第一编劳动法

劳动与社会保障法

龚卫东

Email:gwd_1964@163.com

劳动与社会保障法的内容结构体系

第一编劳动法第二编社会保障法第三编劳动争议处理制度

第一编劳动法编第一章劳动法概述第一节

劳动法的概念及其调整对象

一、劳动的含义

是人们利用劳动资料改造劳动对象，使之符合人类需要的有意识、有目的的活动，是劳动关系的前提。也可以说：劳动是使用价值的创造过程，是人们利用劳动资料，改造劳动对象，创造社会财富的活动。二、劳动过程的实现

必须以劳动力（脑力和体力）和生产资料相结合为前提。三、劳动对人类社会具有特殊的基础性作用

即劳动创造人类本身，劳动对于人类的形成有决定性的作用；劳动是人类生活的基本条件，是人类社会从低级阶段向高级阶段发展所必需的先决性条件。四、劳动法中的“劳动”我国有学者的定义

专指职工为谋生而从事的，履行劳动法规，集体合同和劳动合同所规定义务的集体劳动。五、劳动法的概念

劳动法是调整劳动关系和与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。即：以职业劳动关系及其附随关系为调整对象，保障劳动者的生存利益与独立人格为理论的独立的法律部门。六、劳动法的调整对象

（一）劳动关系

以劳动关系为中心，劳动主体在实现集体劳动过程中彼此之间发生的社会关系，也包括其他与劳动关系密切联系的社会关系。从狭义上看：是指劳动力所有者与劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的关系。

注意理解劳动关系

1、劳动关系兼有人身关系（是指具有人身属性的社会关系，是与公民的人身密切联系的社会关系）和财产关系（是人们在物质资料生产、分配、交换和消费过程中形成的社会关系）的双重性质。

2、劳动关系具有纵向关系（即按命令服从原则建立起来的用人单位与劳动者之间形成的一种职责上的隶属关系）和横向关系（是在经济组织内部按平等协商原则建立起来的经济协作的平等关系）相互交错的特征。

3、劳动法调整劳动关系的范围（1）主要对象是：各类企业的劳动和个体经济组织（是指依法核准登记并领取营业执照的个体工商户）中形成的劳动关系；（2）国家机关、事业组织、社会团体通过与劳动者签订劳动合同建立的劳动关系。

注

意：目前，现行的干部人事制度下的劳动关系（如公务员制度）、农村集体经济组织的劳动关系（应制定专门的法律对村民的劳动权益加以保护）、以及现役军人、家庭保姆、自然人用工（后两者劳动关系发生的纠纷在实践中多采用民事纠纷的处理程序和方法，对此应针对其特点，确立雇佣合同制度）等劳动关系，不属于劳动法的调整范围。

4、劳动关系的分类：根据不同的标准可将劳动关系分为全民所有制劳动关系、集体所有制劳动关系、股份制企业劳动关系、外商投资企业劳动关系（此是以生产资料所有制为标准）；合同劳动关系和非合同劳动关系（此是以劳动关系的确立方式为标准）；工业劳动关系、商业劳动关系、农业劳动关系、服务业劳动关系（此是以劳动关系所在产业为标准）。（二）与劳动关系密切联系的其他社会关系（劳动行政关系）有：劳动力管理方面的关系、劳动力配置服务方面的关系、社会保险方面的关系、工会活动方面的关系、监督劳动法律执行方面的关系、处理劳动争议方面的关系。……….

第二节

劳动法的理论基础一、现代意义上的劳动法产生的理论基础是：人本主义理论。二、人本主义思想集中体现

人是决定一切的，人的权利应当受到尊重和关爱，人的权利不可随意侵犯，人的权利应由法律保障实现，人权中核心的权利是生存权，而生存权的基础是劳动权。

“近代劳动法从人本立场出发，认为对劳动者人格之完成、社会地位之提高，经济生活之改善，均是劳动法的基本宗旨所在，也同时是资本法律秩序存在的相对价值所在。”劳动者是生产系统中最活跃并处于主导地位的因素，一切的社会财富只有通过劳动者的创造性活动才能从潜在的变成现实的。因此劳动法通过对保障劳动力市场的配置机制；保护劳动力扩大再生产能顺利进行；保护劳动者的物质利益和政治利益，调动其积极性；保护劳动者的安全和健康；合理组织劳动过程，巩固劳动纪律等促进作用，而对整个生产力系统发生作用。

劳动力市场、产品市场、资本市场构成完整的商品经济市场体系，故市场经济的存在必须以劳动力成为商品，劳动者成为劳动力所有者进入市场作为条件。因此，在市场经济的实际状态中，劳动法的意义就在于：以拟制的劳动力商品化来建立以劳动者为中心的人本主义法制。

第三节

劳动法的地位与作用一、劳动法的地位

1、劳动法是同刑法、民法、诉讼法、经济法、行政法等处于同等的法律地位，是一个独立的法律部门。

2、原因：（1）劳动法有自己特定的调整对象；（2）劳动法有自己特有的基本原则；（3）劳动法有自己完整的独立体系；（4）司法实践中也早已将劳动法确认为一个独立的法律部门；（5）我国于1994年7月5日颁布并于1995年1月1日实施《中华人民共和国劳动法》，从而最终奠定了劳动法作为一个独立的法律部门的地位；

注意的问题：全国人民代表大会常务委员会2007年6月29日通过的《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行。是劳动法的一个重要补充。如果遇到《劳动法》和《劳动合同法》的规定不一致时，应该按照《劳动合同法》的规定办理，因为《劳动合同法》的新条款已经取代了《劳动法》的相关条款。

二、劳动法的作用

劳动法是以规范劳动行为，调整劳动关系为主要内容，并以保护劳动者的合法权益为立法宗旨。故劳动法的作用应包括以下几个方面：

1、保护劳动者的合法权益，调动劳动者的生产积极性和创造性；

2、合理组织社会劳动，提高劳动生产率；

3、规范劳动力市场，完善市场运行的法律保障体系；

4、维护和发展稳定和谐的劳动关系，促进社会安定团结。

第四节

劳动法的基本原则一、劳动法基本原则的观念

劳动法的基本原则是指集中体现劳动法的本质和基本精神，主导整个劳动法体系，调整劳动领域的社会关系所应遵循的基本准则。二、劳动法基本原则的内容

（一）保障劳动权的原则保障劳动权原则是劳动法基本原则中首要和最重要原则。因为劳动权是劳动法的基本问题，劳动法中所规定的一些权利包括：休息权、劳动报酬权、劳动安全卫生权、物质帮助权等等，都是以劳动权的实现为前提的，整个劳动法可以说是建立在劳动者的劳动权得以实现和保障的基础之上。劳动权是公民生存权利的基础。

