从制宪权寻找新中国“第一部宪法”：共同纲领抑或五四宪法-

从制宪权寻找新中国“第一部宪法”：共同纲领抑或五四宪法*牟春花

制宪权(constituentpower)与民主密不可分，是人民主权的体现。制宪权廓清了国家权力的来源，重塑了国家权力与公民权利的关系。但制宪权有着一张普洛透斯似的脸，在宪法理论上不清晰的事实，必然会投影于宪法实践，有必要对制宪权的学说争议和核心命题进行一个梳理和探讨，从而准确地把握新中国宪法中一脉相承的政治逻辑，为新中国“第一部宪法”——“立宪时刻”寻求更有解释力的解答。

一、制宪权的学说综述

(一)制宪权的代表性学说

1.西耶斯——制宪权的自然法构建及其局限。“制宪权”的概念和理论最早应当追溯至法国政治学家西耶斯，西耶斯敏锐地意识到“资本主义的法律机关给人们造成的一个习以为常、不假思索的印象就是，在法律规定的范围内，他们有权利去做法律明文规定的事情”[1]17。但是，没有人继续追问：这种法律权利究竟是谁制定的，权利范围有多大，有没有一些应该享有却没有被规定的权利。因此，西耶斯认为资本主义自由主义权利保障比较虚伪且狡猾，以形式化的平等自由等概念掩盖了实质上的由资本、政治权力所架构起来的实质上不正义。解决该问题需要通过重新审视深层次立法原因，进而导出权力的本源：即宪法学研究的逻辑起点——“制宪权”[1]10,25。通过实质性的制宪权的行使，打破资本主义法权的虚伪性。西耶斯以自然法的平等、自由、公平正义理论原则为标尺打造制宪权，矛头直指资本主义国家中的特权阶级，将制宪权交由第三等级来行使。这样一来，西耶斯制宪权理论的三个问题“谁来制宪”“为何制宪”“如何制宪”[2]就有了明确的主体依据。

2.卡尔·施米特——制宪权实质化之“剑走偏锋”。卡尔·施米特承接了西耶斯的实质化制宪权建构路线，但与之不同的是，施米特将制宪权视为政治决断，该决断的权力属于任何能做出该决断的政治共同体。政治决断论直接带来的结果就是对于自由主义的反感。在他看来，自由主义和法治国家理论一样，都没有认识到政治决断论的真正含义和重要作用，是被现代科学技术架空了的、没有灵魂的傀儡[3]109-110。很多情况下，政治生活中确实需要主权者行动迅速、果断有力地进行政治决断。这是施米特睿智的一面。但是“这颗睿智的心灵同时也是一颗危险的心灵”[4]278。

3.芦部信喜——制宪权实质论与规范论之间“目光往返流转”。芦部信喜一方面赞成施米特将制宪权的本质视为“事实问题”而非形式化结果，另一方面对其学说的危险保持警惕。他认为不能把制宪权性质以“人民的名义”沿着政治的方向无限制放大，应该以自然法理论来重新衡量制宪权的性质。他认为“在理解制宪权的性质时，不应以卢梭的主权绝对性和施米特的决断主义为前提，也不应基于国家法人说和法实证主义理论加以认识”[5]45。客观而且科学的制宪权应该是自然法学派主权在民的思想。既反对法实证主义将制宪权完全作为社会性、政治性要素从而将自己从法学的对象范围内自行放逐，又反对将制宪权理解为不受任何实证性法律规范约束的绝对性的事实力量。

4.陈端洪——制宪权的中国语境及其中国式表达。陈端洪教授沿着“制宪权”的知识路径重述了卢梭的人民制宪权理论、发展了西耶斯代表制下的民主制宪权、重温了施米特的政治宪法学，在此基础上对1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》何以成为赋予新中国成立合法性的第一部宪法提出了政治宪法学进路的中国式解释框架。陈教授提出“制宪权”作为宪法学知识建构的界碑，从而将凯尔森空洞的“基础规范”加以填塞，这也激发了我国学界以陈端洪教授为代表的政治宪法学派和以林来梵教授为代表的规范宪法学派之争。

