认为，要约原则上对要约人具有拘束力。法国法原则上认为要约人在其要约被受要约人承诺以可以撤销要约。国际立法与惯例3.要约的消灭要约因期间已过而失效要约因被要约人撤回或撤销而失效要约因被受要约人的拒绝而失效如果受要约人在承诺中对要约的条款作了扩张、限制或变更，其效果也视同对要约的拒绝。要约人死亡或丧失能力，而受要约人做出承诺前已经知道这种情况合理期间？（二）承诺1.承诺的含义承诺是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。一项有效的承诺应具备下列条件：承诺必须由受要约人作出。承诺必须在要约的有效期间内进行。承诺必须与要约的内容一致。须采用要约限定的承诺方式2.承诺的生效时间英美法投邮主义德国法收邮主义法国民法典对承诺何时生效没有作出具体规定，但法国最高法院认为，关于承诺生效的时间完全取决于当事人的意思，但往往推定为适用“投邮主义”，即根据事实情况推定承诺于发出承诺通知时生效，合同亦于此时成立。国际立法对承诺生效基本上采取到达生效的原则3.逾期承诺

逾期承诺是指承诺通知到达要约人处的时间已经超过了要约所规定的有效期限或要约未规定有效期，已经超过了合理时间。可归责于承诺人的逾期——通常无效，除非要约人毫不迟延地告知受要约人该逾期承诺有效。传递延迟的逾期——如果受要约人已及时答复，只是因为不可预料的传递迟延导致承诺逾期送达要约人，这种逾期承诺应视为有效除非要约人毫不迟延地拒绝。二、对价和约因（一）英美法的对价1.对价的含义“诺言的回报”、“诺言的代价”对价——是使诺言对诺言人产生约束力的与诺言互为交易对象的东西。一方为换取另一方做某事的承诺而向另一方支付的金钱代价或得到该种承诺的承诺。对价从法律上看是一种等价有偿的允诺关系。2.对价的有效要件对价必须是待履行的对价或者是已履行的对价，而不是过去的对价对价必须是合法的对价须是某种价值的东西，但与诺言在价值上不一定相称既存义务或法律上的义务不能作为对价对价与诺言必须互为诱因空洞的诺言不能作为对价（对价的互惠性)3.对传统对价制度的变通（1）蜡封文书包含在契据中的诺言不需要对价。（2）允诺不的反言如果诺言人应当合理地预见其诺言会诱使守诺人行为或不行为，该行为或不行为就其性质而言是确定的和实质性的，同时，该诺言事实上导致了此种行为或不行为，那么，在强制执行该诺言才能避免不公平的情况下，该诺言是有约束力的。（二）法国法上的约因1.关于约因的传统观点凡属无原因的债,基于错误原因或不法原因的债,均不发生任何效力。与动机相比，约因具有以下特点：直接性客观性（一般性）传统理论排斥对当事人主观心里状态的研究2.现代观点约因不仅包括近因，也包括远因，即当事人的动机。3.约因的运用无约因的合同（标的不存在或实际上无价值；标的价值过低）基于错误的合同约因不发的合同（三）德国相关法律制度不当得利的制度——“无法律上的原因而受领他人给付，或以其他方式由他人负担费用而得利益后，负有返还所得利益的义务。”

法律上原因——法律关系或正当理由第三节合同的效力一、合同的效力概述1.合同的生效合同生效，是指合同当事人依据法律规定经协商一致，取得合意，双方订立的合同即发生法律效力。依法成立的含义，不仅包括合同订立过程应符合法律规定，而且包括已经成立的合同应当符合法律规定的生效要件合同生效VS合同成立2.无效合同凡不符合法律规定的要件的合同，不能产生合同的法律效力，都属于无效合同。具有违法性。具有不履行性无效合同自始无效3.可变更或可撤销的合同可变更或撤销的合同，是指合同已经成立，因为存在法定事由，允许当事人申请变更或撤销全部合同或不同条款。订立合同时存在意思表示不真实的情况；在提出变更或撤销前，合同已经成立，但因欠缺某些对社会，对他人无影响的有效要件，如果当事人无异议，则可以正常履行，视为有效合同；意思表示不真实的一方对合同的变更或撤销有选择权；经当事人变更符合生效条件的，合同自变更协议达成后生效。4.效力待定的合同效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。主要有以下几种合同：限制民事行为能力人订立的合同无权代理订立的合同无处分权的人处分他人财产的合同5.附条件和附期限的合同（1）附条件的合同附条件合同是指当事人约定一定条件，将条件的成就与否作为该合同生效或者解除的依据。也就是说，合同生效或者解除取决于该条件的是否成就。条件必须是将来发生的事实条件是不确定的事实必须是当事人约定的事实条件必须合法条件不能与合同的主要内容相矛盾（2）附期限的合同附期限合同，是指当事人在合同中设定一定的期限，作为决定合同效力的附款。其中“期限”是指：当事人以将来客观确定到来之事实。二、缔约能力（一）自然人的缔约能力自然人本人与他人缔结合同的资格。1.中国的相关规定完全行为能力人限制民事行为能力的人无民事行为能力的人十八岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，即通过自己的独立行为，取得民事权利和承担民事义务。对于十六周岁以上不满十八周岁的公民，如果是以自己的劳动收入为主要生活来源的，亦视为有完全民事行为能力的人。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，他们可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动；至于其他民事活动应由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，他们可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动应由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。