（二）保护劳动者合法权益的原则

劳动法的立法目的就在于保护劳动者的合法权益，这正是劳动法区别于其他法律的本质特征，这一特征从劳动法诞生之日起就被确认，虽然由于现代劳动法的发展，劳动法具有了其他作用，但无论劳动法的内容如何变化，保护劳动者的合法权益永远是劳动法的主旨，因此保护劳动者的合法权益应是劳动法基本原则之一。（三）三方协调劳动关系原则三方协调劳动关系原则是指政府、工会组织、企业组织代表（应包括各种所有制形式、各种经济形式的组织代表）三方共同参与劳动关系的协调。他们是协调劳动关系的主体。

三方协调劳动关系的原则包括如下内容：第一，在立法活动中应体现三方原则。在制定重要的劳动法律、法规时，应由政府、工会和企业组织代表共同参与，政府在立法活动中处于主导地位，政府在立法时必须听取工会和企业组织的意见和建议，采纳其合理建议。第二，签订集体合同，进行集体协商谈判要体现三方原则。集体合同的签订、集体协商谈判要在政府劳动行政部门指导下，对具体劳动关系施加影响，在诸如工资、劳动标准、劳动条件等方面体现国家的产业政策。由企业工会和企业行政双方协商签订集体合同，劳动行政部门依法审查集体合同，避免集体争议的出现；第三，三方对日常出现的重大劳动争议和突发性事件进行协调和斡旋；第四，三方共同监督劳动法的执行。政府通过劳动行政部门监督劳动执法，依法进行劳动监察和劳动仲裁，正是其国家权力的体现；工会通过三方协调机制，监督劳动法律、法规的具体执行情况；企业代表组织通过三方机制也可监督劳动法的执行情况。第五节

劳动法渊源及其体系架构一、劳动法的渊源

即是劳动法律规范的具体表现形式。包括宪法、法律、行政法规、部委规章、地方性法规和地方性规章、国际劳工公约、规范性劳动法律、法规解释。二、劳动法的体系

1、劳动关系协调法（劳动合同、集体合同、职工民主管理、劳动争议管理）；

2、劳动标准法（工资、劳动安全与卫生、特殊劳动保护）

3、劳动保障法（促进就业、职业技能开发、社会保障和福利）

4、劳动监督法（劳动监察）三、劳动法体系所包括的制度

促进就业制度、劳动合同制度、集体谈判与集体合同制度、劳动标准制度（工作时间和休息休假、工资、劳动安全与卫生、特殊劳动保护）、职业技能开发制度、社会保险制度、劳动争议处理制度、劳动监察制度、法律责任（用人单位违反劳动法律、法规、劳动合同，给劳动者权益造成损失；劳动者违反劳动法律、法规、劳动合同，给用人单位造成损失；劳动行政管理部门及其他主管部门滥用职权以及不尽职责，给用人单位或劳动者造成损失）私法公法公法私法私法的公法化公法的私法化

公法私法私法公法社会法法律

体例私法公法民法行政法劳动法社会法劳动法的阶梯结构

法律责任

程序保护——

法律关系——

调整模式——

内容与形式——

原则——调整对象——劳动关系合同化基准化社会化规范化劳动行政关系劳动法的调整原则合同化

平等财产

基准化

隶属人身劳动关系调整劳动关系

基准化——工时、休假、工资、劳动安全卫生、女工、未成年工保护等等企业的用人自主权

–劳动力需求自主劳动者择业自主权

–劳动力供给自主合同化——劳动合同、集体合同调整劳动行政关系社会化—促进就业社会保险规范化一劳动仲裁劳动监察法律责任合同化—劳动合同，集体合同基准化—工时、休假，工资，劳动安全卫生，女工、未成年工保护社会化—促进就业，社会保险

规范化－劳动仲裁，劳动监察法律责任

调整劳动行政关系调整劳动关系劳动法的主要内容第二章

劳动法的产生与发展第一节

劳动法的起源一、劳动法以市场经济为其存在的基础，产生于资本主义社会。二、资本主义的产生和发展需要两个前提

1、广大的农民和手工业者被剥夺生产资料后沦为可以“自由”出卖劳动力的劳动者；

2、剥削者手里积累大量货币资本。

资本主义发展初期，资本家要获取最大的剩余劳动，需要国家权力保护，于是出现了历史上最早的“劳工法规”。而这些“劳工法规”：“自始就是为了剥削工人，并且在进行中总是直接和工人居于敌对地位的关于工资雇佣劳动的立法。”与现代意义的劳动立法的宗旨是背道而驰的。

1802年英国议会通过的《学徒健康与道德法》是为了保护工人利益的法律，是资产阶级“工厂立法”的开端，是现代意义的劳动法产生的标志。（规定：纺织童工的最低年龄为9岁，纺织厂不得雇佣9岁以下的学徒；童工每天工作不得超过12小时，而且限于清晨6时至晚间9时之间，禁止童工做夜工）。第一个限制成年人工作时间的法律产生于瑞士。劳动法产生的根本原因则是工人阶级为了维护自身利益而进行的长期斗争。

第二节

外国劳动立法简况一、资本主义国家的劳动立法

1、自由资本主义时期劳动立法具体表现在：

（1）进一步缩短了劳动时间并扩大了适用范围；

（2）增加了改善劳动条件的一些规定；

（3）出现了工资保障法规（新西兰1894年的最低工资法是世界上最低工资立法的开端）；

（4）有了承认工会组织合法地位的法律；

（5）出现了社会保险法（社保成为劳动法的内容是从德国率先开始的）

（6）出现了解决劳资纠纷的法律（1890年，第一个开始对劳资纠纷实行强制仲裁的国家是新西兰）。

2、垄断资本主义时期的劳动立法

资产阶级劳动法的发展经历了一个曲折和反复的过程。（工人运动高涨，立法内容和范围充实和扩大----二战时期，工人运动受到镇压进入低潮期------在工人罢工斗争的推动以及20世纪六、七十年代经济发展和社会安宁，现代意义上的劳动立法进一步得到发展。）