(二)对制宪权代表性学说的分析评价

以上学者关于制宪权的学说各有千秋，但仔细分析，各自都存在着一些值得商榷的问题。

在西耶斯那里，第三等级被幻想成为一个具有完全同质性群体，遮蔽了现实社会中即使在同一个社会阶层也会无时不在、无处不在的矛盾与冲突。但迄今为止没有任何一个社会中出现过西耶斯所设想的这种同质性社会群体。共享信念越来越难以形成，制宪主体和制宪权问题越来越复杂而尖锐。

在制宪权的标准上，西耶斯认为制宪权所构成的基本要素是每个公民的基本权利。无条件地承认每个公民的基本权利是确立制宪权的前提，否则制宪权就是空中楼阁。但西耶斯通过隐匿批判卢梭的人民主权学说，构建了代议制和有限主权的理论，认为代议制汇集了劳动分工、人民代表制和理性协商的所有优点，是唯一适合现代社会的政治体系。西耶斯是在承认人民具有有限同一性的基础上提出的代表理论，美中不足的是，其关于人民之间的有限同一性的理论观点显然削弱了其代表理论的可行性。概言之，西耶斯理论的短板在于制宪主体及制宪标准都没有具体化和实质化。

在“制宪权起于决断还是协商”的问题上，施米特沿着西耶斯“民族制宪权”的路径发展出来的“政治决断论”，最大的弊病就是不要求制宪主体是国民，从而排除了制宪过程中不同政治主体间协商与妥协的可能性。对施米特而言，制宪权是人民主权的代名词，“不以理性和协商为基础，不需要自我证明；换言之，它是一种从无到有的绝对决断”[6]42。政治决断论否定了协定宪法的可能性，为专制开启了绿灯。

在“制宪权是权力还是权威”的问题上，制宪权之所以被施米特视为一种超越性、政治神学意义上的决断，在于其将制宪权作为从主体到程序都不可分的整体性政治存在，即制宪权是“能够决定整个政治统一体的存在”[7]84-85。实际上制定宪法的权力与权威可以而且应当分离。如阿伦特认为“人民享有权力，制宪者具有权威”[8]146。制宪权是权威而非权力。如此才能避免利用制宪权来打破宪法稳定，维护宪法的至上地位。由于制宪权力和权威捆绑在一起，所以制宪权不受限制、打破一切，返身成为极权主义的幽灵，如同潜伏在现代宪法学理论之下的一座“活火山”，随时有爆发的可能。

在“如何破解制宪权的恶循环”的问题上，正如AntonioNegri所说，“从来没有哪个法律理论像制宪权一样，陷入肯定与否定、绝对与有限并存的逻辑游戏中”[9]2。因此打破逻辑上的恶循环，成为检验制宪权理论自身逻辑是否成立的标尺。施米特区分了制宪权和修宪权，前者为产生宪法的权力，后者为根据宪法产生的权力。他用决断论来避免恶循环的发生，决断就是与过去有意识断裂，从而人为地截断了无限后退的问题。施米特以“它存在=它正当”的语气宣告了制宪权正当性问题的死亡，最终陷入了暴力革命的泥潭。

芦部信喜选择第三条道路。为了给人权和个人尊严权利奠定坚实的理论基础，他借用凯尔森的基础规范理论来补强。巧合的是，凯尔森也有一模一样的借用补强，凯尔森借用康德哲学先验逻辑作为所有法律规范基础的基本规范。凯尔森通过可以为全部法律规范提供来源和合法性、但又不需要法律规范论证其来源和合法性的基础规范来避免法律规范性论证中的恶循环。芦部信喜再次借用了这种方法以避免制宪权理论中的恶循环。他把作为宪法本质价值的人权和个人尊严权利原理及其推演出来的制宪权(人民主权)作为宪法中的基本规范。不过，这种借用方式运用在认识论领域中证明力较强，用在实践性的社会领域中却难以完成其使命。

