第二章国际法上的居民

第三章国际法上的居民

外交保护·庇护与引渡·难民

国际法既是调整国家之间关系的法律，同时也涉及各国国民。这一部分要求掌握：国籍问题、个人在国际法上的法律地位、国家对其国民的管辖权、庇护与引渡、国际法与人权问题等主要内容。

第一节概述历史上发生的大规模侵犯华人、华侨事件1998年印尼五月暴乱

纪实上述事例充分说明国籍以及由此引发的国籍的冲突、引渡及庇护、外国人的待遇问题在国际法中的重要性。

图1巴西华人为陈建湛送葬，图2陈建湛获得巴西里约州颁授的举行抗议活动荣誉陈建湛事件2003年8月25日，巴西的里约热内卢机场，46岁的陈建湛携带三万美圆现金准备前往美国，由于在登机前没有按照规定向当局进行申报，陈被逮捕，悲剧从此发生。他在巴西已经生活了20多年，并已加入巴西籍。两年前举家赴美定居。这次赴美据说是为了办理移民美国的手续。8月26日，他被送往一家监狱。同牢房的犯人说他被送来时身上已经有了明显的伤痕。8月27日，他晕倒在牢房里。9月4日不治身亡。发生在巴西监狱的惨剧，使得长期因为华人忍辱负重的天性而被掩盖的海外华人权益和安全的问题，第一次清晰地暴露在世人的面前。赵燕事件在美国从事商业活动的中国公民赵燕2004年7月21日晚11时在美加边境的尼亚加拉大瀑布美国一侧游览时被多名美移民局警员无端殴打。纽约移民局已将赵燕被殴案移交位于布法罗的纽约西区法院。据纽约西区联邦检察官办公室一名官员透露，赵燕被殴一案将于９月２０日开庭。届时，涉案的移民局督察罗伯特·洛德斯将出庭受审。

第一节国籍问题

一、国籍的概念及其意义国籍是一个公法概念，孟西尼首先论证了国籍是国际法的基础。国内公法随后确认国籍概念，制定了国籍法。西方学者普遍是从公法意义上界定国籍概念的。

英美学派：认为国籍是人民对国家的忠诚关系，个人一主具有某国国籍，则负有对某国家尽忠诚的义务。德国学派：认为国籍是人民对国家的绝对服从关系法国学派：把国籍看作是个人与国家的一种契约，国家与个人双方都负有各自的权利和义务，并不像契约一样，随时解除这种关系。

英美、德国学派的定义强调了国籍的公法意义：忠诚、服从、效忠。法国学派的定义受社会契约法的影响更侧重于其私法意义。

国籍的意义首先是公法上的，强调忠诚、服从、效忠都没有偏离公法意义，但国籍的联系不仅体现了公民对国家的忠诚义务的管辖的一面，也有要求国家对其公民负有保护的义务的另一面。

国籍的经典定义李浩培教授在1979年出版的《国籍问题比较研究》一书中把国籍定义为：“国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。”

国籍的法律意义国籍是一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。国籍是一个人与某一特定国家的稳定的法律联系。国籍是国家行使外交保护权利的法律依据。

小知识：国民与公民事实上，国籍既是自然人隶属于国家，作为该国成员的标志，又是自然人承受该国赋予的各项权利和义务的重要依据。任何主权国家都根据其本国的国籍立法赋予有关自然人本国国籍，并据此对他们行使司法管辖权和外交保护权。

法人的国籍问题自19世纪后半叶起，私人企业的活动超越国界，向国际化发展，国家为了保护本国利益和发展国际通商关系，需要以国籍作为区分本国法人和外国法人的标准，因而国籍的概念也被移用于法人，作为表示法人属于某国的依据，所属国也因此对法人有管辖支配权和保护它在外国合法权益的权利。法人的国籍和个人的国籍是不完全一样的。确定法人国籍的根据与个人不同，通常认为，按照何国法律成立就是何国的法人。

二、国籍法与国际法国际法确立的国籍原则：国籍属于国内管辖事项、有效国籍原则、国籍乃基本人权。首先，决定哪些人是你的国民或公民，有关国籍的取得、丧失、恢复等问题，属于国家主权决定的事项。对此，1923年国际常设法院关于突尼斯—摩洛哥国籍命令案的咨询意见和1955年国际法院关于“诺特鲍姆案”的判决，都肯定国籍问题属国内管辖事项，各国有权制定自己的国籍法。1930年《关于国籍法冲突若干问题的公约》第1条规定：“每一国家依照其法律决定何人为其国民。此项法律如与国际公约、国际习惯及普遍承认关于国籍之法律原则不相冲突，其他国家应予承认。”其次，有效国籍原则第三，现代国际法还要求，每个人都应具有一个国籍。

国籍法及其立法形式国籍法各国通过国内立法，决定谁具有他的国籍因而是他的国民或公民。这类法律被称为国籍法，它是各国规定国籍的取得、变更、丧失和恢复的法律。国籍法的立法方式大致是在宪法中规定或以单行法规定两种。法国1791年宪法是最早用宪法方式规定国籍的，中美洲的萨尔瓦多也在宪法中规定了有关国籍的问题。现今国家大多用单行法方式规定，普鲁士1842年的国籍法是最早的国籍法。我国在1980年制定了《国籍法》。国籍法虽然属于国内法，并不意味着它与国际法无关。国家的国籍立法须受国际公约、国际习惯及普遍承认的关于国籍的法律原则的限制。

国际法与国际私法

解决国籍问题的差别国际公法主要是从国家与居民关系的角度对国籍问题进行研究，国籍法的基本制度，以及国籍的取得、丧失，如何消除国籍冲突等方面入手。国际私法主要探讨的是需要适用某一自然人的本国法时，如果该自然人具有两个以上的国籍或无国籍，应当如何确立其本国法的问题。因此，国际私法无法解决国籍的冲突问题。有关国籍的双边及多边条约国家为了解决国内立法难以解决的国籍的积极或消极的冲突问题,签定了许多双边条约和一些多边条约作为其国内法的渊源和补充.普遍性的国际公约如1930年的海牙公约，1954年的《关于无国籍人地位的公约》,1957年的《已婚妇女国籍公约》1961年的《关于减少无国籍人地位的公约》.此外，欧洲、美洲国家间还订立了一些区域性国籍公约，从而使有关国籍问题的一些原则和规则成为国际法的重要内容。有些国家还通过制定双边条约消除国籍冲突。例如，1928年法国和比利时之间关于防止由于结婚导致双重国籍的专约，1955年中国和印尼关于双重国籍的条约等。三、国籍冲突的产生及其解决国籍冲突又称国籍的抵触，是指一个人在同一时间内具有两个以上国籍，或者不具有任何国籍的法律状态。国籍的抵触是由于每个国家都有权按照自己的利益规定谁是它的国民，谁不是它的国民，而各国的国籍立法又有差异所致。