3、社会主义国家的劳动立法

劳动法典是社会主义国家劳动立法的基本形式。首先开始于前苏联。

第三节

中国劳动立法概况一、旧中国的劳动立法

1、中国产业工人在19世纪中叶开始出现，其劳动条件之恶劣和生活境遇之悲惨，在世界各国的工人中是罕见的，为了保卫自己的生存权利，中国工人阶级自发地开展了反对资本家剥削和帝国主义侵略的斗争，1884年，在香港的广东工人反对法国侵略者挑起的中法战争，继而发展为反对一切外国侵略的斗争，被英国报纸称为：“香港有史以来最严重的一次暴动”。

2、1922年8月，中国劳动组合书记部利用北洋军阀吴佩孚宣言恢复国会制定宪法的机会，举行了争取劳动立法运动，拟定了《劳动立法原则》，制定了《劳动法案大纲》。（《劳动立法原则》中，提出了保障政治上自由、改良经济生活、参加劳动管理、和劳动补习教育等四项立法原则。

3、1923年，农商部公布了《暂行工厂规则》，是在强大工人运动斗争压力下所产生的我国第一个劳动立法，标志着中国劳动法的产生。

4、1927年，蒋介石发动“四·一二”反革命政变后建立的南京国民政府的劳动法是采取单行法规的形式颁布，没有用法典形式。

5、1930年1月，江西省行政委员会制定的《赤色工会组织法》是最早的革命根据地的劳动法规，但由于这部劳动法规的劳动条件标准过高，与当时工业落后而且正处于武装斗争中的革命根据地的实际情况不相适应，故而在执行中遇到了很多实际困难，未能充分的得以实施。

二、新中国的劳动立法

1994年7月5日，全国人民代表大会常务委员会八届八次会议审议通过并于1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》，是我国第一部劳动法典。（它确立了我国社会主义市场经济条件下劳动力市场的基本法律原则，为保护劳动者的合法权益，稳定劳动关系，开展劳动法对外交流与合作提供了法律保障。）

2007年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过交颁布了《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行。2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于通过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》于2008年5月1日起施行。它们都标志着我国劳动立法的加强。第四节

国际劳动立法一、国际劳动立法的产生与发展

1、首倡国际劳动法的思想家，主要是英国空想社会主义者欧文和法国社会活动家大卫·李格兰。

2、瑞士是最先同意制定国际劳动法的国家。

3、1890年3月召开的柏林会议是第一次由各国政府正式派代表讨论国际劳动立法的会议，共有15个国家参加。

4、1900年国际劳动法协会在巴黎正式成立。（其宗旨是：①联合一切相信国际劳动法是必要的人；②组织国际劳动机关；③赞助各国研究劳动法，传播有关劳动法的消息；④提倡制定关于劳动状况的公约；⑤召开国际大会讨论劳动法。）

5、1905年正式起草并提交由瑞士政府发起召开的伯尔尼国际会议讨论通过了两个公约《关于禁止工厂女工做夜工的公约》和《关于使用白磷的公约》，这是世界上最早的两个国际劳动公约，它们标志着国际劳动立法的正式开始。

二、国际劳工组织的成立与发展

1、1919年6月国际劳工组织正式宣告成立，法国社会党人阿尔培特·多玛被任命为首任国际劳工局长。（中国是国际劳工组织的创始成员国）

2、国际劳工组织的三个发展阶段

（1）1919---1939，是国际联盟的一个带有自治性的附设机构；

（2）1940---1945，国际联盟解体，它便成为一个独立的国际组织；

（3）1946---今，联合国在二战后成立，其成为联合国的专门机构之一。

3、国际劳工组织机构设有：国际劳工大会（是国际劳工组织的最高权力机关，也是国际劳动立法的决策机关，大会由各成员国委派的代表团组成。）、理事会（是国际劳工组织的执行机构）、国际劳工局（是国际劳工组织的常设机构，也是大会的理事会及其他会议的秘书处，对理事会负责）。

三、国际劳动立法的原则与内容

1、国际劳动立法来源于国际劳工组织，也来源于联合国和区域性组织（尤其是欧盟）的文件以及有关的双边条约。

2、国际劳动立法所遵循的原则是《国际劳动宪章》中的9项原则（①在法律上、事实上，人的劳动不应视为商品；②工人和雇主都有结社的权利，其宗旨必须是合法的；③工人应该得到足以维持适当生活程度的工资；④工厂的工作时间以每日8小时或者每周48小时为标准；⑤工人每周至少有24小时的休息，并尽量把星期日作为休息日；⑥工商业不得雇佣14岁以下的童工，保护14岁至18岁男女未成年工的劳动；⑦男女工做同等的工作应得到同等的报酬；⑧各国法律规定的劳动标准，适用于合法居住该国的外籍工人，以做到待遇平等；⑨各国设立监察制度，监察人员应有妇女参加，以保证劳动法的实施。）

《费城宣言》即《关于国际劳工组织的目标和宗旨的宣言》提出的10项原则：（①充分就业和提高生活标准；②保证工人有最充分发挥技能与成就的职业；③提供训练和包括易地就业，移地居住在内的迁移以及调动工作的方便；④工资、收入、工作时间和其他劳动条件方面的政策，应能保证将进步的成果公平地分配给一切人，将维持最低生活的工资给予一切就业的并需要此种保护的人；⑤承认集体谈判，发展劳资双方合作；⑥扩大社会保障措施；⑦充分保护各行业工人的安全和健康；⑧保护儿童福利和妇女的劳动；⑨提供充分营养、居住条件和文化娱乐设施；⑩提供教育和保证职业机会均等。）

3、国际劳动立法的形式（1）国际劳工组织国际劳动立法的形式：国际劳工组织章程；国际劳工公约和建议书（经国际劳工大会以出席代表2/3多数票通过，公约一经批准就生产法律效力，建议书不需要批准，仅供参考，对公约的解释权，由国际法院裁决）；国际劳工组织的决议和会议结论；对国际劳工组织章程以及公约的解释和“判例法”。

（2）其他国际劳动立法的形式：联合国文件；区域性组织的文件；双边条约。4、国际劳动立法的内容

涉及劳动者基本人权方面的内容，被称为“核心劳动标准”：包括：结社自由权（1948年《结社自由与保护组织权公约》）；集体谈判权（1949年《组织权与集体谈判权公约》）；平等就业权（1958年《歧视公约》）；反对强迫劳动（1930年《强迫劳动公约》；1957年《废除强迫劳动公约》）；禁止使用童工（1973年《最低就业年龄公约》；1999年《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》）及男女同工同酬（1951年《同工同酬公约》）等。

