劳动合同法实施条例解读与操作

劳动合同法及实施条例

规范与操作实务和技巧2/5/20231主讲韩智力中国劳动保障报社法律事务中心主任中国管理科学研究院劳动法研究所副所长中国人民大学劳动关系研究所客座研究员中国企业联合会培训中心客座教授2/5/20232客户代表铁道部、中国移动、中国联通、招商局集团中国电子、中国石油、中国兵器、国家投资公司中国粮油、中煤集团、中信集团、中国航天光大银行、兴业银行、海航、南航、国航南方电网、华北电网、甘肃电力、浙江电力一汽大众、东风汽车、北汽福田、上汽通用五菱福建中烟、湖北中烟、四川中烟、湖南中烟诺基亚、西门子、松下、吉百利、青岛啤酒TCL、格力、美的、东软、乐凯、晋煤……2/5/20233新法律与新环境的挑战1、《劳动合同法》、《就业促进法》2、《劳动争议调解仲裁法》3、《职工带薪年休假条例》4、《劳动合同法实施条例》5、《企业职工带薪年休假实施办法》

2/5/20234《劳动合同法》及条例重点完善合同制度：

1，招工聘用；2，员工在职管理；3，解除雇佣关系。规范用工形式：1，劳务派遣何去何从；2，非全日制的规范使用。2/5/20235劳动合同法实施条例主要内容一、劳动关系主体认定二、劳动合同的订立三、劳动合同的解除和终止四、经济补偿金和赔偿金的支付五、劳务派遣2/5/20236一、劳动合同的订立主体

《劳动合同法条例》第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。2/5/20237劳动合同管谁？用人单位：依法成立或者登记的组织劳动者：依法获得“劳动”资格的个人——误区和难点：个人承包？！2/5/20238案例SE公司租用五辆汽车，与汽车租赁公司签署了租赁协议，约定SE公司一次性支付租赁费用包括所有相关费用。同时，租赁公司按照SE公司要求安排五辆汽车的司机到公司面试，合格后为SE公司提供驾驶服务。五名司机的费用包括在一次性费用中。三年后，合同到期，SE公司决定不再续约，租赁公司撤回车辆，但是司机要求认定与SE公司存在事实劳动关系。确认：是提供劳务关系还是事实劳动关系？2/5/20239

外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。

外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

2/5/202310案例

邢某1997年10月到美国视讯公司北京办事处工作，后美国视讯公司分立为两个公司，其中之一为VTEL产品公司。美国VTEL产品公司1999年11月在中国投资成立威泰公司，邢某转入威泰公司工作，双方未签订劳动合同，邢某在威泰公司工作期间负责威泰公司产品销售工作，威泰公司出具邢某任公司销售经理的任职证明，但邢某工资每月5500美金由美国VTEL产品公司按月在美国发放。

2/5/202311

2008年6月15日，威泰公司法定代表人、总经理以VTEL产品公司（中国）总经理的身份书面通知邢某VTEL产品公司解除聘用关系，不再履行中国地区销售经理的职务。邢某于2008年6月15日离开威泰公司，威泰公司未向邢某支付解除劳动关系经济补偿金及通知金。邢某要求威泰公司支付其解除劳动关系经济补偿金及50%的额外经济补偿金。

2/5/202312争议焦点邢某与威泰公司有劳动关系吗？谁应该支付邢某经济补偿金？2/5/202313反驳劳动关系成立的证据1、身份证明材料：退休证、学生证2、劳动关系建立文件：劳动合同3、年龄证明：十六岁以下4、非劳动关系合同文件等2/5/202314几种典型劳务关系“退休”返聘人员实习生借调/派遣人员下岗再就业2/5/202315二、劳动合同的订立：第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。2/5/202316

1、事实劳动关系与劳动合同订立

A、一个时间点，两个书面通知

《条例》第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。2/5/202317

1、事实劳动关系与劳动合同订立B、一个时间段，两个依法动作

《条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；

劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

2/5/202318案例：她的要求合理吗？某公司与员工签署劳动合同到期时间为2008年5月31日。合同到期前一个月，员工小刘因休产假一直没有上班，公司考虑到她的实际情况也没有和她续签劳动合同。小刘产假休完后希望能够继续休假，公司则要求她正常上班，可以享受哺乳期的待遇。小刘与公司协商不成，则提出，公司在5月31日以后没有与她签署劳动合同，属于事实用工要求公司支付其两倍工资。公司做法是否违法？你建议公司如何操作？2/5/202319

