2023年招标师案例招标采购争议裁决与判决

第五章招标采购争议裁决与判决本章目的:招标采购争议，特别是中标告知书发出后的招标采购结果争议属于协议争议。合用于《招标投标法》、《协议法》等相关法律法规。本章分析招标采购争议裁决与判决方面的一些案例,目的在于引导读者熟悉相关法律法规及招标采购争议的解决过程,分析各当事人权利及法律责任,从而规范整个招标采购活动。［案例5.１]建筑公司诉某开发公司招标投标纠纷案[背景］原告:某省B建筑公司被告：某省Ａ房地产公司20２3年11月22日某省A房地产公司就一住宅建设项目进行公开招标，该省Ｂ建筑公司与其他３家建筑公司共同参与了投标,结果由B建筑公司中标。2０2３年１2月14日，A房地产公司就该项工程建设项目向B建筑公司发出中标告知书,其中载明:工程建筑面积748１m2，中标价格8０00万元人民币，规定12月2５日签订工程承包协议,１２月28日开工。中标告知书发出后，Ｂ建筑公司按A房地产公司的规定提出,为抓紧工期，应当先做好施工准备，后签订施工承包工程协议，Ａ房地产公司也就批准了这个意见。之后，B建筑公司进入了施工现场,平整了场地,将打桩桩架运入现场,并配合A房地产公司在1２月28日但是,工程开工后,还没有等到正式签订承包协议,双方就由于对协议内容的意见不一而发生了争议。A房地产公司规定B建筑公司将工程中的一个专项工程分包给自己信赖的C公司,而B建筑公司以招标文献没有规定必须分包而拒绝。20２3年3月1日，A房地产公司明确函告B建筑公司：将“另行贯彻施工队伍。“无可奈何的Ｂ建筑公司只得诉至工程所在地中级人民法院。在法庭上B建筑公司指出,A房地产公司即已发出中标告知书,就表白招标投标过程中的要约已经承诺，按招投标文献和《施工协议示范范本》的有关规定,签订工程承包协议是Ａ房地产公司的法定义务。因此,B建筑公司规定A房地产公司继续履行协议,并补偿损失560万元，但A房地产公司辩称:虽然已发了中标告知书，但这个文献并无协议效力,且双方的协议尚未签订,因此双方还不存在协议上的权利义务关系，A房地产公司有权另行拟定协议相对人。[问题］(1）投标行为的法律性质是什么?为什么？(2)发出中标告知书这一行为的法律性质是什么?为什么?(3)由于没有订立协议,双方都有一定损失,双方的损失应当如何承担？为什么？[分析］本案例中考核考生对《协议法》中要约、承诺及协议生效等条款的理解，以及协议争议的解决原则等在招标投标活动中具体体现的界定。(1)关于招标、投标、中标告知书的性质。我国《协议法》对招标公告的性质作出了明确的规定,是一种要约邀请。虽然《协议法》未作明确规定,但学界和司法实践中对投标性质的理解一致,应当是一种要约。因素在于,招标行为符合要约的概念和条件。《协议法》第十四条规定:“要约是希望和别人订立协议的意思表达,该意思表达应当符合下列规定：①内容具体拟定;②表白经受要约人承诺,要约人即受该意思表达约束。”投标的内容具体明确，由于投标意味着对招标文献的接受，再加上投标文献的内容，可以拟定协议的所有内容,因此,投标行为将使协议内容具体拟定。同时投标人表白一旦中标,将受投标文献约束,表现为中标后将按投标文献订立协议,且往往以投标保证金作为保证，因此,也符合“表白接受要约人承诺，要约人即受该意思表达约束”这一条件。（２）投标人中标后不能放弃中标项目，不能拒绝与招标人订立协议，否则应当承担法律责任。投标人对自己的投标行为应承担法律责任。投标人对自己的投标行为应承担何种责任呢？要约生效以后,即对要约人产生约束，,自开标之日起至拟定中标人之前,投标人不得补充、修改或撤回投标文献,否则将会承担法律责任。此处责任的性质,应属于缔约过失责任。缔约过失责任是指缔约一方当事人故意或者过失的违反依诚实信用原则所应承担的先协议义务，而导致对方信赖利益的损失时依法承担的民事补偿责任。而所谓先协议义务是自缔约双方为签订协议而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，涉及互相协助、互相照顾、互相保护、互相告知、诚实信用等义务。先协议义务一般存在于要约生效后，协议成立之前。因此,缔约过失也只能在次阶段产生。根据《协议法》第十五条规定：“承诺生效时协议成立。”在此之前，行为尚处在要约邀请阶段，不需承担法律责任；在此之后，协议已经成立，当事人行为性质变成违约行为，应当承担违约责任。在招标投标过程中，投标即为要约,中标告知书即为承诺，而开标之后至拟定招标人之前的阶段期间即为要约生效后,协议成立之前的期间。所以招标人与投标人对在此期间由于故意或过失而导致对方当事人损失的行为，如:假借订立协议,恶意进行磋商，故意隐瞒与订立协议有关的重要事实或者提供虚假情况,投标人互相串通投标或与招标人串通投标,投标人弄虚作假，骗取招标等，应当承担缔约过失责任。缔约过失责任一般以损害事实的存在为成立条件,只有缔约一方违反先协议义务导致相对方损失时,才干产生缔约过失责任。一般认为,缔约过失责任中的损失重要是信赖利益的损失,即当事人因信赖协议的成立和有效，但协议却不成立或无效而遭受的损失。其补偿范围也重要是与订约有关的费用支出。因此，招标人和投标人在开标至定标期间所应承担责任的范围也应以此为限。