劳动力的所有者

劳动合同

劳动关系劳动法劳动力的使用者

劳动条件劳动法产生的前提

劳动力所有者与使用者的分离人身所有奴隶主古巴比伦的《汉穆拉比法典》

奴隶封建主人身所有契约关系奴隶主农民雇主雇工奴隶人身依附（劳动合同：合同制度）私法《拿破仑法典》－《法国民法典》劳动力租赁房屋租赁：房东－所有权房客－使用权

租赁：契约自由亚当.斯密－自由放任看不见的手

英国1802年的《学徒健康和道德法》，规定纺织工厂童工的工作时间每天不得超过12小时

这一立法标志着英国出现了一种新的立法倾向，被称为“工厂立法”劳动法产生的原因资本主义生产方式的要求适应了自由竞争的需要工人阶级长期斗争的结果如何理解马克思？马克思在《资本论》中作过精辟的揭示，“是制造使用价值的有目的的活动”，“是人以自身的活动来引起、调整和控制人和自然的物质变换的过程。”简言之，劳动是劳动力的使用（消费）。

工人阶级的斗争推动劳动立法

列宁：我们不承认任何“私的东西”，在我们看来经济领域的一切都属于公法范围。

新中国建立初期，为了防止新的失业发生，对一部分国家工作人员和职工实行“包下来”的政策，埋下了固定工制度的根子-1956年党的八大政治报告-------1956年党的八大政治报告

在这里，有必要指出这样一个事实，就是上级国家机关往往对于企业管得过多、过死，妨碍了企业应有的主动性和机动性，使工作受到不应有的损失。应当保证企业在国家统一领导和统一计划下，在计划管理、财务管理、干部管理、职工调配、福利设施等方面，有适当的自治权利。大跃进使许多经济管理权限下放到地方。由于国家没有采取相应的管理措施。造成全国增加2500万人和多支出几十亿工资的后果20世纪60年代初的再次试点我国劳动合同的发展劳动立法形成时期

50年代后期的试点劳动立法低谷时期

60年代初期的试点劳动立法发展时期

80年代后期的试点劳动立法成熟时期

90年代的全面推广

(公法的私法化)一元法律结构（公法）劳动立法形成时期劳动立法低谷时期劳动立法发展时期劳动立法成熟时期多元法律结构（社会法）第三章

劳动法律关系第一节

劳动法律关系概述一、劳动法律关系

是指劳动者与用人单位之间，在实现劳动过程中依据劳动法律规范而形成的劳动权利与劳动义务关系。（是劳动关系在法律上的表现，是劳动关系为劳动法调整的结果）二、劳动法律关系与劳动关系（一）联系

1、劳动关系是劳动法律关系产生的基础，劳动法律关系是劳动关系在法律上的表现形式。

2、劳动法律关系不仅仅反映劳动关系，其形成后，便给具体劳动关系以积极的影响，即现实的劳动关系惟有取得劳动法律关系的形式，其运行过程才有法律保障。

（二）劳动法律关系与劳动关系的区别

1、劳动关系是生产关系的组成部分，属于经济基础的范畴；劳动法律关系则是思想意志关系的组成部分，属于上层建筑的范畴。

2、劳动关系的形成以劳动为前提，发生在现实社会劳动过程之中；劳动法律关系的形成则是以劳动法律规范的存在为前提，发生在劳动法律规范调整劳动关系的范围之内。

3、劳动关系的内容是劳动，而劳动法律关系的内容则是法定的权利义务，双方当事人必须依法享有权利并承担义务。

三、劳动法律关系的法律特征

1、劳动法律关系的主体之间具有平等性（劳动法律关系建立时）和隶属性（劳动法律关系确立后）交错共存的特点；

2、劳动法律关系的内容体现了国家与当事人的双重意志；（因劳动法律关系是双方当事人在平等、自愿的基础上缔结的或双方协商议定的，且意志不能违背国家法律、法规）。

3、劳动法律关系的客体表现为兼有人身性与财产性关系的一定的劳动行为和财物。

四、劳动法律关系的种类

1、按用人单位的所有制性质不同分为：全民所有制单位的劳动法律关系，集体所有制单位的劳动法律关系，个体经济组织中的劳动法律关系。（目前此划分方式意义已不大）

2、根据劳动法律关系的当事人是否具有涉外因素分为：国内劳动法律关系、涉外劳动法律关系。（加入WTO，此划分也失去意义）

3、根据劳动法律关系所发生的依据不同分为：个别劳动法律关系、集体劳动法律关系。（意义重大，适应市场经济发展的要求）

4、根据劳动法律关系确立的方式不同分为：劳动合同法律关系、非劳动合同法律关系。（市场经济的要求，劳动法律关系应全部为合同法律关系）第二节

劳动法律关系的主体一、劳动法律关系的主体

是指参与劳动法律关系享受劳动权利和承担劳动义务的当事人，包括劳动者和用人单位。

1、劳动者：是指达到法定年龄、具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。（包括本国人、外国人和无国籍人，且不具备法定资格的自然人不能成为劳动关系中的合法当事人）

（1）法定资格：即为公民的劳动权利能力和劳动行为能力

劳动权利能力：是指公民依法享受劳动权利和承担劳动义务的资格，是公民参与劳动法律关系成为主体的前提条件。（注：劳动权利能力是抽象的权利，客观上的权利，是公民实际取得劳动权利的一种资格。而劳动权利是具体的权利，是主观上的权利，如报酬权、享受物质帮助权、参加民主管理权等）

劳动行为能力：是指公民能以自己的行为参与劳动法律关系，实际享受权利和履行义务的能力，是公民作为劳动法律关系主体的基本条件。

我国法律赋予公民的劳动权利能力和劳动行为能力也和世界上的劳动法律一样，从两个方面入手：

一是法定年龄：就业年龄为16周岁，禁止招用未满16周岁的未成年人；某些特殊职业（如文艺、体育和特种工艺单位确需招用未满16周岁的人时，须报县以上劳动行政部门批准。）