国籍的积极冲突是指一个人同时具有两个或两个以上的国籍即双重或多重国籍的情况

国籍的消极冲突是指一个人不具有任何国家国籍的情况它们都属于不正常、不合理的国籍现象。

1、积极国籍冲突的产生及影响

所有取得国籍的原因，如出生、申请入籍、婚姻、收养、认领等，都可能产生国籍的积极冲突。其中双重国籍最为多见。

国籍的取得和丧失制度影响积极的国籍抵触是一种不正常的国籍现象，它可能给双重或多重国籍的个人，各有关国籍国或第三国带来不利影响。首先，双重国籍人与两个国籍国都有固定的法律联系，他可以享受两个国籍国赋予的权利，但他应同时效忠于两个国籍国，同时承担两个国籍国法律规定的义务。例如,服兵役和纳税等义务会使双重甚至多重国籍的人陷入困境.

此外,在双重、多重国籍人遇有民刑案件时，如何确定其国籍影响到案件管辖权时也很棘手。

一身二用的尴尬

秘鲁引渡藤森

2004年9月6日，秘鲁外长罗德里格斯声称，如果日本政府继续拒绝引渡藤森，秘鲁将与日本在海牙国际法院对簿公堂。他说，秘鲁方面现在并不想断定藤森是否有罪，只有将他引渡回国经过司法审判后才能确定。因此，在藤森问题上不存在政治迫害问题。2004年9月6日，秘鲁外交部长曼努埃尔·罗德里格斯表示，如果日本政府拒绝将秘鲁前总统藤森引渡回国受审，秘鲁政府将把此案提交海牙国际法院裁决。秘鲁前总统藤森藤森1990年至2000年间任秘鲁总统。2000年9月，前总统顾问、国家情报局主管蒙特西诺斯用巨额现金收买反对党议员的丑闻败露，引发全国政治危机。两个月后，藤森利用出席国际会议的机会转道日本寻求政治庇护并宣布辞职。秘鲁国会拒绝了藤森的辞职要求，并罢免了他的总统职务。此后，秘鲁政府曾多次向日本提出引渡要求，但日方均以藤森拥有日本国籍、两国间没有签署引渡条约为由予以拒绝。

2、国籍的消极冲突及其影响国籍的消极冲突，也称无国籍状态，是指一个人不具有任何国家的国籍，从而不具有任何国家的公民或国民资格的状况。出生时无国籍而又未能入籍或国籍丧失后未能取得新国籍，都会形成无国籍状态。如无国籍人所生子女，按照出生地国家的法律不能取得国籍时，就是无国籍人。因婚姻、收养、认领等原因而丧失原有国籍时，就是无国籍人；偷越国境，合法身份证件失效等原因也可能造成无国籍现象。

1995年12月，一架拉脱维亚的安-26运输机上的5名机组人员在印度被捕，他们被指控在印度西孟加拉邦向分离主义分子空投大批武器，企图颠覆印度政府。这5名机组人员均为俄罗斯族人，但既非拉脱维亚公民，也没有俄罗斯国籍，而是生活在拉脱维亚的“永久性居民”。2000年2月，5名飞行员被印度加尔各答德院判处终身监禁，5名飞行员在押间，俄罗斯政府批准他们加入了俄罗斯国籍，俄总统普京亲自过问此事并致函印度领导人，请求释放飞行员。2000年7月25日，5名飞行员被印度释放。3、国籍冲突的解决

国际法方法国际社会为解决双重、多重国籍问题以及无国籍问题缔结了一些国际公约，如1930年海牙《关于国籍法冲突的若干问题的公约》、1957年《已婚妇女国籍公约》、1954年《关于无国籍人地位的公约》、1961年《减少无国籍状态公约》等。另外,有关解决双重国籍问题的原则在一些区域性条约中也有规定,如1954年的《阿拉伯联盟关于国籍的公约》和1963年欧洲理事会成员国签定的《关于减少多重国籍及在多重国际时兵役义务的公约》有关国家也通过缔结双边条约途径解决双重国籍问题。如1955年中国与印度尼西亚《关于双重国籍问题的条约》成功地解决了两国存在的双重国籍问题。国内法方法从根本上说，解决国籍冲突的最基本最有效的方法是通过各国的国内立法加以避免，国家在制订国籍法时应尽量避免导致国籍冲突的情况发生。

四、中国的国籍立法及实践1909年清政府颁布的《大清国籍条例》1914年袁世凯政府颁布的《民国三年修正国籍法》1929年颁布的《民国十八年修订国籍法》。1980年9月10日颁布了新中国的第一部国籍法，总结了建国以来处理国籍问题的经验，参考了外国立法和有关国际公约，是既符合我国国情和民族传统，又符合国籍立法发展趋势的立法。《中华人民共和国国籍法》的基本原则

各民族平等和男女平等原则不承认中国公民具有双重国籍原则采取血统主义和出生地主义相结合的国籍原始取得原则防止和减少无国籍现象原则国籍的加入、退出和恢复采取自愿申请和审批相结合的原则

不承认中国公民具有双重国籍原则中国国籍法第3条规定：“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。”体现这一原则的内容是：外国人在中国境内所生子女不具有中国国籍(第4条、第6条)；父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍(第5条)；经批准加入中国国籍的，不得再保留外国国籍(第8条)；定居外国的中国公民自愿加入或取消外国国籍，即自动丧失中国国籍(第8条)；申请恢复中国国籍获批准的，不得再保留外国国籍。(第13条)。解决双重国籍问题是我们处理国籍问题的重点。特别是历史上遗留下来的华侨的双重国籍问题，一度影响到中国与有关国家的关系。新中国政府在平等互利和互不干涉内政的基础上，就华侨的国籍问题与有关国家友好协商，先后与印度尼西亚(1955年)、菲律宾(1973年)、马来西亚(1974年)、泰国(1975年)等国就华侨双重国籍问题签订条约或发表联合公报，确认了不承认双重国籍的原则。