例如制作招标、投标文献等进行招标或投标行为所发生的费用。在招标投标实践中，招标人一般都规定投标人在投标时提交投标保证金或者投标保函，这时的保证金数额我们可以当作双方对预期损失的约定。（３）关于协议的成立。分析本案中协议是否成立，一方面要解决承诺的生效问题。关于承诺生效时间的规则，理论上有两种不同的观点:一是发信主义,认为承诺一经发出即生效;另一种是到达主义,认为承诺的告知应于到达要约人时生效。根据《协议法》规定,我国采用到达主义的规则，按此规则中标人收到中标告知书的时间即为承诺生效的时间。但《招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标告知书对招标人和中标人具有法律效力。中标告知书发出后,招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”根据此规定，承诺生效的时间似乎又变成了发出中标告知书的时间。因此，就产生了法律之间的冲突。对于这一点，有人认为，在定标过程中,假如采用到达主义的原则，则很也许出现并非由招标人的过错而导致中标人未能在投标有效期内收到中标告知书的情况，而此时招标人便丧失了对中标人的约束权。因此，为了避免出现这种情况,《招标投标法》采用的是发信主义,及发出中标告知书的时间为承诺生效的时间。《协议法》为普通法,《招标投标法》为特别法,根据特别法优于普通法的原则，这种规定也是行之有据的。（４）中标告知书发出后的法律责任。中标告知书发出后，招标人或者中标人承担的法律责任是违约责任还是缔约过失责任，也是一个值得探讨的问题。违约责任与缔约过失责任的责任方式有所不同，缔约过失责任的方式只限于补偿责任，不涉及其他责任形式，而违约补偿责任除补偿责任外,还涉及支付违约金、继续履约以及其他补救措施等责任方式，并且违约责任的补偿范围也远大于缔约过失责任的补偿范围。缔约过失责任的补偿范围为信赖利益的损失,而违约责任的补偿范围通常为实际损失和也许利益的损失。这也是区分招标投标过程中不同阶段责任性质的实践意义之所在。中标告知书发出以后承诺生效，即发生协议成立的法律效力，此后招标人与中标人因故意或过失导致对方损害的行为则应视为不履行协议义务或履行协议义务不符合规定，即为违约行为,其所承担的责任也应为违约责任而非缔约过失责任。此时，招标人改变中标结果或者变更中标人,实质上是一种单方面撕毁协议的行为;投标人放弃中标项目的，则是一种不履行协议的行为。这两种都属于违约行为，所以应当承担违约责任。因此，中标告知书后,招标人或者中标人承担的法律责任是违约责任。至于法律规定采用书面形式的协议,协议成立的事件涉及如何看待法律规定的书面形式的法律效力问题。协议的法定形式未遵守的法律效力有不同的观点和立法:有的国家立法采用的是证据效力，认为法定形式为协议的证明;有的是采用成立效力，认为法定形式为协议的成立要件;有的则采用的是生效效力，认为法定形式为协议的生效要件。我国《协议法》采证据效力说,最重要的依据是，《协议法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立协议,当事人未采用书面形式但一方已经履行协议义务，对方接受的,该协议成立。”因此,即使法律规定应当采用书面形式的协议,在没有订立书面协议前,有其他证据证明协议成立的，协议也已经成立。而在招标投标中,中标告知书是协议成立的有效证明。因此，在中标告知书发出以后，假如招标人拒绝与中标人签订协议或者改变中标结果,除应承担违约责任,应当补偿中标人的所以损失,涉及中标人也许利益的损失。假如中标人放弃中标项目，招标人则有权没收投标保证金,假如保证金局限性以填补招标人损失的,招标人有权继续规定补偿损失。在正常的情况下，协议的内容都应当在招标文献和投标文献中体现出来。但是，在这一过程中,招标人处在积极地位，投标人只是按照招标文献的规定编制投标文献。假如投标文献不符合招标文献的规定,则应当废标。因此,一旦出现招标文献和投标文献都没有约定协议内容的情况，应当属于招标文献的缺陷。此时的解决原则可以合用《协议法》第六十一条和六十二条的规定:第一，双方协议补充；第二,按照协议有关条款或者交易习惯拟定;第三,合用《协议法》第六十二条的规定。就本案而言，一般情况下,承包人(B建筑公司)应当自己完毕发包的所有工作内容,承包的内容进行分包则为特殊情况；况且，我国立法并不鼓励发包人(Ａ房地产公司）指定分包。因此,不进行分包是一般的理解。从另一角度看，一般情况下不进行分包是交易习惯。因此，假如A房地产公司拒绝签订协议则应当承担法律责任。［参考答案］（１)投标行为的法律性质是要约。因素在于,招标行为符合要约的概念和条件。投标的内容具体明确,由于投标意味着对招标文献的接受，再加上投标文献的内容,可以拟定协议的所有内容,因此投标行为将使协议内容具体拟定。同时，投标人表白一旦中标，将受投标文献约束，表现为中标后将按照投标文献订立协议,且往往以投标保证金作为保证,因此,也符合“表白经受要约人承诺，要约人即使该意思表达约束”这一条件。（２)发出中标告知书这一行为的法律性质是承诺。由于投标人投标的过程为要约,那么投标人在对各投标人的投标文献进行严格评审，拟定某一投标人为中标人之后，向其发出中标告知书即为对投标人要约的承诺。