陈教授认为制宪权与常态规范之间是难以共存的。为了消解这个矛盾，其论证策略是“从卢梭的直接的人民主权模式入手，然后过渡到西耶斯的代表制制宪权，最后落实到中国问题”[10]序言2，主要的思路和方法是以“人民”概念为抓手，以“人民必得出场”为前提，辨析人民如何能够“既不出场也不缺席”。核心的结论是“宪法为民主神的神经……借宪法的躯壳还主权者之魂灵”[10]序言4。制宪权区别于专制权力的关键特征在于其是一种政治决断，这种政治决断性制宪权之所以和专断意志有着本质不同的原因就在于人民虽然不在场但是始终不缺席。人民以主权者、臣民、宪法权利的主体三种功能和身份，经由“主权者：政府=政府：臣民”[10]38,40结构将制宪权的权威性与合法性有机融合。陈端洪教授对制宪权中的几个核心命题重新诠释并将之带入中国语境中，具有极大的启发意义。不过，由于其仍然把制宪权摆在自我证成的自然法意义上的绝对地位，也未解决有限的人民同一性难题，在把制宪权用来解释中国实践时就有了偏差，误读了新中国制宪时刻问题。

二、制宪权视角下的新中国“第一部宪法”：共同纲领的误读

制宪是一个标志，即与旧政权的断裂并将新的国家秩序确认下来。从国家学的角度分析，“立宪时刻”“国名、国旗、国徽、国歌”都属于重要的宪法符号，体现为一种“法统”的断裂，标志着新旧中国的分野[11]。

(一)谁是新中国制宪权主体？

陈端洪教授在《第三种形式的共和国的人民制宪权》一文中，将1949年9月29日通过的《共同纲领》作为赋予新中国成立合法性的第一部宪法，并从分析其正当性为切入点论及新中国制宪权问题。陈教授把新中国成立的本质视为制宪权的行使，这样一来，全国政协第一届全体会议当仁不让成为合法的制宪机构。同时，他认为毛泽东主席“第三种形式的共和国”的国体理论，可以解析“新中国制宪主体——中国人民——复杂的阶级结构”[10]184。既如此，如何理解“临时性宪法”性质要回到如何理解“中国人民”的内涵与外延，以及制宪当时以及后来的政治局势及其发展变化中去。一般来说，制定宪法的目的就是把国体和政体问题以较强的刚性手段加以明确和固定。从这个意义上来说，所谓“临时性”的宪法似乎就自相矛盾。但是，从制宪当时的局势来看则并非如此。众所周知，1949年前后，国内外的形势很不稳定，各方面都还存在着较大的挑战和不确定性。在这种情况下，采取政治协商的形式进行建国宣告不失为一种明智之举。而且，在主体方面因为采取各方势力各个阶层共同参与的政治协商的形式，凸显出最大化民主优势，从而使主权行使更具合法性。这应该也是毛泽东主席说“第三种形式共和国”的意思所在。

(二)制宪权主体如何制宪？

《共同纲领》是在特殊时刻、特殊情况下制定的。发起者一方面希望尽快地以制宪的方式宣告建国，确立政权的合法性；另一方面在政权尚不稳定的局势下尽可能地团结各方力量。而彼时团结各方力量的最佳方式就是利用政治协商的方式行使制宪权。这样一来既争取了最大多数，又以制宪的方式确立了政权的合法性。但是，在经过疾风骤雨式的社会主义改造之后，无产阶级领导下的继续革命已经具备了充足条件，这也就意味着政治协商已经完成历史使命了，政权可以而且到了一个应该全部掌握在无产阶级手中的时机了。所以，仅仅过了五年时间，五四宪法很快就出台了。新宪法出台固然是好事，但按照陈教授的观点：“制宪就是建国，建国就需要制宪”[10]195-196，由此推导出《共同纲领》就是第一部实质性的宪法。这种观点明显是在没有对1949年新中国成立初期特殊的政治和社会状况进行充分考察的先验的角度上提出的。