不满十周岁的未成年人；不能辨认自己行为的精神病人。无民事行为能力人不能实施有效的法律行为，他们签订的合同是无效的。2.德国法（1）无行为能力①未满七岁的儿童；②处于精神错乱状态，不能自由决定意志，而且按其性质此种状态并非暂时者；③因患精神病被宣告为禁治产者。以上无行为能力的人所作的意思表示一概无效。他们所订立的合同不产生任何法律效力。禁治产是大陆法的术语，指的是因精神病或因有酒癖不能处理自己的事务，或因浪费成性有败家之虞者，经其亲属向法院提出请求，由法院宣告禁止其治理财产。（2）限制行为能力年满七岁的未成年人，他们的行为能力受到法律上的一定限制。未成年人所作的意思表示，须取得其法定代理人的同意。如未成年人的法定代理人经法院的同意，允许未成年人独立经营业务者，未成年人对在其营业范围所作的一切法律行为有完全的行为能力，他所签订的合同毋须取得法定代理人的同意即可生效。3.法国法无订立合同能力的人包括：①未解除亲权的未成年人；②受法律保护的成年人，包括官能衰退者和因挥霍浪费、游手好闲以致陷入贫困者。这些人订立合同必须取得其监护人或管理人的同意，否则无效。但须经法院宣告无效。解除亲权制度，这是针对未成年人而设定的。未成年人因结婚而依法当然解除亲权；未成年人虽未结婚，但年满十六岁后，得由其父母双方或其中一方向监护法官提出申请，宣告解除亲权。解除亲权的未成年人与成年人相同，有处理一切民事生活为的能力。但解除亲权的未成年人不得经商。4.英美法（1）未成年人原则上，未成年人没有订立合同的能力。未成年人对其订立的合同，在其成年以后，可以予以追认，也可以要求撤销，但属于必需品的合同除外。（2）精神病人精神病人在其宣告精神错乱以后所订立的合同，一律无效；至于在宣告精神错乱以前所签订的合同，则可要求予以撤销。（3）酗酒者“一个喝醉酒的人打成的交易仅使他负有可撤销的合同义务，如果另一方有理由知道：（1）他不能以合理的方式理解该交易的性质和后果；或者（2）涉及该交易，他不能以合理的方式行事。”

——《第二次合同法重述》（二）法人的行为能力法人——拥有独立的财产，能够以自己的名义享受民事权利和承担民事义务，并且依照法定程序成立的法律实体。1.英美法系传统的“越权”无效规则——公司无权在其章程规定的营业目的之外签署合同，否则，该合同是无效的。对公司章程中的营业目的条款作扩大解释公司行为的有效性不能以公司缺乏或曾经缺乏行为全为由受到质疑2.大陆法系公司章程中对公司营业目的限制不得对抗第三人。即公司的行为越权并不会导致行为无效。3.中国法长期奉行越权行为无效的宗旨越权行为不导致合同的无效三、合同的形式关于商事合同的形式，无论是大陆法系还是英美法系国家，都以不要式合同为原则，要式合同仅仅属于例外，只有某些合同才要求具备法定的形式，其他合同都不要求具备特定的形式。《国际商事合同通则》不要求合同必须以书面形式订立或有书面文件证明，可采取包括证人在内的任何形式。四、合同的合法性（一）错误1.中国法重大误解——行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的真实意思相悻，并造成较大损失。由于意思表示存在重大误解而订立的合同，有关当事人有两种选择；如果当事人请求变更，人民法院应当予以变更；如果当事人请求撤销，人民法院可以酌情变更或撤销。2.大陆法系法国民法典：错误只有在涉及合同标的物的本质时，才构成无效的原因。德国民法典：表意人所做的意思表示的内容有错误时，或表意人根本无意为此种内容的意思表示者，如可以认为，表意人若知其情事并合理地考虑其情况而不会做此项意思表示时，表意人得撤销其意思表示。3.英美法系订约当事人一方的错误，原则上不能影响合同的有效性。只有当该项错误导致当事人间根本没有达成真正的协议、或者虽已达成协议，但双方当事人在合同的某些重大问题上都存在同样错误时，才能使合同无效。4.《国际商事合同通则》错误是指在合同订立时对已存在的事实或法律所作的不正确的假设，包括事实错误和法律错误。（1）宣告合同无效的条件如果某些错误在订立合同时如此之重大，以至于一个通情达理的人处在与犯错误之当事人的相同情况之下，如果知道事实真相，就会按实质不同的条款订立合同，或根本不会订立合同，并且另一方当事人犯了相同