由于中标告知书的发出意味着招标人接受了投标人的投标文献,即中标告知书是受要约人(招标人）批准要约(投标文献）的意思表达。而投标文献又意味着对招标文献的接受,两者的内容构成了明确的具体的协议内容。(３）由于没有订立协议,双方都有一定损失。《招标投标法》第四十五条规定：“中标告知书对招标人和中标人具有法律效力。中标告知书发出后，招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标告知书发出之日起３0日内,按照招标文献和中标人的投标文献订立书面协议。”因此,假如双方最终没有签订协议，则应当有一方对此承担法律责任。在正常的情况下，协议的内容都应当在招标文献和投标文献中体现出来。但是,在这一过程中，招标人处在积极地位,投标人只是按照招标文献的规定编制投标文献。假如投标文献不符合招标文献的规定,则应当是废标。因此,一旦出现招标文献和投标文献都没有约定协议内容的情况，应当属于招标文献的缺陷。此时的解决原则可以合用《协议法》第六十一条和第六十二条的规定:第一，双方协议补充；第二,按照协议有关条款或者交易习惯拟定;第三,合用《协议法》第六十二条规定。就本案而言，一般情况下，承包人（B建筑公司)应当自己完毕发包的所有工作内容,承包的内容进行分包则为特殊情况;况且,我国立法并不鼓励发包人（A房地产公司)指定分包。因此，不进行分包是一般的理解。从另一角度看，一般情况下不进行分包是交易习惯。因此,假如Ａ房地产公司拒绝签订协议则应当承担法律责任。[案例5．2]政府采购协议撤消权纠纷案[背景]2023年9月７日，A政府采购中心受Ｍ大学委托，就现代化办公设备及服务采购项目组织了采购项目的招标、开标、评标公证。Ｍ大学是财政拨款的事业单位。经评审,Ｂ公司中标，随后与Ｍ大学签订了政府采购协议。但2０23年9月16日和20日，A市政府采购中心和Ａ市财政局先后接到匿名举报,称B公司在该项目投标过程中存在串通投标的行为，规定调查核算。Ａ市财政局组成了调查组开展调查,经调查,证明Ｂ公司与另一投标供应商 Ｃ公司存在串通投标行为。但B公司否认串通投标。调查小组取得的多个证据证明其串标行为,如参与投标的5家供应商中,只有B公司与C公司所投报的技术标书从“产品组成技术说明”、“产品的技术服务和销售服务内容及措施”到“投标货品明细表”中涉及计算机、服务器和投影仪在内的投标明细表连续4１页的内容、格式和排版完全相同；Ｃ公司报价均高于B公司;经委托公安机关技术鉴定，确认两份投标文献相同部分出自一个电子文本；经原评标委员会审查，出具了对两位投标文献的认定情况,认为B公司与C公司在本次招标投标活动中存在串通投标行为。并且C公司负责人认可了串通投标的事实通过,并提供了证言和通话记录等证明材料。A市财政局于20２3年1０月２7日作出解决决定:撤消B公司与M大学的协议。处中标金额１0‰的罚款,并列入不良记录名单，严禁B公司3年内、Ｃ公司１年内参与政府采购活动。202３年3月9日B公司不服Ａ市财政局的行政处罚,向Ａ市某区人民法院提起了行政诉讼。B公司认为：A市财政局的行政处罚决定没有任何事实根据,所合用的法律违反了处罚法定的基本原则，进行的行政处罚在程序上也严重违法,规定法院撤消行政处罚告知书及其相应行政处罚决定。20２3年1月1７日，法院作出判决:“维持A市财政局行政处罚决定书”。B公司不服判决，于２０23年2月２日向A市中级人民法院提起上诉。法院开庭审理,于2０2３年4月5日,作出判决:“驳回上诉,维持原判。”［问题]（1)B公司与Ｍ大学订立的是否为政府采购协议?为什么?（2）A市财政局是否有权撤消B公司与M大学的协议?为什么?［分析]本案例考核的是如何理解政府采购协议,以及政府采购协议与普通民事协议的区别。第一、政府采购协议撤消权的含义。我国《政府采购法》第七十三条规定，由于有该法第七十一条、第七十二条的违法行为，“影响中标、成交结果或者也许影响中标、成交结果的”，“中标、成交供应商已经拟定但采购协议尚未履行的,撤消协议，从合格的中标、成交候选人中另行拟定中标、成交供应商。”《政府采购法》第七十一条、第七十二条规定的违法行为是针对采购人、采购代理机构及其工作人员的，涉及：①应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的;②擅自提高采购标准的;③委托不具有政府采购业务代理资格的机构办理采购事务的；④以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的;⑤在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的；⑥中标、成交告知书发出后不与中标、成交供应商签订采购协议的；⑦拒绝有关部门依法实行监督检查的;⑧与供应商或者采购代理机构恶意串通的;⑨在采购过程中接受贿赂或者获取其他不合法利益的;⑩在有关部门依法实行的监督检查中提供虚假情况的，以及开标前泄漏标底的。政府采购协议的撤消权比较类似于《协议法》中可撤消协议的撤消权。一般认为《协议法》中可撤消协议的撤消权所撤消的是“意思表达不真实的协议?