我们认为，1949年《共同纲领》不是新中国第一部实质性宪法，而是一部过渡性政治文本。当我们对“人民”的外延和内涵进行动态和辩证的分析时，就会发现“制宪就是建国，建国就需要制宪”这个论断并不周延。制定新宪法一般来说有两个因素：一是制宪的主体换了；二是宪法制定的内容换了。但是，无论是制定共同纲领的主体还是制定五四宪法的主体，都是“中国人民”。难道此人民不同于彼人民？人民很可能不是铁板一块。这正好印证了前述所说，新中国制宪主体——中国人民——具有复杂的阶级结构的观点。阶级结构因为不断地革命而变化，但是因为始终朝向的是人民的最大利益，所以无论阶级结构如何变化，无产阶级始终能够代表人民。因此，从1949年的各方力量协商制宪转变为1954年的无产阶级制宪，本质上都是人民制宪，都是由人民来行使主权，所以制宪权主体并没有变。即使内容有变，也都是为了保护人民的利益。制宪权以这种方式行使，一方面可以让所制定的宪法不受合法性与否的困扰；另一方面也不妨碍在非常时期人民行使政治决断。所以，我们就可以看到，五四宪法之后，与之有很大差别的七五宪法出台，紧接着出现了七八宪法，然后八二宪法纠偏。也正是在动态和辩证的“人民”维度上，我们再次回过头来观察《共同纲领》的性质时，由于其人民性的不完备和不充分，其担当不起新中国第一部实质性宪法的重任。

需要反思的是：频繁地制宪修宪而且反复纠偏，一概是由于有了这个弹性极强的被神化的人民概念以及附着于其上的共同利益。但是，本着“人民的名义”问题真的就这样解决了吗？事实正好相反，问题非但没有解决，反而可能更复杂化了。大规模社会行为都是阶层性行为，有竞争力的利益诉求从来都不可能是个体化诉求而是阶层性的集体性利益诉求。中国社会越来越多元化的事实表明需要对人民的内涵和外延进行动态分析。同时，这种动态分析也意味着原本将制宪权研究定位于自然状态中先行存在、原初的创造性权力的谬误。这种不证自明、自我证成的方法是没有客观基础的理想化预设。对制宪权问题的分析，尤其是对何谓新中国立宪时刻问题的分析更是要以具体化的民主基础、历史情境等因素为前提。