在全国政协九届二次会议上，由陈铎、叶佩英等12名委员提出题为《关于撤消“不承认中国公民具有双重国籍”规定的建议》。2005年全国政协会议上，又有民建中央提交党派提案，建议我国承认双重国籍，并提出让海外移民涉足政治，以公民身份参加人代会和政协会的设想。这是继此前陈铎等12名全国政协委员提出《关于撤销“不承认中国公民具有双重国籍”规定的建议》后，又一份建议实行双重国籍的党派提案。此次民建中央建议：应修改《国籍法》，对应承认双重国籍。同时提出，若立即修改《国籍法》有难度，可效仿港澳地区，弹性处理华人国籍问题，“如借鉴针对港澳台同胞的《回乡证》制度，给外籍华人颁发《外籍华人回乡证》，也可参照香港的做法，向加入外国国籍的居民颁发《中国公民（海外）护照》作为返乡‘旅行证件’”

呼吁赋予双重国籍的呼声

主张赋予双重国籍的理由“老一代的华侨，以前享受台湾当局提供的双重国籍待遇。最近，很多人因不能接受‘台独’主张，并受到陈水扁上台后对外省人士的歧视对待，纷纷向大陆靠拢，在海外形成一股强大的‘反独促统’的声音。但他们拿不到中国国籍，这多少伤害了他们的感情和积极性。”

自香港回归之后，大量拿了外国国籍之后回流的港人，只要他们不主动向入境事务署申报，不但可以重拾香港身份证，还可以取得回乡证和特区护照，事实上已经为双重国籍打开了一个缺口。有关数字显示，目前在香港有资格这样做的回流人数超过二十万，估计很大部分已经手拿包括特区护照在内的两本护照，享受着双重国籍。目前，中国出国留学人员按保守估计已有100多万人，再加上这20年来移居国外的人口，包括大量的技术移民，也有几百万人之多。这一大批人熟悉国际文化，掌握现代科学技术和管理知识，是各国竞相争夺的人才。但对于吸引更多的留学人才来说，由于国籍的限制，使他们不能自由方便地回到中国来，在签证、定居、人才回流后的家庭安排、子女读书、创业办公司和服务的手续等方面，仍然很是繁琐。为此，建议人大考虑修改《国籍法》和其他政策法规的有关条文，公开、正面地接纳双重国籍。

第二节外国人的法律地位与外交保护一、外国人的法律地位（一）谁是外国人外国人(aliens)是指在一国境内，不具有居留国国籍而具有其他国家国籍的人。一国管辖权下涉及的外国人包括两类：一类是根据国际法享受有外交和领事权与豁免的外国人，包括外国派驻的外交代表、领事官员，国际组织派驻的代表。另一类是普通外国人，包括外国专家、留学生、旅游者、外商和华侨等。

广义的外国人，还包括外国法人，如外国的公司和企业等。国际法有关外国人的制度，除专门关于自然人的规定以外，都适用于外国法人。同时为了便于管理并与本国人相区别，各国大都把无国籍人归入外国人范畴,给予他们一般外国人的待遇。

因此，判断外国人的尺度是：第一，外国人是处于其国籍国领域之外的人；第二，外国人不拥有其所在的某一属地国的国籍；第三，外国人一般是指一国境内具有普通身份的外国人。

除了享有特权与豁免的外国人外，各国在实践中对一般外国人也都给予必要保护。国际法也因此形成了保护外国人的法律原则和制度,确定了外国人的法律地位。外国人法律地位的实质是确定外国人与所在国之间的权利和义务关系,包括外国人服从所在国的管辖,服从所在国关于外国人入境,居留和出境的管理,享受应享有的待遇等.

（二）国家对外国人的管辖权根据国际法，外国人的所在国对外国人享有属地管辖权，同时，外国人的本国对其国民享有属人管辖权。因而，外国人处于受所在国和国籍国的双重管辖的地位。1928年哈瓦那《关于外国人地位的公约》第1条，和第2条规定：“各国有权通过法律规定外国人入境和在其境内居住的条件”。“外国人一如本国公民，应受当地法院管辖并服从当地法律，同时要考虑到在各项公约与条件中所规定的各种限制。”

给予外国人何等待遇是一国主权范围内的事,别国无权干涉.但居留国在规定外国人的法律地位时,需顾及国际法的一般原则和通例,不得违背该国所负的国际义务.

外国人处于受所在国和国籍国的双重管辖的地位。根据属地管辖权，国家可以制定和实施关于外国人的法律，外国人必须遵守所有国的法律法规，不得危害所在国的国家或国民的利益。哈尔滨天鹅饭店失火案

理查斯·安德里克是美国公民，1985年4月18日到哈尔滨洽谈业务，朱苏天鹅饭店1116房间。当日21时30分左右，理查斯酒后回到1116号房间，吸烟入睡，不慎将燃着的烟头掉在床上。理查斯仰睡床上，穿的西服上衣右后肩及方臂外侧烧成条形焦糊状并粘有床罩纤维，右耳后下侧的头发被烧焦。他被烟呛醒后，离开了房间，跑到楼道。由于房门打开，形成空气对流，火势迅速蔓延到室外，烧及21间客房，其中重毁六间。

6月26日，经哈尔滨市人民检察院批准，哈尔滨市公安局依法逮捕了理查斯。7月1日，哈尔滨市人民检察院就此案向哈尔滨市中级法院提起公诉，同时提起附带民事诉讼。哈尔滨市中级人民法院组成合议庭，于1985年7月11日至8月13日对此案进行了五次公开审理，确认理查斯的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第106条第2款的规定，犯有失火罪。保护外国人的合法权利和利益各国在对外国人行使属人管辖权的同时,也应依照国际法保护外国人的合法权益。外国人在中国的地位大致可分为三个时期：合理待遇时期（公元前206年---1518年）从西汉到明末都是皇帝特许权利阶段。排外时期（1518---1840年）从明末倭寇及葡萄牙、荷兰入侵至鸦片战争爆发为止，长期奉行闭关锁国政策。特权时期（1840---1949年）中国人在国外受屈辱，而外国人在中国享有以领事裁判权为主要内容的特权地位。犹太富商哈同和哈同花园二、外国人的待遇

对于一个公民走出国境到达另一国而成为外国人，国际法的基本规则是：1、公民有权离开自己的国家——自由迁徙权

1948年《世界人权宣言》第13条

1966年《公民权利和政治权利国际公约》第12条第2款、第3款

2、国家有权决定是否接受外国人入境。

3、进入一国境内的外国人被视为默示接受了当地的属地管辖。

4、外国人的待遇通常须结合国际法和国内法，最终通过属地国家的法律规定来确定。

5、一国对在外国的本国人拥有属人管辖权

（一）外国人入境、居留和出境的

一般原则

入境根据国际法，除条约另有规定外,国家没有准许外国人入境的义务，外国人也没有要求别国政府必须准许他入境的权利。一般而言，各国都在互惠基础上允许外国人为合法目的入境和居留的。只是对可能危害国家安全,公共秩序或利益的,或危害境内居民健康的人禁止入境.