，但《政府采购法》第七十三条规定也许被撤消的协议,即涉及了当事人意思表达不真实的协议，如在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的(按照招标投标的理论,谈判、特别是开标后的谈判,有也许给投标人导致压力，使其报价不能反映投标人的真实意思）；也涉及违反法律强制性规定应当无效的协议，如采购人与供应商或者采购代理机构恶意串通的。可见，政府采购协议的撤消权可撤消的协议范围明显比《协议法》中可撤消协议明显宽泛,政府采购协议的撤消权不能直接合用《协议法》中可撤消协议的规定，《政府采购法》也没有对无效协议作出规定。第二，政府采购协议撤消权的归属。对于普通民事协议的撤消权，是基于协议当事人一方的请求，由人民法院或者冲裁机构撤消。对于意思表达不真实的政府采购协议,合用《协议法》的规定当然没有问题。但对于由于采购人、采购代理机构及其工作人员的违法行为而需要撤消的政府采购协议，显然无法合用《协议法》的规定。如:采购人与供应商或者采购代理机构恶意串通订立的政府采购协议（并且这是政府采购实践中大量发生的),协议当事人不也许向人民法院或者仲裁机构申请撤消协议。从国外的相关立法来看,对于行政协议，行政机关往往具有优益权。一般认为，行政机关对于行政协议的优益权是指，“行政主体在行政协议的履行过程中基于行政管理的需要和公共利益的考虑而单方面变更和解除行政协议的权利“。虽然学者们对行政协议优益权的内容理解并不一致，但都认为行政主体应当具有单方面的协议撤消或者解除权。在德国,”假如撤消协议对于防止或消除对社会普遍福利的严重危害是必需的，那么，任何时候都授予作为协议一方当事人的行政机关最终撤消该协议的权力和单方撤消协议的权力。行政机关为了公共利益废除行政协议的这中权力，已经在德国法中得到了明确而清楚地认可。在行政协议理论最为发达的法国,更是认为“整个行政法的特性就是行政机关享有行政决定执行权这一特权。它可以采用必要的环节去实行或监督协议,而不需要行政法院的援助。行政机关永不会成为原告。”英美法系的英国，行政机关在政府采购协议中也有一定的特权,第一次世界大战期间的一个判例，已经确立了英国法上“契约不能限制(行政机关）自由裁量权的行使”的原则。财政部发布的《政府采购供应商投诉解决办法》（财政部令20２３年第20号)第十九条规定：“财政部门经审查,认定采购文献、采购过程影响或者也许影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的,按下列情况分别解决:……政府采购协议已经签订但尚未履行的,决定撤消协议,责令重新开展采购活动”。因此，在目前我国的司法体制框架内，财政局的处罚决定和法院的判决都是有法律依据的。［参考答案]（1）B公司与M大学订立的是政府采购协议。理由：政府采购是指各级国家机关、事业单位和团队组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者限额标准以上的货品、工程和服务的行为。政府采购协议是指采购人应政府采购行为而与供应商之间在平等、自愿的基础上，依法签订的明确双方权利、义务关系的协议。由于Ｍ大学是财政拨款的事业单位，其采购使用的是财政性资金，因此,M大学的采购是政府采购,B公司与Ｍ大学订立的协议是政府采购协议。（2)A市财政局有权撤消B公司与M大学的协议。因素在于，政府采购协议与普通的民事协议有所不同。财政部发布的《政府采购供应商投诉解决办法》（财政部令202３年第2０号)第十九条的规定：“财政部门经审查，认定采购文献、采购过程影响或者也许影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的,按下列情况分别解决:……政府采购协议已经签订但尚未履行的,决定撤消协议,责令重新开展采购活动”。因此,在目前我国的司法体制框架内,财政局的处罚决定和法院的判决都是有法律依据的。[案例5．3］须招标而未招标签订施工协议仲裁案［背景]原告:A建筑单位被告：Ｂ施工单位某地建设行政主管部门下发告知,规定在次年７月２0日至９月2０日期间,本地所有在建工程建设项目必须停工。A建设单位为了在次年７月2０日前实现竣工支付，将其开发的商品房建设项目直接发包给曾经与之合作过的B施工单位。Ｂ施工单位基于与A建设单位之前良好的合作经历，遂与A建设单位就施工协议的一些注意内容签署了一份简朴协议。协议约定发生争议时，由天津市仲裁委员会裁决。B施工单位按照Ａ建设单位的规定,开始进场实行桩基施工。后A建设单位指定分包,但与B施工单位无法达成一致，遂申请仲裁,请求裁决双方签署的协议无效。B施工单位递交了答辩书,辩称：协议约定的仲裁结构是“天津市仲裁委员会“，与受理冲裁”天津冲裁委员会“名称不符，应视为仲裁协议无效,天津仲裁委员会无权管辖。[问题]（1）天津仲裁委员会是否有权管理?为什么？（2）A、B双方签署的简朴协议是否有效？为什么?［分析］争议解决方式是协议的重要内容之一，该项内容约定不明确,往往导致协议当事人解决争议时处在不利地位。鉴定是否选定了仲裁机构，应根据“是否可以按照协议的表述拟定具体的仲裁机构“这一标准，若能拟定具体的仲裁机构,则应当认定选定了仲裁机构；反之,则认为仲裁协议无效。