1、事实劳动关系与劳动合同订立C、临界点，权利点

《条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。2/5/202320案例：老孙的要求能否得到支持？老孙是一家派遣机构派遣到某外企工作的司机，在公司工作期间一直表现很好，深得公司上下人员的喜欢。2007年4月30日，老孙与派遣机构的劳动合同到期了。老孙所在的外企就在通知派遣机构终止老孙的派遣的同时，将老孙推荐给了其在中国的母公司。母公司在面试后决定继续使用这名派遣员工并给派遣机构发出了录用通知后使用了老孙。2008年9月18日，〈条例〉实施后，老孙提出母公司使用自己一年多没有签署劳动合同，形成事实劳动关系，要求支付两倍工资并签署无固定期限劳动合同。母公司经过调查发现，派遣机构没有和老孙签署过劳动合同，老孙拒不承认与派遣机构的关系，直接要求母公司赔偿和签署劳动合同。2/5/202321事实劳动关系可否避免？1，用工之前或者同时签署劳动合同必须的！2，上岗签署用工协议或者聘用文件核心的！3、冒风险一个月内谨慎用工当心“意外事件”！！2/5/2023222、职工名册内容与法律责任

内容：1、本单位工作年限2、累计工作年限

2/5/2023233.工作年限和经济补偿工作年限的连续：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

经济补偿的冲抵：原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。2/5/202324几种情形的认定和理解1、成建制划转；2、集团内不同法人之间的“调动”；3、上下级之间的任职和调转；4、企业合并；5、企业分立和人员划转；6、“逆向”劳务派遣；7、交叉派遣规避法律等等。2/5/202325连续计算特征非本人意愿转移单位1、辞职；2、中断工作年限。2/5/202326我们的建议1、不要在临界状态“较劲”！问题：合同期限如何设定？2、对十年及以上员工进宽出严。问题：你的制度和执行能打几分？3、合同管理根本还是企业文化的竞争！问题：以人为本的做法是什么？2/5/2023274.劳动合同不得约定的内容

1、劳动纪律——集体共决内容2、终止条件——“依法”终止3、违约责任——法定情形之外一律禁止

合同终止条件法定化！2/5/202328可以约定的内容1、试用期2、培训服务期3、商业秘密和知识产权保护4、补充福利待遇等2/5/202329可以约定的方式在劳动合同中约定相应条款：——如试用期、保密义务等另行签署劳动合同附件：——如培训服务、竞业限制等两种方式均可使用：——如特殊待遇福利等2/5/202330试用期工资约定的建议为什么要设定试用期的工资？建议按照合同期限内的年度来调整工资，而不是试用期。2/5/202331培训费用的范围劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括1、用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用2、培训期间的差旅费用3、以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。2/5/202332培训期间发放的工资能要回吗？是否属于其他费用？如何属于其他费用范围？合理合法操作的建议2/5/202333服务期和合同期限的冲突第十七条劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满。双方另有约定的，从其约定。问题：是否属于连续订立两次？2/5/202334违反服务期约定的例外38条与39条的差别！1、劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。2、有第三十九条情形之一的，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。2/5/202335服务期案例某公司员工被送至海外服务，并订立了《服务协议》，规定回公司第二天起服务满两年，否则支付10万违约金。并将合同续签至服务期满后。其在国外服务后，又自行应聘，多做一年，后回公司，一个月后提出跳槽，公司要求赔违约金，个人不同意。2/5/202336培训服务协议的关键1、培训费用范围：2、培训方式：3、服务期的起算时间：4、服务期和劳动合同期限的冲突管理；5、违约责任约定和追究。2/5/202337三、劳动者的合法解约权（一）劳动者与用人单位协商一致的；（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；

注意：辞职和协商一致离职有区别

2/5/202338辞职的基本特征1、员工一方主动提出：2、提出的原因在于员工本人：3、提出解除合同的主动方是员工证据：辞职信！口说无凭，立字为据2/5/202339劳动者即时解约权（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（六）用人单位未依法为劳动者缴纳劳动保险费的；（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；2/5/202340劳动者即时解约权用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的：1、停职检查2、末位淘汰3、罚款4、年终奖问题：内退合法吗？2/5/202341劳动者即时解约权

（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同的；（九）用人单位在劳动合同中免除自己的责任、排除劳动者权利的；（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；2/5/202342劳动者即时解约权

（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。2/5/202343用人单位依法解除、终止权（一）用人单位与劳动者协商一致的；2/5/202344

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同的；（七）劳动者被依法追究刑事责任的；2/5/202345“疑难”概念什么是“录用条件”？什么是“严重”违纪？什么是“严重失职”？什么是“重大损害”？2/5/202346案例：

范某是某饭店仓库保管人员，某日其在值夜班睡觉中，小偷进入仓库，盗走电视机一台。饭店经过调查，认为范某在岗睡觉，造成财产损失，属于严重违纪，遂作出了解聘决定。范某不服，认为自己在岗睡觉是不对，但是睡觉不是造成损失的直接原因，而饭店仓库库房玻璃损坏没有安装，属于饭店没有提供劳动条件，所以造成损失应该是玻璃安装问题，解聘处理明显过重。2/5/202347