外国人入境前，一般要申办拟入境国家的签证手续。签证的通常作法是：在出发地国(一般为本国)的拟入境国家的领事馆或大使馆的领事部，提交护照和签证申请书，支付签证费，于护照签证栏记载必要事项，并经领事签字。对允许其入境者要求他必须持有其本国签发的有效护照.按照国际协定,难民或国际组织的官员可以使用特别旅行证来替代护照.美国驻华使馆签证处的签证长队

TheMinistryofForeignAffairsofthePeople’sRepublicofChinarequestsallcivilandmilitaryauthoritiesofforeigncountriestoallowthebearerofthispassporttopassfreelyandaffordassistanceincaseofneed.PassportofPeople’sRepublicofChinaTheMinistryofForeignAffairsofthePeople’sRepublicofChinarequestsallcivilandmilitaryauthoritiesofforeigncountriestoallowthebearerofthispassporttopassfreelyandaffordassistanceincaseofneed.清末光绪时期的护照

申根协定1985年7月14日，法国、德国、荷兰、比利时和卢森堡五国在卢森堡的边陲小镇申根签署了《申根协定》，规定了在缔约国之间，只要在其中一国办理了签证或入境手续，便不必接受其他缔结国边境海关的检查，不需持有护照，所在国的身份证便是通过各缔约国海关的通行证。而短期到上述五国旅游或经商的外国人也可凭任何一国的签证前往其他缔约国。1995年7月1日该协定开始在这五个国家实施。现在，共有15个欧洲国家已批准载加入《申根协定》，该协定目前已包括英国和爱尔兰以外的整个欧盟地区以及挪威和冰岛。瑞士加入申根协定欧盟轮值主席国荷兰司法大臣皮特·海因·唐纳（右）与瑞士联邦主席约瑟夫·戴斯在协议上签字后握手外国人的居留被允许入境的外国人无论在所在国居留或作短暂逗留都要遵守该国的有关法律和对外国人的管理制度,并办理相关的手续,如办理居留政见和进行户籍登记.在居留期间依所在国法律规定进行商业和贸易投资,学习旅行或其他活动,并按照所在国的要求交验证件.外国人居留期间，其合法权益受居留国法律保护。外国人在居留国享有的权利一般包括：人身权、财产权、著作权、发明权、劳动权、继承权等民事及诉讼权利。外国人一般不享有所在国国民享有的选举权和被选举权等政治权利，不得参加所在国的政治活动。

美国的“绿卡”绿卡是沿用美国人的说法，就是指永久居留证，它证明一个外国人拥有在美国长期居住和工作的权利。美国绿卡也有类似护照的效用，在进美国海关时出示绿卡，护照上无需签证。现在它并不是绿颜色，而只是一个信用卡般大小带照片的塑料片，上边记载个人信息，即使领到手也不是一劳永逸，仍然要5年换一次。美国负责办理长期居留的机构是移民局而不是当地警察局。美国将移民局分成4个管区，即东北、东南、西北、西南4个管理中心，办理全国的工作签证和移民事务。

中国的“绿卡”2004年8月15日，公安部部长周永康、外交部部长李肇星联合签署第74号令，颁布《外国人在中国永久居留审批管理办法》，中国“绿卡”制度正式实施。该法实施以来至今，北京市公安局共受理外国人永久居留申请163件，其中换发申请105件，首次申请58件。共有美国、英国、俄罗斯、加拿大、澳大利亚、朝鲜、日本7个国家的100名在京外籍人士获得了《外国人永久居留证》。其中包括寒春、杨振宁等国际知名人士。中国绿卡发给四类外国人：在华投资人员、在华任职的高层次人才以及对中国有突出贡献的人员，适当兼顾来华家庭团聚人员。

中国“绿卡”样式“欧元之父”蒙代尔终于领上了北京户口

罗伯特·蒙代尔,现任美国哥伦比亚大学经济系教授。因“对不同汇率制度下的货币和财政政策的分析以及对最佳货币区域的分析”而于1999年获得诺贝尔奖。其对欧元的创立起了重要作用，被誉为“欧元之父”、“最优货币区理论”的奠基人。

外国人在居留国的权利关于外国人权利和利益的具体内容，国际法无具体规定,除非受条约约束,各国可自行决定.但是,根据国际惯例应当给予外国人至少国际法意义上的最低待遇标准。国际法上的最低标准是指在任何一个文明社会中个人应当享有的权利。这里包括拥有法律能力和法律主体资格的权利、参与社会经济生活的权利、生存权、人身不受损害和个人安全、享受法律和司法公正以及参加正常司法程序的权利。外国人一般不享有所在国国民享有的选举权和被选举权等政治权利，不得参加所在国的政治活动。各国通常在本国宪法、民法、商法、劳动法、诉讼法及其它相关法律法规中明确规定外国人在本国享有权利和义务。此外还订有有关条约或协定。