按照效力状态，协议可分为:①有效协议;②可变更、可撤消协议;③效力特定协议;④无效协议。其中无效协议是违反了协议的主线生效要件而导致无效。根据《协议法》的有关规定，导致无效的情形有:①一方以欺诈、胁迫的手段订立协议,损害国家利益;②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;③以协议形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。2０２3年1月1日起施行的《最高人民法院关于审查建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释》（法释[2０23]１４号)第一条第(三）项明确规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,建设工程施工协议应当根据协议法第五十二条第（五)项的规定,认定无效。［参考答案]（1）天津仲裁委员会有权管辖。根据《仲裁法》及其司法解释等的有关规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的，冲裁协议无效。冲裁协议约定的冲裁结构名称不准确,但可以拟定具体的冲裁机构的，应当认定选定了冲裁机构。Ａ、B双方签署的简朴协议对仲裁机构的名称表述虽不准确，但真实意思表达选择“天津冲裁委员会”作为其解决争议的裁决机构，因此，应当认定其选定了仲裁结构,天津仲裁委员会有权管辖该案件。(２)Ａ、B双方签署的简朴协议无效。根据《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（3号令)的有关规定，A建设单位开发的商品房建设项目属于依法必须进行招标的工程建设项目。出于工期考虑，A建设单位将该项目直接发包给B施工单位。根据《协议法》第五十二条第（五）项的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释》第一条第(三）项规定,建设工程必须招标而未招标的,建设工程施工协议认定无效。因此，A、B双方签署的简朴协议无效。［案例5.４]协议争议与义务解除［背景]某城市准备建设一个飞机场，各有关部门组织成立建设项目法人，在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市计划主管部门审核后,报国家发改委、国务院审批申请国家重大建设工程立项。审批过程中,项目法人以公开招标方式与四家具有施工总承包一级资质的公司签订了《建筑工程总承包协议》,协议约定:(１)４家施工公司共同为飞机场主体工程承包人，承包形式为一次包干，估算工程总造价25亿元;（2)考虑到承包人规避市场风险和解决工程施工资源匹配的需要,项目法人授权４个承包人之间可以进行分包。协议签订以后,国务院计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目,批准的投资计划中主体工程部分仅为21亿元。该计划下发后，项目法人规定承包人修改协议,减少包干造价,承包人不批准，项目法人诉讼至法院,规定解除协议。[问题](１)该工程建设协议是否有效?为什么？（２)该项目法人诉至法院,规定解除协议是否可行?(３)协议条款中规定“项目法人授权4个承包人之间可以在承包范围内进行分包”是否合理？[分析]本题注意考察考生掌握协议管理的基础知识。如：①协议签订的程序；②协议成立必须具有的基础条件;③协议关键条款的严密性等内容。［参考答案](1）该工程建设协议是无效协议。由于本案例飞机场建设项目属于2亿元以上大型建设项目,并被列入国家重大建设项目,应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资计划订立协议,不得任意扩大投资规模。根据《协议法》第二百七十三条“国家重大建设工程协议,应当按照国家规定的程序和国家标准的投资计划、可行性研究报告等文献订立”。本案协议双方在审批过程中签订建筑施工承包协议,拟定期并未取得有审批权限主管部门的批准文献，缺少协议成立的前提条件，协议金额也超过国家批准的投资的有关规定,扩大了固定资产投资规模，违反了国家计划，属于非法协议。相关的协议损失由过错方承担补偿责任。(2）由于违反了《协议法》的有关规定,协议是属于无效协议，可以解除协议。项目法人诉至法院,规定解除协议是可行的。但是发包人应当对订立无效协议的后果承担重要责任,补偿施工公司的相应损失。（3）《协议法》第二百五十三条和第二百五十四条规定：“严禁承包人将其承包的工程所有承包给第三人；严禁承包人将其承包的所有工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。同时《招标投标法》也明令严禁中标人将主体及关键性工作分包给别人。该协议中仅规定“项目法人授权各承包人之间可以在承包范围内进行分包。”没有明确规定相应的符合法律规定的限制条件，存在许多也许引起纠纷的条款内容，属于条款内容不清楚、不完善、不严密，结果会导致承包人之间的违法操作。[案例５．