唐某是某日资企业总务处经理，负责公司人事行政工作。后唐某组织该企业部分员工成立了企业工会，唐某被选为工会主席。担任工会主席后，唐某即积极维护员工权益，针对公司违法事件向有关部门举报，并支持和代理公司员工就权益维护与公司仲裁和诉讼。此后，唐某向有关部门举报公司自备水井卫生不合格。卫生检疫部门经过检查发现该公司卫生许可证没有及时年检，遂作出罚款5000元的行政处罚。根据这种情况，公司认为唐某在任总务处经理期间负责卫生许可证年检工作，由于其工作失职，导致公司被行政处罚，蒙受经济损失，便以唐某严重失职，给公司带来重大损害为由解除劳动合同。

案例：2/5/202348过错离职的举证责任因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。2/5/202349违纪员工的管理要诀规章制度是基础违纪事实是前提处理流程是保障2/5/202350（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；2/5/202351医疗期满解除的七要件1、法定医疗期满2、不能从事原工作3、新安排工作也不能从事4、劳动能力鉴定（非所有程序）5、提前30日书面通知/一个月工资6、支付经济补偿金7、支付医疗补助费或额外医疗补助费2/5/202352不胜任工作解除的五要件1、不胜任工作2、培训或调整岗位3、考核仍然不胜任4、提前30日书面通知/一个月工资5、支付经济补偿金2/5/202353客观情况变化解除的四要件1、客观情况变化致使合同无法履行2、无法达成协商变更3、提前30日书面通知/一个月工资4、支付经济补偿金2/5/202354案例讨论

1、CB公司搬迁引发的劳动争议2、SM公司裁减员工劳动争议——什么是客观情形重大变化？

2/5/202355禁止用人单位解除(终止)接触职业病危害作业未进行离岗前健康检查，或者疑似职业病诊断观察期间的；患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期内的；在本单位连续工作满15年，且距退休年龄不足5年的；法律、行政法规规定的其他情形2/5/202356四、经济补偿和赔偿金

2/5/202357经济补偿金的计算

第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。2/5/202358违法赔偿金的计算第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。!!!!!!!2/5/202359五、劳务派遣的核心规定进步：对劳务派遣的规制——重在劳动权利务的实现不在身份关系的归属2/5/202360派遣核心的内容第二十九条用工单位应当严格履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。2/5/202361（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。2/5/202362案例一家外企使用A公司的派遣员工，A公司与员工签定标准工时合同，而用工外企实行综合计算工时。工作一年后，劳务派遣协议期满，没有续签，则员工合同同时到期没有续签，继续上班。三个月后，外企与A公司续签劳务派遣协议，A公司要求员工补签劳动合同，员工拒签，要求支付加班费、两倍工资和经济补偿金。2/5/202363劳务派遣与外包、代理劳务派遣：实质是人的关系外包业务外包：实质是业务整体分割人事代理：实质是HR业务的服务外包2/5/202364人事代理HR顾问或者助理：——代办工资——代办社保——代办招聘——代办……核心特点—关系不转移，“三替”公司性质2/5/202365业务外包——保结公司、物业公司、配餐公司…….1,以及大量发生2,特点鲜明,专业分工3,核心:对事不对人4,外包合同内容:没有人!2/5/202366派遣的法律责任第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。2/5/202367案例某新闻机构大量使用自己下属机构的劳务派遣人员，面临新法约制，提出以下思路：1、变更为业务外包；2、内部公司之间借调人员使用；3、自己与这些人员签署劳动合同；4、期望法律执行没有太大刚性。——你会采取哪一种呢？2/5/202368小结：劳务派遣可以大有作为劳务派遣是用工形式的补充和完善劳务派遣、人事代理和业务外包应当集合使用使用派遣必须避免简单化和统一化2/5/202369几个没有规范明确的问题和对策（1）

规章制度如何合法制定（2）

竞业限制的完整操作是什么（3）

如何调整员工工作岗位（4）

不胜任工作谁说了算（5）

精神病员工合同可否解除（6）

小时工如何实现无风险使用2/5/202370（1）

规章制度如何合法制定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

2/5/202371劳动报酬

工作时间

休息休假

劳动安全卫生

保险福利

职工培训

劳动纪律以及劳动定额管理规章制度范围:2/5/202372公示的方式1、员工签收2、培训员工3、公告栏公布4、网路公布5、其他2/5/202373（2）竞业限制的完整操作竞业限制人员范围：竞业禁止补偿支付：竞业禁止是否可以单方终止？2/5/202374广东的规定用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。

2/5/202375（3）如何调整员工工作岗位因工作需要能否调整员工岗