外国人的出境按照国际法,国家对其境内的外国人仅有属地优越权而没有属人管辖权，所以它无权阻止外国人离开其领土.外国人可按照所在国国家规定的条件携出他的财产.所在国不得征收捐税.外国人的离境自由权要受所在国法律限制,因为所在国有权规定外国人的离境条件.离境的外国人必须首先履行他在所在国的法律义务,如缴纳捐税,罚款和履行私人债务,服刑及应诉等.国际法还承认所在国有驱逐外国人的权利,但应有正当理由.1966年的《公民权利和政治权利国际公约》第13条规定,一国对其境内合法居留的外国人,非经依法判定,不得驱逐处境,而且除事关国家安全必须紧急处分外,必须准许该外国人提出不服驱逐的理由,并申请主管当局复判.实践中,国家在遵守国际义务的情况下,通常将那些实施政治阴谋的或侮辱居留国的人,危害或侮辱其他国家的人,在国内外犯罪的人,危害居留国经济的人驱逐出境.在特定情况下，一国政府有权限令外国人离境，或将他驱逐出境。这已是得到国际公认的国家权利。但是滥用这项权利，将招致有关外国的抗议、报复，并引起国际责任。

（二）外国人的待遇标准根据国际条约和国家实践,外国人的民事权利和法律保护一般分为：国民待遇最惠国待遇互惠待遇普惠制待遇差别待遇

国民待遇

nationaltreatment

国民待遇是指一国在一定范围内给予外国人的待遇与本国人相同的待遇。根据这个标准，国家给予外国人的待遇不低于本国人的待遇。另外,外国人不得要求比本国人高的待遇。在法律渊源上，国民待遇主要是通过国内立法反映的。国民待遇的给予通常以互惠为前提条件。国民待遇通常限定在民商事权利和诉讼权利的范围内，一般都不包括政治权利。最惠国待遇MFNT

most-favored-nationtreatment最惠国待遇是指一国（施惠国）给予另一国（受惠国）的国民或法人的待遇，不低于现在或将来给予任何第三国国民或法人在该国享受的待遇。最惠国待遇的特点主要有：最惠国待遇通常是国家间在互惠的基础上并且是通过条约中的最惠国条款相互给予的。最惠国待遇是不低于现有和将来给予任何享有同类待遇的第三国国民或法人的待遇最惠国待遇主要运用于经济贸易方面当代各国普遍采用互惠的、无条件的、有限制的最惠国待遇。根据国际条约和国家实践,最惠国待遇主要适用于外国人的经济,贸易和投资活动方面.国家间自17世纪开始订立最惠国待遇条款,已经有300多年的历史,这项原则仍被广泛使用着.各国一般都是通过签定条约或协定规定最惠国待遇的给予,条件和范围的.

不适用最惠国待遇的情形施惠国给予其邻国的优惠待遇关税同盟内的优惠,自由贸易区或经济共同体内的优惠待遇对发达国家给予发展中国家的优惠,其他发达国家不得要求最惠国待遇国际条约规定的其他不适用最惠国待遇的情形互惠待遇

reciprocaltreatment互惠待遇是指一国给予外国人某种权利,利益或优惠须以该外国人的国籍国给予该国在其境内的国民同等优惠,权利或利益为前提.这项原则旨在避免外国人在本国获得某些片面的权益或优惠.差别待遇差别待遇是指国给予外国人的待遇与本国人不同，或者给予不同国籍的外国人以不同的待遇。外国人的待遇与本国人有差别，一般是指外国自然人或法人的待遇在某些方面低于本国人。由于民族、历史、地理文化等原因，某些国家和国家集团的关系密切一些，因而相互给予对方的国民或法人在某些方面比较优惠的待遇，而不给予第三国的公民或法人。但是，采取差别待遇不能有任何的歧视。如果采取的差别待遇是由于种族、宗教和政治原因而带有歧视性的，则违反了国际法。

优惠待遇与普遍优惠待遇普惠制是一种单向优惠。其含义是：在发达国家和发展中国家的经济交往中，发达国家应给予发展中国家优惠。但发展中国家并不给予发达国家优惠。它已经成为发展中国家为建立新的国际经济秩序的正当合理的要求。1975年，46个发展中国家和欧共体9国经过艰苦的谈判达成的《洛美协定》规定，欧共体国家允许这46个发展中国家的全部工业品和90%的农产品免税进入欧共体，而不要求后者给予相同的待遇。目前，已有十几个发达国家给予我国普遍优惠的待遇。

最低国际标准问题卡尔沃主义及卡尔沃条款最低国际标准与卡尔沃主义问题的评判：第一，外国人应享受何种待遇，国际法上并无统一的规定；第二，一国给予外国人的待遇不得违背其所承担的条约义务和一般国际强行法；第三，一国给予外国人怎样的待遇，要根据该国的国内法来确定；第四，外国人，与一国境内的任何其他个人一样，应享有基本人权。与本国公民相比，外国人的待遇总体上要低一些三、国籍国的外交保护

外交保护是指国家通过外交途径对在国外及本国国民的合法权益所进行的保护，目的是补偿本国国民所受的损害或纠正本国国民因别国违反国际法的行为所受到的不公正待遇。实行外交保护既是行使国家固有的权利，也是为了维护本国国民的利益，二者密切相连，具有互补性。如果一国行使外交保护权，就把受侵害的本国人与东道国的争端转变成了国与国的争端，有利于保护受害人的利益。

行使外交保护权的条件被保护的外国人必须具有保护国的国籍。真实国籍——国籍应当反映出个人与相关国家的真实的联系持续国籍原则——受害人不仅具有相关国家的实际国籍，而且连续地保持该国国籍。“用尽当地救济”(exhaustionoflocalremedies)。外国人受到不法侵害后，在利用所在国司法或行政机关的救济过程中，仍然属于所在国国内管辖事项，在用尽所有可能的救济手段前，不发生国际责任。

外交保护主要针对的情况侨民被逮捕或拘禁侨民受到司法拒绝侨民的财产被没收或其他权利及利益被剥夺居留国不给予侨民足够的保护以防范私人暴力行为侨民无故受到居留国的歧视性待遇,驱逐或迫害.卡尔沃主义阿根廷法学家卡尔沃针对西方列强常常以外交保护为借口侵略或干涉弱小国家的行为，提出外国人在南美国家不应享受比本地人更多的保护，外国人在私法上的权利争议应属当地普通法院的管辖，任何外来干涉即使是外交干涉也会造成强国欺凌弱国的结果，会形成本国人与外国人的不平等。这一理论通称为“卡尔沃主义”(Carlavdoctrine)，是“卡尔沃条款”的理论基础。卡尔沃条款南美国家涉外契约中的条款，要求外国人在契约的执行问题上，声明放弃其本国政府的外交保护权南美国家的宪法或法律中的条款，内容是否定或限制外国人要求东道国进行赔偿的权利，规定在这方面外国人应当与本国人同样看待；南美国家相互间及其与欧洲国家间订立条约中的条款，其内容是国家对于个人因内战造成的损失，不承担责任，除非政府有疏于防范的过失。若干仲裁裁决承认了卡尔沃条款。在南美洲国家范围内，卡尔沃主义成为美洲国际法的一项原则。西方国际法学家大都否认卡尔沃条款的效力。