二是具有劳动能力：劳动能力有三种情况

无劳动能力（身有残疾根本不能劳动的）

部分劳动能力（身有残疾不能提供正常劳动，但又没有完全丧失劳动能力的）

完全劳动能力（身体健康、智力健全的人）

只有达到法定年龄，具有完全劳动能力或部分劳动能力的公民，法律才赋予其劳动权利能力和劳动行为能力。（2）劳动权利能力与劳动行为能力的特点

①公民的劳动权利能力和劳动行为能力是统一的；（即公民的劳动权利能力与劳动行为能力同时产生，同时消灭）

②公民的劳动权利能力与劳动行为能力具有不可分割性；（即只能依法由本人实施，不能由他人代替）

③公民劳动权利能力与劳动行为能力的运用要受到劳动能力所表现出来的各种因素差别的限制；（如文化水平、劳动技能、健康状况及年龄、性别、人身自由等）

④公民在运用劳动权利能力和劳动行为能力实现劳动权利时，已经参加了某一种劳动法律关系，一般就没有条件再参加另一种劳动法律关系。（即使可以参加，条件也十分严格）

2、用人单位：是指依法招用和管理劳动者，并按法律规定或合同约定向劳动者提供劳动条件，劳动保护和支付劳动报酬的劳动组织。（1）种类

企业。是以一定数量的生产资料和劳动者的结合为前提，以营利为目的，从事生产经营活动的经济组织。是最基本的劳动法用人单位主体。

事业单位、社会团体。是直接从事为国家创造和改善生产条件，为社会物质文化生活需要服务，不以为国家积累资金为直接目的，不以盈利为生存、发展条件的单位。

国家机关。是依法设立的行使国家管理职能的机构。（国家机关的干部统一实行公务员制度，不在管理岗位上的办事人员和后勤服务人员的招用和管理，统一按照劳动法规范进行。）

个体经济组织。是依法经工商行政管理部门核准登记，并领取营业执照从事工商业生产，经营活动的个体单位，亦称个体工商户。

（2）用人单位的劳动权利能力因其单位的不同，劳动权利能力范围也不同，制约劳动权利能力范围的主要因素有：职工编制定员、职工录用基本条件、最低工资标准、工时休假制度与劳动安全卫生标准、社会保险、社会责任等。（3）用人单位的劳动行为能力主要表现为职工提供劳动条件和劳动待遇的能力，这就要求任何一个用人单位，首先：要有必要的独立支配的财产；其次：要有一定的工作场所和组织机构。（4）用人单位劳动权利能力与劳动行为能力的特点

①单位的劳动权利能力与劳动行为能力的运用受国家的干预（公法）较严格。这是由劳动力市场的特殊性和用人行为的社会性决定的。

②单位的劳动权利能力与劳动行为能力在实现过程中存在差异。即单位的权利能力和行为能力是通过其法定代表人或代理人实现的，单位对其法定代表人和其他工作人员以单位的名义进行活动所引起的后果，负有完全的法律责任。……..第三节

劳动法律关系的内容一、劳动法律关系的内容

是指劳动法主体依法享有的劳动权利和承担的劳动义务。即是劳动者与用人单位之间的相互权利和义务。

1、权利标志着人们能够或实际做出某种行为的自由度，它是国家法律赋予人们谋求自身利益的行为的资格和社会力量，是人们按照自己的意志在国家法律规定的范围内选择一定社会行为方式的可能性，它的存在和实现要凭借国家组织的政权力量，当当事人享有的权利不能顺利实现或无法实现时，便可请求法律的保护。

劳动权利即为劳动法主体依法能够为一定行为和不为一定行为或要求他人为一定行为或不为一定行为，以实现其意志或利益的可能性。

2、义务标志着人们应该、必须或实际做出或抑制某种行为的约束度，故义务具有以下含义：它没有选择性，它是必须实现的一种行为规范，如不履行或不完全履行则要受到法律的制裁；它与行为主体的利益相脱离，甚至对立；它与社会总体利益相联系。

劳动义务即为劳动法主体根据法律的规定，为满足权利主体的要求，劳动过程中履行某种行为的必要性。

二、劳动者的劳动基本权利

1、劳动权：是指具有劳动能力，达到法定就业年龄的劳动者有获得劳动机会的权利，主要包括：获得工作权、自由择业权、平等就业权。劳动权是劳动基本权利的核心。它意味着：（1）一切有劳动资格和意愿的劳动者均有获得劳动机会的权利；（2）国家有义务通过各种途径创造就业条件，帮助劳动者就业；（如确立“三结合”方针[即劳动部门介绍就业、集体组织起来就业和自谋职业]和大力扶持兴办第三产业）；（3）任何用人单位不得滥用解雇权。（即用人单位开除、除名、辞退劳动者均须依法按一定的解除条件和程序进行）

2、劳动报酬权：是指劳动者参加社会劳动，按其劳动的数量和质量，从用人单位取得报酬的权利，包括：报酬协商权（工资标准预先在劳动合同中加以规定）、报酬请求权（工资不得低于当地最低工资标准；禁止用人单位随意克扣、拖欠、拒付职工工资；同工同酬；按量付酬）、报酬支配权。（工资是劳动报酬的基本形式，奖金和津贴是劳动报酬的组成部分）

3、劳动保护权：是指劳动者在劳动过程中、其生命安全与身体健康依法受到保护的权利。休息权（公休、法定节日、年休假等休假制度）亦属于广义的劳动保护权范畴。（用人单位必须按照国家劳动安全卫生规程标准，配备劳动安全设施和发放劳动保护用品；依法给予女职工和未成年工以特殊的劳动保护；经劳动鉴定委员会确认单位劳动卫生条件极为恶劣，以致危害劳动者身体健康的，劳动者有权拒绝投入生产劳动，直到劳动条件得到改善；因劳动安全卫生条件差，致劳动者伤、残或患职业病的，单位有义务负责给予治疗，并承担由此而产生的一切费用）

4、接受职业技能培训权：是指对具有劳动能力的未正式参加工作的劳动者和在职劳动者进行技术业务知识和实际操作技能的教育和训练，包括就业前的培训和在职培训。5、生活保障权：亦称享受社会保险权或物质帮助权，是指劳动者暂时或永久丧失劳动能力时，有权依法获得物质帮助、以保证劳动者在生、老、病、死、伤、残等情况下，本人及其直系亲属的生活需要。其主要体现在：退休保险待遇、疾病保险待遇、失业保险待遇、工伤保险待遇、生育保险待遇。

6、结社权：是指狭义的团结权，是法律赋予劳动者通过代表自己利益的团体（工会）来保护其经济与社会利益的权利。与集体协商权：也有称为集体谈判权或团体交涉权，是指代表劳动者的工会代表与雇主或雇主组织的代表进行谈判协商，从而签订有关劳动条件的集体协议（合同）的权利。

7、合法权益保护权：即提请劳动争议处理权，是指劳动者有权在自己的合法权益受到侵害时，通过申请调解、提请仲裁和提起诉讼来排除侵害行为，并使由此而受到的损失得到补偿。