５]某施工协议纠纷仲裁案[背景]２0２3年5月１3日A房地产公司与Ｂ施工公司签订了《建筑工程施工协议》,约定发生争议有Ｃ仲裁委员会裁决。20２3年4月9日，B施工公司开始进场施工。2023年１1月该工程经县建设局办理公开招标投标手续，1１月21日经县建设工程招标投标管理站本案,发出中标告知书，在没有Ｂ施工公司报价的情况下，拟定B施工公司为A房地产公司开发的“城东2号住宅楼”中标人,建设规模为5723㎡,中标价为人民币2４０万元／㎡，11月21日14:00前到A房地产公司与该公司签订施工协议。双方一直没有按中标告知书重新签订施工协议。A房地产公司从２023年9月至2023年3月给Ｂ施工公司拨付工程款共计15００0０0.0０元。２０２3年11月28日，B施工公司承建的城东2号楼住宅楼工程通过了竣工验收。B施工公司退出施工现场后于202３年5月23日向A房地产公司送交《建筑工程结算书》，该结算以双方20２３年5月13日订立的《建筑工程施工协议》为依据,扣减甩项项目,增长新增项目,结算价为27７60６8.2５元。然而A房地产公司在审查B施工公司《建筑工程结算书》时有异议,认为双方应当以中标告知书价格为基准(扣减甩项项目，增长新增项目),则结算价为2076５03元。A房地产公司向县人民法院提起了诉讼，B施工公司向Ｃ仲裁委员会申请仲裁。[问题]（1)20２3年5月1３日A房地产公司与B施工公司签订的《建筑工程施工协议》是否有效?本案中标告知书由县招标投标管理站发财是否对的?为什么？（２）假如最终无法协商一致，应当以何种方式作为解决协议争议？为什么?（3)双方应当如何进行结算?为什么?[分析]本案例考核建设工程协议纠纷的解决方式及其效力，特别要注意协议解决争议条款的效力是独立的。［参考答案]（1)202３年5月1３日A房地产公司与Ｂ施工公司签订的《建设工程施工协议》无效。理由：按照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(３号令)规定，商品住宅属于必须招标的项目,施工单项协议估算价在200万元人民币以上的,必须进行招标。因此，2023年5月1３日A房地产公司与Ｂ施工公司签订了《建设工程施工协议》，城堡的施工项目属于依法必须招标的项目。但双方在签订协议时尚未进行公开招标,违反了《招标投标法》第三条规定，订立的协议无效;同时,其第四十五条规定,应由招标人向中标人发出中标告知书，故招标投标管理站发出不对的。（２）假如最终无法协商一致，应当以仲裁作为解决争议的最终方式。理由是：虽然双方签订的《建筑工程施工协议》无效，但双方约定的仲裁条款是有效的,《协议法》第５7条规定:“协议无效,被撤消或者终止的,不影响协议中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”《仲裁法》第十九条规定：“仲裁协议独立存在，协议的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力，”《仲裁法》第十七条规定了仲裁协议无效的情形:“有下列情形之一的，仲裁协议无效：①约定的仲裁事项超过法律规定的仲裁范围的；②无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立仲裁协议的;③一方采用胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议的。”仲裁协议的订立无上述情况,则不管双方订立的建筑工程协议是否有效,仲裁协议仍然有效。双方约定以仲裁作为解决争议的方式，则排除了法院对争议的管辖，当事人只能以仲裁作为解决争议的最终方式。C仲裁委员会应当受理仲裁，县人民法院则应当不予受理。（3)结算应当以双方２0２３年5月1３日订立的《建筑工程施工协议》为依据,扣减甩项项目，增长新增项目，进行结算。理由是:该案例中，招标完全成了走过场，在没有B施工公司报价的情况下，拟定中标价为人民币2４0万元，不能反映当事人的真实意思表达，构不成当事人约定。双方于2０23年５月13日订立的《建筑工程施工协议》,虽然协议无效,但对工程价款的约定反映了当事人的真实意思表达。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工协议无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照协议约定支付工程价款的,应予支持。”因此，应当支撑施工公司的请求，按照双方2０23年5月13日订立的《建筑工程施工协议》为依据，扣减甩项项目,增长新增项目，进行结算。[案例5．6]某法院对某招标投标纠纷案的判决[背景］1.原告被告基本情况原告:C建筑工程公司。法定代表人:d1,为该公司经理。委托代理人：W11，为该地区某律师事务所律师。委托代理人：W12，该公司办公室主任。被告:A房地产开发公司。法定代表人：d2,为该房地产公司董事长。委托代理人：W2,为该公司工程部经理。第三人:B招标代理有限责任公司。法定代表人:d3,为该招标代理公司经理。2.