国籍国保护本国人法律途径

国内法层面国际法层面

外交保护与领事保护比较：前提条件所表现的权利性质手段权利的行使外交保护领事保护

第四节

中国加强对海外公民的保护海外中国公民保护面临的严峻形势中国政府采取的措施：

加强机构：2004年，外交部成立涉外安全事务司；2006年5月，在外交部领事司新设领事保护处；建立机制：协调机制预防机制服务机制应急机制磋商机制

中国境外领事保护和服务指南（2003年版）

第四节庇护与引渡

asylumandextradition

一、庇护（一）庇护的概念和性质庇护，又称领土庇护，是指国家对因政治原因或科学研究原因被外国追诉或受政治迫害而来要求避难的外国人，准其入境和居留，并拒绝将其引渡给任何外国的行为。庇护是国家的主权行为，给予庇护的权利是从国家的属地优越权引申出来的。各国对于在其领土上的任何人，无论本国人或外国人，都有根据其宪法或法律进行保护的权利。这种权利完全属于给予庇护的国家，不是个人的权利。

《世界人权宣言》第14条只是规定：“人人有权在其他国家寻求和享受庇护以避免迫害”

有关庇护的国际法，主要是国际习惯法。目前，尚无关于庇护的全球性国际公约。1967年联合国大会将《公民权利和政治权利国际公约》中分离出来的庇护问题单独以《领土庇护宣言》的方式做了阐述。区域性公约方面仅有美洲国家间1923年于哈瓦那签订的《关于庇护权公约》、1933年于蒙得维的亚签订的《美洲国家间关于政治庇护权的公约》。国家庇护外国人主要是根据国内立法。各国通常在宪法或其他法律中规定给予外国人庇护。

（二）庇护的根据与规则庇护权的性质1.依照国际法行使庇护权的行为，是国际社会共同关切的人权国际保护行为，其它国家应予尊重。《领土庇护宣言》“确认一国对有权援用世界人权宣言第14条之人给予庇护，为和平之人道行为，任何其他国家因而不得视之为不友好之行为”。该宣言第1条第1款规定：“一国行使主权，对有权援用世界人权宣言第14条之人，包括反抗殖民主义之人，给予庇护时，其他各国应予尊重。”2.行使庇护权属一国内政行为，应否给予庇护，由被请求国依国内法自主决定。

《领土庇护宣言》第1条第3款规定：“庇护之给予有无理由，应由给予庇护国酌定之。”据此，外国人没有要求一国必须给予其庇护的权利，国家也没有必须庇护某人的义务。并且对于受庇护人是否因政治原因而获庇护，其性质的判定权也属于庇护国。越南空军少尉飞行员乔清陆庇护事件据《人民日报》1981年10月16日头版报道，1981年10月，越南空军少尉飞行员乔清陆等10人因不满当时越南政府的残暴统治和政治迫害，驾驶一架越南军用直升飞机来到中国。他们感到无法在越南继续生活下去，要求留居中国。根据中国有关法律规定，我国有关部门经过调查后，允许乔清陆等10人在中国居留。[问题]本案中国政府是否有权给予乔清陆等10人庇护?庇护的对象

1793年法国宪法第120条规定“法国人民对于因争取自由而被本国放逐的外国人给予避难所。它们对于暴君不给予避难。”庇护的对象主要是政治犯，所以庇护又称“政治避难”。它是在政治犯不引渡的基础上发展起来的。但庇护不仅是不引渡，还包括不予驱逐和准允许其居留，而且庇护的对象也超出通常意义的政治犯，包括从事科学和创作活动而受迫害的人。《领土庇护宣言》第1条第2款规定：“凡有重大理由可认为犯有国际文书设有专条加以规定之危害和平罪、战争罪或危害人类罪之人，不得援用请求及享受庇护之权利。”此外，对犯有下列各种罪行的罪犯不能给予庇护：灭种罪、种族隔离罪、非法劫持航空器及其他各种危害国际民航安全罪行、侵害受国际保护人员包括外交代表的罪行、劫持人质罪、酷刑罪和危害海上航行安全罪。受庇护者的地位

受庇护的外国人在庇护国享有合法的居留权。他们的地位与一般外国人等同，要服从居留国的属地管辖，享有与一般外国人相同的待遇。但与一般外国人又存在区别：在避难期间，可以拒绝本国的召唤和服兵役的义务。庇护国不将其引渡或驱逐。受庇护者不得因其受庇护的地位而从事违反联合国宗旨与原则的活动，不得从事反对或危害本国的活动。

1967年联大通过的《领土庇护宣言》第4条规定：给予庇护之国家不得准许受庇护之人从事违反联合国宗旨与原则的活动。美洲六国《关于政治庇护与避难的条约》、《美洲国家组织宪章》、《欧洲领土庇护宣言》及其他有关文件等都作了类似的规定。

（三）领土（外交）庇护问题国家基于属地管辖权,有权在自己的领土内庇护因政治原因遭到外国追诉或迫害的外国人.国际法不承认国家在其领域外庇护外国人的权利,如不得在一国驻外的使馆或领馆庇护政治避难者.领土庇护仅为美洲国际法原则。拉美国家间相互承认外交庇护，订有1928年《关于庇护公约》及1933年《关于政治庇护权公约》，1939年《关于政治庇护与避难的条约》。但这些条约只适用于拉美地区的缔约国，并不具有一般意义。而且在这些国家，这种外交庇护也严格限制在“紧急情况”下适用。