三、用人单位用权利

1、招收录用职工权；（有权自主决定招工方式、招工数量、招工条件和招工时间）

2、合理组织调配权；（有权本着“精简、效能、减员”原则，自行确定内部机构设置，调整劳动组织和人员定编）

3、劳动报酬分配权：（在不低于当地最低工资标准的情况下，有权组织各种形式的考核确定职工的工资级别和等级标准，有权通过民主程序制定职工工资晋升条件、标准和时间）

4、劳动奖惩权：（有权依法按制度决定奖惩条件和奖惩办法）

5、辞退职工权：（有权依法定条件和程序，通过解除劳动合同的方式来实现辞退权）

第四节

劳动法律关系的客体一、劳动法律关系的客体

是指劳动法律关系中主体的劳动权利和劳动义务所共同指向的对象，具体表现为一定的劳动行为（是指劳动者和用人单位在实现劳动过程中所实施的行为，如劳动行为，完成任务行为，进行管理行为等）和财物（是指劳动法律关系中体现双方当事人物质利益的实物与货币，如劳动报酬、劳动保护、劳动保险及福利等）。二、不同观点：劳动力客体说；基本客体（劳动行为）与辅助客体（劳动待遇和劳动条件）说。学理观点，供参考。第五节

劳动法律关系的产生、变更和消灭一、概

念

劳动法律关系的产生：是指劳动法主体之间为实现一定的劳动过程，依照劳动法规，通过签订劳动合同而设立劳动权利与劳动义务关系。

劳动法律关系的变更：是指劳动法主体间已经形成的劳动法律关系，由于一定的客观情况的出现而引起法律关系中某些要素的变化。

劳动法律关系的消灭：是指劳动法主体间的劳动法律关系依法解除或终止，亦即劳动权利和劳动义务的消灭。二、法律事实

是指劳动法规定的能够引起劳动法律关系产生、变更或消灭的一切客观情况。

注

意：劳动法律规范是确认法律事实的依据；法律事实是引起劳动法律关系产生、变更、消灭的原因；劳动法律关系则是劳动法律规范规定范围内法律事实的结果。

三、法律事实的分类

1、行为：是指劳动法规定的，能够引起劳动法律关系产生、变更和消灭的人的意志活动，包括作为与不作为。按行为的性质分为：劳动法律行为，仲裁行为，司法行为等。

2、事件：是指不依当事人意志为转移的客观现象，如自然灾害、人体伤残、疾病、死亡、破产等。

注

意：产生劳动法律关系的法律事实，只能是双方当事人一致的合法意思表示的劳动法律行为，即合法行为。变更、消灭劳动法律关系的法律事实，既可以是双方或单方的合法行为，也可以是违法行为或者事件。[案

例

分析]一、劳动关系与雇佣关系的区别案情简介原告：陈维礼，男，35岁，四川省中江县人，农民。委托代理人：范军，四川省德阳锦绣律师事务所律师。被告：赖国发，男，54岁，四川省广汉市人，广汉市连山镇供销合作社职工委托代理人：蒋培凤，赖国发之妻。委托代理人：唐斌，四川省德阳法源律师事务所律师。

原告陈维礼从1996年8月起受雇为被告赖国发工作，主要工作是跟随赖国发经营的运沙车为汽车换轮胎，在倒车时给主车连接拖车的转动三脚架上插插销固定方向，提醒驾驶员注意安全等。双方口头约定，赖国发每月给陈维礼工资300元，负责吃、住。同年10月7日晚，运沙车在成都某地卸少需要倒车，此时上下插销孔错位，必须等车辆在运动中将插销孔正位后才能完成插插销的动作。陈维礼便跳上主、拖车之间的三角架，准备在车辆运行中插插销，主车倒车时，陈维礼在三脚架上没站稳，左脚滑进三脚架内，被正在转动的三脚架将脚夹断。

原告陈维礼当日被送到华西医科大学附属医院住院治疗。住院期间，陈维礼之父因生活所迫，与被告赖国发达成赖国发负担此次住院期间的一切开支，并再支付1000元继续治疗费用，今后不再承担其他责任的善后处理协议。据此协议，陈于1996年10月21日出院。出院的诊断结论为：左胫骨开放性骨折，左小腿及皮肤撕脱伤；患者及家属要求出院；出院后要加强营养，及时换药，回当地医院继续治疗。赖国发支付了此次住院期间的全部医疗费。

原告陈维礼回家后，在中江县龙台中心卫生院继续住院治疗，后因家庭经济困难无力治疗而出院，共用去医疗费2643.20元。出院后，陈维礼多次请求广汉市连山镇法律服务所协助解决要求被告赖国发赔偿损失一事未果，遂在四川省德阳市法律授助中心提供的法律援助下提起诉讼。1999年7月23日，陈维礼的伤情经德阳市中级人民法院临床法医学鉴定，为五级伤残。

另查明：1995年1月13日，被告赖国发同广汉市连山运输社达成协议，约定由赖国发自己购车加入运输社，车辆由赖国发自己经营，运输社负责管理及协调各种关系并收取一定的费用。

裁判结果（1）被告赖国发于本判决生效后10日内，一次性付给原告陈维礼医疗费2643.20元，伤残抚恤金71442元，医疗补助费7938元，合计人民币82023.20元。（2）被告赖国发于本判决生效后10日内，一次性付给法律援助中心2000元必要办案费用。（3）驳回原告其他诉讼请求。案件受理费用50元，其他诉讼费用100元，均由被告承担。被告上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。评

析（1）原告陈维礼与被告赖国发达成口头协议，由陈维礼为赖国发提供服务，赖国发给陈维礼报酬，属雇佣合同，应适用《民法通则》和《中华人民共和国合同法》。（2）《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业，个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”在此，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第1条解释：“劳动法第2条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在7人以上的个体工商户。”而个体工商户是依法经工商行政管理部门核准登记，并领取营业执照从事工商业生产，经营活动的个体单位。故赖国发不能作为劳动法律关系的主体，也就不能适用《劳动法》。

…劳动法律关系与雇佣合同关系的区别

①性质不同：雇佣合同纯为独立的两个主体之间的经济价值的交换，雇主与雇工之间不存在从属关系，当事人之间是彼此独立的。而劳动合同的当事人双方存在着特殊的从属关系———身份上的从属性。

②主体不同：雇佣关系主体范围相当广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系，而劳动关系主体具有单一性，即一方只能是劳动者个人，另一方只能是用人单位。