案情介绍原告Ｃ建筑工程公司（下称Ｃ公司）诉被告A房地产开发公司(下称Ａ公司）建设工程招标投标纠纷一案，南市区人民法院于20２3年9月１4日受理，并追加B招标代理有限责任公司(下称Ｂ公司）为第三人参与诉讼。因该案与本院受理的另案属同一标的,法院依法调卷受理,并组成合议庭于２023年10月25日公开开庭进行了合并审理。原告Ｃ公司委托代理人W11、W12,被告公司委托代理人W2,第三人B公司法定代表人ｄ3到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告C公司诉称,20２3年8月24日，B公司作为商住楼工程施工招标代理机构,当众宣布C公司为中标人,Ａ公司作为招标人于2023年8月28日向C公司送达中标告知书。但Ａ公司以各种借口,拒不与C公司签订书面协议，并一直企图变更中标人。为此，请求法院判决确认C公司在该项目招标中中标有效，并督促Ａ公司履行相关法律义务;否则,判决A公司双倍返还投标保证金,补偿C公司在本次招标投标活动中损失。被告A公司辩称,C公司收到的中标告知书是市建设工程招投标管理办公室填写并规定A公司盖章才发出的,但因市建设工程招投标管理办公室未签章核准，该中标告知书无效。故A公司未与其订立协议，责任在于市建设工程招投标管理办公室的不作为，请法院驳回Ｃ公司的诉讼请求。第三人B公司述称,B公司接受A公司的委托对商住楼工程施工进行招标，整个程序合法有效。市建设工程招投标管理办公室对投标人D公司的异议予以否决,省招投标管理办公室的解决决定与事实不符,请法院公正判决。３.审查过程经审理说明，建设单位与2023年5月１6日委托Ａ公司商品住宅开发，设计修建商住楼６5套，总建筑面积10４０0㎡。A公司接受委托后,与同年7月1６日委托Ｂ公司对该工程施工进行招标。同日,B公司向Ｃ公司、D公司、E公司发出投标邀请书及招标文献。招标文献载明：商住楼建设规模为１040０㎡，发包方式为总价包干,投标人须交纳投标保证金３5万元，现场踏勘及投标预备会于20２3年7月20日上午9:00时召开，投标截止及开标时间为20２3年8月6日上午9:３0。7月20日上午，B公司组织有关人员对3个投标人的资信进行了实地考察与确认。７月２0日上午,B公司书面告知3个投标人更改最高限价和电话告知D公司加盖原中标工程执行情况的证明公章。8月6日上午9：３0前,3个投标人均递交了投标文献，开标会议准时举行。上午10:０0,B公司对３个投标人的资信情况进行确认并公布；C公司为29．26分,Ｄ公司为31.61分，E公司为32.84分。上午1１：00许，评标委员会认定D公司递交的投标文献中,某个资信证明文献上仅有个人签字，未盖单位公章,应为无效。对其资信情况得分予以扣减，将D公司的资信得分由31.61分更改为30．5５分。评标结束后，Ｂ公司宣布：C公司最后得分７８.62分,D公司最后得分78.１2分，Ｅ公司最后得分7７.86分。Ｂ公司为中标人。当天下午，D公司向市建设工程招投标管理办公室（下称市招标办)投诉。市招标办于同月16日作出《行政解决书》，确认B公司组织的商住楼工程施工招标投标活动程序合法、结果公正。D公司收到市招标办《行政解决书》的当天向地区建设工程招标投标管理办公室（下称地区招标办)提出投诉。地区招标办于9月６日作出《行政解决书》,维持了市招标办意见。Ｄ公司在９月6日收到地区招标办《行政解决书》当天，向省建设工程招标投标管理办公室（下称省招标办）提出复审申请。9月6日,Ａ公司与C公司经反复商讨，抢在复审决定下达之前，由Ａ公司向C公司发出了中标告知书。但市招标办未在该中标告知书上签章。９月２4日,省招标办作出《行政解决决定》，将地区招标办《行政解决书》撤消,认定D公司在商住楼工程招标中资信分有效。10月８日,C公司向南市区人民法院提出前列诉讼请求。１１月2日,D公司向法院提出了确认其为商住楼工程施工招标中标人的诉讼请求。另查明，C公司、D公司、E公司均向建设单位交纳投标保证金35万元。上述事实，有各方当事人质证无异议的建设单位5月１6日出具《委托书》、A公司７月17日出具的《授权委托书》、B公司７月１6日发出《投标邀请书》及《招标文献》、8月6日形成的《评标报告》、市招标办８月1６日作出《行政解决书》、地区招标办于9月6日作出《行政解决书》、省招标办作出《行政解决决定》、B公司９月6日发出的《中标告知书》等书证和C公司、B公司、Ａ公司的当庭陈述予以证实。法院认为，C公司于A公司、B公司在商住楼工程施工招标投标活动中所形成的招标投标关系,属民事活动范畴,应受《民法通则》,《招标投标法》，建设部及省建设厅、省监察厅制定的相关政策文献调整。C公司所持中标告知书未经市招标办核准签章,不符合建设部建监[1996]577号文第十五条规定，不产生法律效力。虽然，省招标办是省建设厅依据国务院、省人民政府的相关文献设立的对全省建设工程招投标活动进行行政监督的职能部门,作出的关于商住楼工程招标问题的解决决定,符合省建设厅、省监察厅《建设工程招标投标异议或投诉管理办法》(下称投诉法)的规定，但不能因此确认Ｄ公司为中标人。因此,Ａ公司及B公司应依据该决定和相关的法律、法规重新拟定中标人。故,C公司关于确认中标告知书有效的诉讼请求不能成立，应予驳回。基于此，Ｃ公司以未产生法律效力的中标告知书提出的由A公司双倍返还还保证金和补偿损失的诉讼请求，亦不能成立,法院不予支持。