美国前驻中国大使李洁明（1989年5月——1991年5月在任）

中国银行开平支行

贪污挪用银行资金案

赖昌星案

二、引渡

extradition（一）引渡的概念

引渡是指一国(被请求国)应另一国(请求国)的请求，把在其境内的受请求国追捕、通辑或判刑的人，移交给请求国审判或处罚的国家行为。引渡是一种国家间的刑事司法协助行为。在国际法上，国家没有必须引渡的义务，除非条约另有规定。在没有引渡条约的情况下，一国是否接受他国的请求，由被请求国自行决定。国内立法、国家间的引渡条约、含有引渡条款的国际公约才是引渡的根据。(二)引渡制度的历史公元前1280年，埃及第19王朝法老拉姆西斯二世与赫悌国王哈杜西里三世签定了和平条约，规定相互遣返罪犯。1794年，英美两国签订了包括引渡条款的《杰伊条约》。此后法国、丹麦等国也相继签订一系列双边引渡条约，并逐步扩大可引渡罪行的范围。一些国家颁布了国内引渡立法。1833年的《比利时引渡法》是世界上最早的引渡立法。1870年英国的《引渡法》为后来许多国家的引渡立法所仿效。1990年12月联大通过了〈引渡示范条约〉，确定了有关引渡问题的一般原则。（三）引渡的规则

1、请求引渡的主体

请求引渡的主体，即有权请求引渡的国家。一切对犯罪具有管辖权的国家都有权请求引渡罪犯。有权请求引渡的国家包括：(1)犯罪行为发生地国，根据属地优越权，有权要求引渡；(2)罪犯国籍所属国，根据属人优越权，有权要求引渡；(3)受害国，根据保护性管辖权有权要求引渡；(4)罪犯所在国以外的所有国家，根据普遍管辖权都有权要求引渡。2、引渡的对象

引渡的对象，即被请求国指控为犯罪或判刑的人（也包括与犯罪有关的物品）。可以引渡的罪行在不同时期是有变化的。19世纪前，国家间主要引渡的是政治叛乱者、异教徒教徒和逃兵。到了19世纪，由于资产阶级革命的胜利，罪刑法定主义和民主原则的确立使引渡的对象发生了根本的改变。各国从引渡政治犯、宗教犯和逃兵变为引渡普通刑事犯。引渡的对象引渡对象即被请求国指控为犯罪或判刑的人。一般应是请求国国民或第三国国民或无国籍者。实践中，各国通常基于维护本国的属人管辖权和其他社会利益不把本国人引渡给外国，此即“本国国民不引渡原则”。但也有些国家不拒绝引渡本国国民,如美国、英国等就坚持在条约没有相反规定的情况下,对被要求引渡的本国国民和其他人不作任何区别，但均建立在互惠的基础上,实践中并不多见。洛克比空难案1988年12月21日，泛美航空公司103航班在英国苏格兰小镇洛克上空突然爆炸，来自美国、英国、德国、法国、匈牙利等21个国家的270名乘客和机组人员无一幸免。经过11年半的调查以及外交斗争，2000年5月3日，在荷兰中部一个前美国空军基地所设的法庭里，随着法庭值日官一声“肃静”，这宗耸人听闻的爆炸案终于正式开庭审理了。2003年8月15日利比亚向联合国安理会递交信件，承认对1988年发生在苏格兰洛克比镇上空的美国泛美航空公司飞机爆炸事件负有责任。利比亚已同意向洛克比空难遇难者家属提供２７亿美元赔偿。3、引渡的依据从国际法讲，引渡的依据是国际条约的规定。一国与另一国之间若没有订立引渡条约，它就没有义务将某人犯移交给别国，因为国际法并未加诸各国普遍的引渡义务.从国内法的角度，国家可以依其宪法、刑法、刑事诉讼法及其他相关法律规定引渡罪犯，也可以指定专门的引渡法作为其引渡的依据。自1833年比利时颁布了引渡法后许多国家都制定了引渡法，列举罪名、规定程序，以规范国家的引渡。4、引渡的程序引渡程序一般经过三个步骤:提出引渡请求,请求国通过外交途径向被请求国提出引渡请求书.被请求国审查,在请求国提出引渡请求或被请求国决定是否引渡时，都须先经司法机关对引渡罪行进行法律审查然后再由行政机关综合考虑条约义务，对等原则等因素，作出最后决定，这称为“双重审查原则”。引渡的执行.一经通知准予引渡,被请求国和请求国应不迟延地安排被指控的人犯移交.5、引渡的理由

引渡的理由，一般是普通刑事犯罪，且必须是请求引渡国和被请求引渡国都认定为犯罪的行为，即“相同原则”或“双重犯罪原则”(principleofidentity)。《引渡示范条约》规定可引渡的犯罪行为系指按缔约国双方法律规定可予监禁或以其他方式剥夺其人身自由最长不少于1至2年或应受到更为严厉惩罪的行为。拒绝引渡的强制性理由被请求国认为作为请求引渡原因的犯罪行为属政治性罪行；被请求国有充分理由确信，提出引渡请求是为了某人的种族、宗教、民族、政治见解等原因而欲对其进行起诉或惩处，或确信该人的地位会因其中任一原因而受到损害。拒绝引渡的任择性理由被要求引渡者为被请求国国民，如被请求国因此拒绝引渡，则它应在对方提出请求的情况下将此案交由其本国主管当局审理，以便就作为请求引渡理由的罪行对该人采取适当行动。被请求国主观当局已决定不就作为请求引渡原因的罪行对该人提起诉讼，或已决定终止诉讼。按被请求国的法律作为请求引渡理由的罪行应判处死刑，除非该国作出被请求国认为是充分的保证，表示不会判处死刑。被请求国虽考虑到罪行性质和请求国的利益，但认为在该案情况下，鉴于该人的年龄、健康或者个人的具体情况，将该人引渡不符合人道主义的考虑。6、引渡的后果关于引渡的后果,一般要求请求国在得到被引渡的人犯后,对其审判或处罚要遵守“特定罪行原则”(principleofspecialty).这意味着对人犯的审判或处罚应只限于请求引渡和准予引渡所依据的罪行,或者至少限于有关的引渡条约所列举的罪行.确立这一原则的目的是为防止有关国家将政治犯罪者以普通刑事犯名义引渡回国,然后再以其他罪名任意审判或处罚.此外,未得到被请求国同意,不得再次将该人犯引渡到第三国.波兰海员案1955年，7名波兰海员在航行途中拘禁了自己的船长和部分海员，并将船驶进英国港口，同时要求政治避难。波兰政府以“故意伤害”、“非法拘禁”等罪名向英国提出引渡的请求。而英国法院却认为这7名海员的行为构成政治犯罪。因为根据当时波兰的法律，这7名船员可能被以“叛逆罪”处置，因而受到政治迫害。斯密斯案斯密斯是英国北爱尔兰人，1978年因企图谋杀贝尔法斯特监狱长官，被判徒刑二十年。1983年，他从梅茨监狱逃出，潜居美国旧金山。数月后被发现。英国政府获悉后，根据1972年的英美《引渡条约》，向美国政府提出引渡请求，要求美国把斯密斯引渡回英国继续服刑。英美《引渡条约》中包含一项传统的政治犯不引渡条款。根据该条款，缔约任何一方都可以以“带有政治性质”为理由拒绝对方的引渡请求。美国法院曾数次拒绝把英国北爱尔兰部队的成员引渡给英国，其理由是被请求引渡者的罪名构成政治罪。