③受国家干预的程度不同：雇佣合同的当事人在合同条件的约定上具有较大的自由协商余地；而劳动合同的内容确定常由国家以法律的强制性对某些条款进行规定。

④责任后果及适用的法律不同：雇佣合同不履行一般产生违约责任和侵权责任，适用《民法通则》、《合同法》；而劳动合同不履行所产生的不仅有民事责任，而且还有行政责任，适用《劳动法》及相应法规。

⑤法律救济的手段方式不同：雇佣合同的履行发生纠纷，当事人可以直接向人民法院起诉，诉讼时效期间为2年；而劳动合同的履行发生纠纷，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁（时效期间为6个月），对仲裁不服，方可向人民法院起诉。

二、劳务关系还是事实劳动关系？案情简介

2002年4月12日至2004年3月11日期间，叶某通过他人介绍到一家汽车运输公司工作，双方并没有签订劳动合同。该汽车运输公司分配叶某驾驶一辆东风汽车进行运输工作。叶某每天要到公司签到，并接受公司的调度安排。但两者一直没有签订劳动合同。2003年3月18日，叶某驾驶该货车承运货物途中，发生交通事故受重伤。叶某认为，自己受伤属于工伤，要求享受工伤待遇，但是单位认为自己仅仅是雇佣了叶某，两者之间不是劳动关系。双方发生争议。叶某诉至劳动争议仲裁委员会，请求确认自己与汽车运输公司之间存在劳动关系。裁判结果

劳动争议仲裁委员会经依法审理确认申诉人叶某与被诉人某汽车运输公司之间存在劳动关系。评

析

（1）劳动关系是指劳动者与用人单位在劳动过程中发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。事实劳动关系即虽未签订劳动合同，但已经产生了劳动法律关系。

（2）劳务关系是指劳务关系的当事人依据民事法律规范而形成的关于一方向另一方提供劳务的权利义务关系。即性质相当于雇佣关系。劳动法律关系与劳务关系的区别

①法律依据方面存在区别；②主体方面存在区别；③隶属关系方面存在区别；④承担义务方面存在区别；（用人单位应为职工承担社会保险义务，而劳务关系则不存在此项义务）；⑤管理方面存在区别；（用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管理权，而劳务关系不存在这样的纪律处分形式）；⑥报酬计算方面存在区别；（用人单位须依法行使工资、奖金等方面的分配权利，而劳务关系当事人之间的报酬计算完全由双方协商确定。）三、是否属于劳动法保护的劳动者？案情简介

阎某原是郑州色织印染厂的一名正式职工。下岗后，仅靠从该厂领取每月120元的生活费维持生计。2002年7月，阎某应聘到郑州二七区饮食公司所属的新合旅社从事临时性工作。2002年9月27日，阎某在该旅社客房擦玻璃时，不幸坠楼身亡。2002年10月25日，郑州市劳动和社会保障局认定阎某因工死亡。阎某15岁的女儿王某多次向饮食公司追偿赔偿金，但都遭拒绝。同年12月24日，王某提请劳动仲裁。2003年4月13日，郑州市二七区劳动争议仲裁委员会作出裁决，饮食公司一次性支付死者家属各种费用共计4.8万元。饮食公司对该裁决提出异议，认为阎某并非本单位职工，拒绝按工伤支付赔偿金。阎某原单位郑州色织印染厂已为其办理了工伤社会保险，因2000年9月至今一直拖欠阎某的社会统筹金，郑州市统筹办以此为由拒绝支付赔偿金，认为其责任应该由阎某的原单位承担。2003年4月29日，饮食公司一纸诉状将王某告上法庭，请求法院撤销二七区劳动争议仲裁委员会作出的裁决。裁判结果

被告王某母亲下岗期间再就业到原告郑州市二七区饮食公司所属的旅社上班，与原告确立了事实劳动关系，应受法律保护。依照《郑州市企业职工工伤保险暂行办法》的有关规定，原告应依法承担工伤死亡赔付责任。评

析（1）劳动部《〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉若干问题的解释》第6条规定：职工是指按照国家和地方法律、法规的规定，依法与企业确立劳动关系的劳动者。在我国通常将职工分为：正式工：是安排在常设性岗位上劳动，使用期限在1年以上的职工；临时工：是以劳动合同确立劳动关系，安排在临时性或季节性岗位上劳动，使用期限不超过1年的职工。（2）《劳动法》第72条第2款规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费。（3）2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》第10条第1款规定：用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。2010年12月8日国务院第136次常务会议通过，

《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》并于2011年1月1日起施行。

（4）《工伤保险条例》第62条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

（5）《工伤保险条例》第67条规定：本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。（6）适用《劳动法》调整的劳动者范围

①与在中华人民共和国境内的企业，个体经济组织形成劳动关系的劳动者，也就是说：劳动者事实上已成为中国境内的企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，都适用《劳动法》。

②国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员。

③实行企业化管理的事业组织的人员，其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。（7）不适用《劳动法》的劳动者的范围

①未建立劳动合同关系的非工勤人员与国家机关、事业组织、社会团体之间的关系，不适用《劳动法》。

②公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，不适用《劳动法》。

③农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆、在中华人民共和国境内享有外交特权和豁免权的外国人等不适用《劳动法》。四、用人单位的范围案情简介

杨烈义1975年到公安局工作，由公安局支付工资。1991年2月，杨烈义在公安局下属单位济源市保安公司（独立法人）办理了招工手续，招工表上有公安局及济源市保安公司公章，但杨烈义在济源市保安公司办理招工手续后仍在公安局单位工作，工资由公安局支付。杨烈义的养老保险金缴至1992年底。1998年12月，公安局通知杨烈义停止工作以后未支付杨烈义工资和生活费。2000年7月，杨烈义向济源市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会裁定公安局在裁决生效后10日内为杨烈义安排工作，济源市保安公司负连带责任。该裁决生效后，杨烈义即申请执行。在执行中，公安局提出异议，济源市人民法院裁定，因超过法定的申请仲裁时效，故认定该仲裁裁决适用法律错误，裁定不予执行，并送达双方。

杨烈义遂向济源市人民法院提起诉讼，法院认为：杨烈义在公安局工作已23年，这期间杨烈义的工资一直由公安局支付。因此，可以认定济源市公安局与杨烈义之间存在着劳动关系，公安局是杨烈义的用人单位。判决原告胜诉。济源市公安局不服一审判决，上诉称：公安局属于国家机关，不属于《劳动法》规定的用工单位范围，请求予以改判；杨烈义答辩称：原审认定事实清楚，处理也是公平、正确的。