综上,Ａ公司上列的辩称理由成立，法院予以采纳。4.判决结果依照《民事诉讼法》第一百二十八条的规定,经法院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告C公司的诉讼请求。本案案件受理费118６０元，由原告C公司承担。如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内，向法院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于省级高级人民法院。[问题]你是否批准法院的判决?为什么?[分析]本案例考核重点是民事法律行为无效的情形理解与判别。[参考答案]不批准法院的判决关于“Ｃ公司所持中标告知书未经市招标办核准签章，不符合建设部建监[19９6]5７7号第十五条规定，不产生法律效力”的观点。根据《民法通则》第５8条的规定,下列民事行为无效:(1）无民事行为能力的人实行的;(2）限制民事行为能力人依法不能独立实行的;（3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违反真实意思的情况下所为的;（4)恶意串通、损害国家、集体或者第三人运用的；（5）违反法律或者社会公共利益的;(6）经济协议违反国家指令性计划的;（7）以协议形式掩盖非法目的的。中标告知的法律性质为承诺，属民事法律行为。我国的民事法律行为一般是到达时生效。根据《招标投标法》第四十五条规定,中标告知书已经发出即产生法律约束力,具有特殊性。因此,如无特殊情形，Ａ公司向Ｃ公司发出了中标告知书，则中标告知书生效。法院认为中标告知书不产生法律效力的依据是《不符合建设部建监[1996]５77号文第十五条规定“,不符合上述民事法律行为无效的情形。[案例５.７]某法院对某招标纠纷行政诉讼案的判决[背景]原告:AA、ＢB，分别为投标人A公司和B公司在第三人D银行办公楼建设工程的投标活动支付了施工图纸预算费等相关运作费用。原告AA、BB均为投标人以外的与第三人Ｄ银行D的办公楼建设工程招标活动有间接利益关系的个人。被告:D银行的办公楼建设工程招标项目的行政监督部门××县建设局（下称CＣ建设局）。2.案情介绍第三人D银行拟建一座办公楼,D银行作为其办公楼建设工程招标项目的招标人于2023年1０月1９日在市建设工程交易网站公开发布招标公告。投标人Ａ公司、B公司等5价建筑公司对本项目进行投标。原告AA、BB，分别为投标人A公司和B公司在第三人D银行办公楼建设工程的投标活动支付了施工图纸预算费等相关运作费用。1１月２6日,第三人D银行的办公楼建设工程招标活动评标委员会宣布评标结果,确认中标人为C公司。两原告AA和BＢ公司以第三人Ｄ银行即未公开发布招标信息,亦未严格依照招标文献拟定的评分办法评标。且第三人D银行的法定代表人有串标嫌疑为由，于12月6日一个人名义向D银行的办公楼建设工程招标项目的行政监督部门CC建设局进行投诉。建设局受理投诉后，进行了调查取证，认定第三人Ｄ银行已公开发布招标信息,并严格安装招标文献拟定的评分办法评标，第三人D银行法定代表人未实行串标行为，但第三人Ｄ银行规定投诉人提供押金以证明履约能力不妥。12月22日,建设局作出第三人D银行办公楼建设工程招标活动程序合法的调查结论。送达原告AＡ和BB并书面告知,如不服可申请行政复议或提起行政诉讼。12月27日,原告AA和BB向××县人民法院提起行政诉讼,请求依法撤消原告建设局作出的《D银行办公楼建设工程招标投标过程中投诉受理的调查结论》,并责令被告建设局宣布第三人D银行办公楼建设工程招标活动违法,中标无效。3.判决结果××县人民法院依照我国行政诉讼法第无十四条第（二）项,最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑侦诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第六十条第一款之规定,判决如下:(1)撤消原告CC建设局于２023年12月２2日作出的《D银行办公楼建设工程招标投标过程中投诉受理的调查结论》;(２)责令被告CC建设局于本判决生效之日起30日内就原告ＡA、BB对第三人D银行办公楼建设工程招标活动的投诉重新作出具体行政行为。[问题]（1)原告AA、BB诉讼主体资格是否适格？(２）被告CC建设局的解决决定是否系行政诉讼受案范围？[分析]本案例考核重点是对民法诉讼主体资格与行政诉讼受理案范围理解与判别。[参考答案](1)原告AＡ、BB的投诉主体资格适格。虽然原告AＡ、ＢB并非第三人D银行办公楼建设工程招标活动的投投诉人或其代理人,仅因分别为投标人A公司、B公司的投标活动支付了施工图纸预算费等相关运作费用，但是原告AA、BB与第三人Ｄ银行办公楼建设工程招标活动有间接利益关系。我国《招标投标法》第六十五条和《工程建设项目招标投标活动投诉解决办法》（国家发展和改革委员会令２02３年第1１号,以下简称“11号令”）第三条均明文规定，投标人和投标人以外的与招标项目或者招标活动有直接和间接利益关系的法人、其它组织和个人，都依法享有投诉