第五节

遏制贪官外逃与

《联合国反腐败公约》

2003年4月20日，中国上海浦东国际机场，58岁的浙江省建设厅原副厅长杨秀珠偕同家人出境，他们经山新加坡，转道美国，那里有她早己置下的5处高级房产……这样的外逃事件在中国己不是什么新鲜事，国家电力公司原总经理、正部级官员高严、贵州省交通厅原厅长卢万里、河南省烟草专卖局原局长蒋基芳、中国银行广东开平支行原行长许超凡等，这些逃往国外的腐败分子，除了卢万里被缉拿归案外，都在国外过起了优裕的“人上人”生活。

贪官外逃的严峻形势

贪官是指贪污、收受贿赂的政府和国有企事业单位的官员。“贪官外逃”现象1995年开始出现在国内传播媒体的宣传报道和大众坊间的。在此之前，贪官携款潜逃事件只是零星发生，但为世纪末21世纪初以来贪官外逃现象愈演愈烈，范围越来越广。大面积的贪官外逃，对党和国家造成极大的危害，在人民群众中和国际社会上造成极坏的影响。贪污上百万、上千万，挪用上亿元人民币以上的外逃官员屡见不鲜。如，中国银行广东开平支行的原三任负责人许国俊、余振东、许超凡盗用4.83亿美元后，分别远遁海外。贪官携款外逃的严峻现实不仅造成国家资产大量流失，也在一定程度上损害了我国政府的形象。根据国际透明化组织的全球廉洁政府排名表(CorruptionPerceptionsIndex)显示，2003年我国政府的廉洁程度排名为59(总国家数目为105),2003年则下滑到66（总国家数目为133)。现实表明，贪官外逃方式已从“东窗事发”如惊弓之鸟般被迫仓皇携款外逃，发展到预先周密安排，目的性计划性很强，人财物准备充分，举家“远走高飞”。

高山外逃加拿大——《财经》杂志报道

贪官外逃为何首选美国、加拿大

贪官外逃投奔的国家一般分为四种:涉案金额相对小、身份级别相对低的贪官大多就近逃到我国周边国家，如泰国缅甸马来西亚蒙古俄罗斯等;案值大、身份高的大多逃往西方发达国家，如美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等。一些贪官直接弄不到去西方大国的证件，索性先龟缩在非洲、拉美、东欧不起眼的法治不健全的小国，作为跳板，伺机过渡;另有相当多的外逃者利用自CEPA签署后内地公民前往香港的便利性，以香港为中转地转往其他国家。向美加转移资产较容易移民制度过于宽松没有建立长效引渡机制

贪官外逃的方式1、用子女出洋留学之际，将赃款以学费和生活费名义转移至海外，再以子女家属名义以探亲理由潜逃。再以探亲名义前往各留学国家驻华使馆申请签证，既能遮人耳目又有很高的成功率。

2、与金融、外汇监管海关边防中的腐败分子相互勾结，携带现金(一般为美元，也有欧兀和英镑)支票出关(境)。有些案件中，某些外逃贪官带钱较少，携带的是价值不菲的名家书画真迹、古玩玉器和珍贵邮票，如果碰上检查，则谎称是赝品以躲避稽查。

3、将巨额人民币通过遍布东南沿海的地下钱庄汇往其海外可用美元提款的账户。

4、利用我国对外投资贸易管理不善的漏洞洗钱。

5、利用我国对公务员护照管理上的漏洞，某些官员因公出境后，没有按照规定将因公护照交上级组织部门保管，或是在上交后另行以去境外旅游治病或探亲名义，申请因私护照。

加强反腐国际合作2001年6月，阿根廷《民族报》刊登了一篇题为《全球化了的腐败》的文章称:腐败就像常见的流行性感冒，没有国家能对其免疫，腐败己成全球化的现象，形象地反映了腐败无处不在的国际现实2001年5月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会在奥地利维也纳召开，主题定为“全球反腐败行动取得的进展”，会上，联合国发表了一份关于全球腐败问题的报告。在这次会议上，联合国要求国际社会加强合作，遏制各国腐败分子逍遥法外的情况会议决定，为切实有效地解决这一问题，制定一项国际法律文书，为交流信息、展开调查、追踪资产、打破银行保密的限制、没收和返还资产、引渡罪犯奠定共同的基础

国际反腐始于区域合作从合作角度而言，反腐败的国际合作最先是在区域性国际层面展开的。欧洲欧洲特别是东欧的一些国家是地球上腐败的重灾区，1998年欧洲通过《反腐败刑法公约》，确定了欧洲地区反腐败的统一规则和原则。美洲也出台了《美洲反腐败公约》，旨在遏制20世纪60年代以来军人独裁统治后滋生的腐败温床。在亚太地区,许多国家在较早的时候就设立了反贪机构，亚洲开发银行更将各国反腐败情况与贷款拄钩。。非洲也是腐败的重灾区，贫穷、战乱和腐败极大地制约了当地的发展。1999年，非洲各国通过了《非洲反腐败指导原则》，将非洲的反腐败斗争向前推进了一步《联合国反腐败公约》

在各国政府和区域性国际行动展开攻势的同时，国际问有组织或自发地、定期或不定期的反腐倡廉会议也频繁召开，如国际反贪污大会、国际廉政道德会议、政府间廉政工作国际会议、联合国预防犯罪和罪犯待遇大会、国际透明组织的各类活动等，这些活动吸引了更多地区或国际间各类组织加入到了反腐败的行列:世界银行、世界贸易组织、国际商会、国际货币基金组织、国际监察专员学会、国际检察官学会、国际海关组织等都积极行