三、新中国“第一部宪法”：五四宪法的证成

(一)“制宪就是建国，建国就需要制宪”之辨析

我们赞同陈端洪教授“建国就需要制宪”的论断，质疑“制宪就是建国”的论断。由“制宪就是建国”并不必然能够推论出“建国(此处更为适宜的说法是“新中国成立”，以下同)就需要制宪”的结论。理由在于：首先，从学理上来看，“制宪就是建国，建国就需要制宪”这个命题并没有在学界达成共识。无论是围绕着法国式的先成立新国家、再制定宪法模式，还是美国式先制定宪法、再成立国家模式，孰优孰劣，聚讼颇多。在宪法哲学上，成立新国家和制定宪法是同一时刻还是可以有时间差的认知也不一而足。对于历史事件，尤其是大的历史事件的认知和性质判断，从来就不可能是在一个近乎平行的空间内，在及时发生、缘起、结果涌现的短时间范围内完成的。正如法国年鉴学派所揭示的那样，大的历史事件都需要一个长时段的过程分析。新中国成立和制宪历程更需要一个多维度长时段的观察和分析才能准确揭示和把握。我们之所以赞同“建国就需要制宪”这句话的原因在于其展示的是国家主权更迭、建构和制宪权行使之间的普遍性关联。这种关联因其普遍性而在任何时间节点上都能够得到体现和印证，其所展示的是共时性分析。但是，从共时性分析的角度来看也不尽然。“制宪就是建国，建国就需要制宪”的观点之所以在论证时作为一个类比于逻辑三段论中的大前提被提出，在于如果使用这样一个形式逻辑论证策略的话，自然而然就可以使得命题获得逻辑上所具有的不证自明的合法性效力。其过程：把成立新国家设为A，制定宪法设为B，“建国就需要制宪”命题就是A=B。在形式逻辑中，由A=B必然得出B=A。转换成制宪权问题时得出的结论就是“制宪就是建国”。但是，成立新国家和制定宪法之间的关系问题不是一个纯粹的形式逻辑问题，实质上是一个认知逻辑和实质逻辑问题。其逻辑项不是无指向的形式逻辑符号，而是认知逻辑和实质逻辑上所说的“类项”。类项之间在推论时和形式逻辑大小前提之间推论过程是不一样的，很多不是全称的演绎判断，不是A=B必然得出B=A这样的关系及其推论，而是单向不可逆推理。即由A=B不必然得出B=A。基于不同的历史情境，作为“类项”的成立新国家和制定宪法有着不同层次的内涵、意指和适用条件，不适宜用形式逻辑的推论方法从中得出普遍化的命题。“制宪就是建国，建国就需要制宪”的命题其实不是演绎命题，而是在归纳总结西方国家自由主义式立宪主义历史发展的基础上提出的经验性命题，因此是归纳命题。“制宪就是建国”命题的提出更多基于历时性分析。但是我们从实际的历史事实来看，成立新国家但暂不制宪的例子不在少数(如历史上广泛存在的封建制、王权制国家)。当然，退一步说，该命题只是在现代立宪民主式国家才有效。但是，在立宪民主式国家内有效和成为立宪民主国家存在发展的前提并不一定等同。再退一步说，在立宪民主式国家内有效和成为立宪民主国家存在发展的前提即使是等同存在的话，也并不一定必然推导出二者之间在时间上必须要同时发生的结论。

(二)制宪权视角下1954年“立宪时刻”之合法性证成

既然不能够必然得出成立新国家和制宪等同的命题，那么就不能必然得出中国的“立宪时刻”是1949年《共同纲领》的制定，以及政治协商会议行使了实质意义上的制宪权的结论。不过，虽然1949年《共同纲领》的制定不是中国的“立宪时刻”，但也不能就此得出结论说新中国“立宪时刻”发生在1954年，以及1954年宪法制定就是真正意义上制宪权的行使的结论。故1954年“立宪时刻”之合法性证成，还需要进行深层次的逻辑分析。对此，我们将从制宪权的历史情境、民主基础、概念辨析与证成这三个方面论证。

1.制宪权的历史情境证成。新中国成立待条件成熟后再制宪是否更符合当时的中国国情？新中国成立再制宪，国家的正当性又何在？从时间维度上看，新中国成立是在1949年，而立宪则发生在1954年，也就是说，中华人民共和国的成立并非是以一部宪法为基础的。近代以来独特的国情使得中国在民族国家建构、社会与国家革命、立宪主义发展的阶段和道路等方面与以美国为典型的西方“制宪就是国家成立”发展道路有很大差异。在费城会议制宪之前，作为一个具有完整主权的民族国家的美国没有诞生；费城会议制宪之后，真正意义上的美国就此诞生。美国的国家成立和制宪合二为一、相辅相成；国家革命和社会革命一蹴而就、合并解决；革命、制宪和立宪主义一并涌现出来打包解决。与之不同的是，新中国在成立之前一直有旧政权存在。由于一直没有发生过根本性的社会革命，几千年来的旧政权之间走马灯式的更替循环。新中国的成立之所以能够一改几千年之旧貌，原因在于进行了根本性的社会革命。所以，1949年新中国成立的首要功能是回应、总结、宣示和巩固自清末以来新民主主义革命和社会主义革命的伟大成果。新中国成立的正当性存在于宪法之外的其他要素中，即一种革命理论——体现人民意志的马克思列宁主义、毛泽东思想中。从革命到立宪主义之间还有一段漫长而艰难的路要走。虽然新中国的成立在1949年完成，但因为新中国成立时制宪时机尚不成熟、尚不具备制定“正式宪法”的条件，所以1949年新中国成立但是未制宪。直到1954年制宪才真正提上日程。1953年12月27日，共和国主席毛泽东率领宪法起草小组抵达杭州，开启了新中国第一部宪法的制定工作。其间在全国范围内经过了几轮大的意见征求和反复修改后，1954年9月20日，第一次全国人民代表大会第一次会议一致通过《中华人民共和国宪法》[12]。

2.制宪权的民主基础证成。制宪权的行使需要建立在普遍性的主体范围及其充分的意志表达基础上。但是1949年全国范围内军事行动尚未结束，社会主义改造和土地改革尚未完成，遭受战争破坏的国民经济尚未得到复苏，中国社会仍处于新民主主义阶段，人民也没有充分组织起来，普选召开全国人民代表大会制定“正式宪法”的制宪条件尚不具备。不能实行普选就意味着难于保证宪法通过机关的民主正当性，更不能保证通过宪法的最高权力机关的合法性。故《共同纲领》是政治协商的产物而非全体人民民主讨论的产物。人民政协是协商推荐产生的爱国统一战线组织，并不是普选产生的代表人民主权至上利益的组织，更不是行使国家权力的国家机关，不具备作为正式制宪机构的民主合法性和程序正当性。政协不是经人民选举的，《共同纲领》也不是人民选举的代表大会通过的，而是由一党提出，其他党派同意的东西。所谓代行作为宪制机关的全国人大职权，但是1949年全国人大还未普选产生，不存在“委托”授权，何来“代行”之说呢？正如西耶斯在论述制宪权的正当性基础时所指出的：“所有进入立法机构者只有受到人民委托，才有资格代表人民表决。既然自由的普选不存在，委托何在？”[1]53所以在制宪时机尚未成熟时，先采取过渡措施制定《共同纲领》维护与现实相吻合的政治秩序，不失为彼时中国社会各方均能认可的、立足于政治现实的一种“政治决断”。从《共同纲领》蜕变到五四宪法蕴含的变迁恰在于，从被动反映政治社会现实到主动塑造社会主义形态。统战组织人民政协制定的《共同纲领》应定性为“新民主主义性质”的“临时宪法”(或宪法性文件)，而非无产阶级领导全国人民制定的新中国第一部“社会主义类型”的“正式宪法”。故因《共同纲领》的时间在新中国成立之前就推论是新中国“立宪时刻”不具有制宪正当性，显然我国是采用法国式“先成立新国家、再制定宪法”的模式。

3.制宪权的概念辨析与证成。制宪权及其权威“是实际实践和经验的产物和概括，它不是也不可能是柏拉图式的概念”[13]。和通常把制宪权看作是初始性、创造性、不以其他国家权力为前提而其他国家权力以之为前提的“形成性权力”不同，韩大元教授认为“如果我们把制宪看成是一个国家统治的最高决定权的话，制宪权本身不能成为游离于国家权力活动之外的权力。它实际上是最高决定权的具体体现，即有权决定国家统治形态的阶级运用制宪权具体创造宪法，以巩固统治关系”[14]。既然制宪权不是一种“形成权”，那么就意味着不是一种要么全有、要么全无的权力，而是应该多维透视、综合看待的“权利束”。汉娜·阿伦特认为宪法及其制定“意味着构建之举，同时也意味着‘被构建’的政府法律和规则”[8]128。当其反映主权者的根本意志保障民主政治的实现时，制宪权就是本源意义上的国家权力；当其明确区分并赋予国家机关组织活动原则及其程序时，制宪权就是一种制度化的国家权力。无论是本源意义上的国家权力，还是制度化的国家权力，都是国家权力的题