裁判结果驳回上诉，维持原判。评

析（1）成为国家公务员应具备以下特征

①国家公务员是各级国家行政机关中的工作人员；

②国家公务员是在行政机关中占有行政编制和行政职位的工作人员；

③国家公务员是从事行政公务活动的工作人员。（2）杨烈义不占有行政编制和行政职位，只是与济源市公安局形成了劳动关系，故他并不属于公务员，而属于与国家机关实行劳动合同制度的工勤人员，应适用《劳动法》。第四章

促进就业发展第一节

促进就业制度概述一、促进就业概述

1、促进就业：是指国家为保障公民实现劳动权，采取的创造就业条件、扩大就业机会的各种措施的总称。

2、促进就业是国家和各级政府的职责。

3、促进就业的目标是实现充分就业。充分就业是指除没有就业愿望以外的绝大多数具有劳动能力的公民都能就业。国际上公认一个国家的失业率能够保持在4%至5%，即为充分就业。

4、失业率高低是社会稳定与否的晴雨表，就业状况关系着人民的生活、国民经济的发展和社会的稳定，故各国都把实现充分就业列为国家的一项重要政策。

5、促进就业内容（1）国家在宏观上致力于经济和社会发展，为就业问题的解决提供良好的经济和社会环境；（2）国家在政策上鼓励现有用人单位增加就业岗位；（3）国家在政策上支持劳动者以多种方式实现就业；（4）地方各级人民政府应当采取措施，发展多类型的职业介绍机构，提供就业服务；（劳动者在法定劳动年龄内失业并尚有劳动能力和劳动愿望的，应当进行失业登记；失业人员凭失业登记证明享受公共就业服务、就业扶持政策，申领失业保险金）（5）保障平等就业，反对就业歧视；（如妇女享有与男子平等的就业权利，在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准）（6）保障特殊群体就业；（特殊群体为：妇女、残疾人、少数民族人员、退役军人）（7）禁止使用童工。（如特殊行业确需招用未满16岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。）

6、促进就业的措施：制定促进就业的法规、政策和计划；鼓励多种渠道、多种形式促进就业；开展劳动就业服务；设置就业基金；提供失业保护。

二、劳动就业概述

1、劳动就业：是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内（我国凡年满16周岁到法定退体养老年龄[一般情况下男60岁、女55岁]之间），有劳动愿望，从事有一定劳动报酬或经营收入为国家和社会所承认的合法的社会职业。

2、在国际上，凡在规定的年龄之上，具有下列情形的，都属就业人员：

①正在工作中，即在规定时间内正在从事有报酬或者收入职业的人；

②有职业但临时没有工作的人；

③雇主和个体经营者，或者正在家庭经营企业或农场而不领取报酬的家庭成员，在规定时间内从事正常工作时间的1/3以上的人。

3、下列人员不属于就业人员，不属于就业保障的对象

①从事家务劳动、参加义务劳动的人员；

②以工代赈劳动，进行生产自救的人员；（“以工代赈”是国家的一些扶贫政策，赈有免费救济的意思。此语的由来：在农村最为常用,当老百姓遇到摊派的各种费用时,如果无力缴纳,就暂时先记着,等到有活时去干活,顶替需要缴纳的钱。目前我们的理解是：以工代赈就是“以务工代替赈济”，是指国家以实物折款或现金形式投入受赈济地区实施基础设施建设，让受赈济地区的困难群众参加劳动并获得报酬，从而取代直接赈济的一种扶持方式。让人们劳动工作去换取食物，钱财，而不是施舍给他们。这样既可以解决温饱问题也可以创造价值，用现在的话讲，叫“双赢”。）

③在军队服役的军人及在学校学习的学生等。

4、劳动就业方针：是党和国家制定的指导劳动就业工作的总原则。不同时期，劳动就业方针不同。

①新中国建立初期的就业方针是：“政府介绍就业和群众自行就业相结合”；

②1958年——1980年的就业方针是：政府“统包统配”

③1980年8月后：“三结合”方针，即在国家统筹规划和指导下，实行劳动部门介绍就业、自愿组织起来就业和自谋职业相结合的方针。

④新时期的劳动就业方针：职业介绍机构介绍就业、公民自愿组织起来就业或者自谋职业。（它体现的是以充分开发利用和合理配置劳动力资源为出发点，以实现充分就业为目标，实现国家宏观调控，城乡协调发展，用人单位自主用人，劳动者自主择业，劳动力市场调节供求，职业介绍机构介绍就业，公民自愿组织起来就业或者自谋职业）。

5、劳动就业原则：是指劳动法规定的劳动就业工作必须遵循的基本准则。包括：第一，国家促进就业原则；平等就业原则

有一招工启事内容如下：“本公司为中外合资企业，总投资为1000万美元，实力雄厚。现招聘工210名，条件为：男女性别不限，均要求高中以上文化程度，有本市城镇正式户口，身体健康，年龄在24周岁以下。”后你一女生参加文化考试，成绩优秀，后来她还知道读高中时的一名男同学成绩还不如她，但已经收到录用通知，于是，该女生辞去了现在正在打的一份临时工，静待此单位的录取通知，后一直未见通知，该女生到公司一问，经理对她说：“你的学历太低，不适合公司的工作，所以没有被录用。”该女生认为自己已具备录用条件，但人事经理对她说：“公司总经理特意指出高中以上学历是指男职工，女职工必须是大专以上学历才行，当初的表达是限于篇幅，且女工将来事多，不如男工利索。”面对此种情况，你认为如何处？

第二，劳动者与用人单位相互选择原则；照顾特殊群体人员就业原则，禁止就业歧视

一城乡供销合作社面向社会招用18名工作人员，报名应聘52名，考试合格者13名，后招收录用10名，有一位农民，一位30周岁的单身妇女和一名回族女青年未被录用，后经调查，用人单位认为：农民须办理农民录用审批手续，管理麻烦，30周岁的单身妇女出差不便，回族在单位用餐不便，故均未录用。如是你们，你们将如何处之？

第三，禁止未满16周岁未成年人就业原则（2002年国务院颁布《禁止使用童工规定》规定：禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人，禁止国家机关、社会团体、企事业单位和个体工商户、城镇居民等使用童工；禁止各种职业介绍机构以及其他单位和个人为未满16周岁的少年儿童介绍就业；禁止各级工商行政管理部门为未满16周岁的少年儿童颁发个体营业执照；父母或其他监护人不得允许未满16周岁的子女或被监护人做童工等。

6、劳动就业途径：①大力发展生产；②广开就业门路，拓宽就业渠道（主要靠发展集体经济、个体经济、私营经济扩大就业，且还要加快发展第三产业[主要包括流通部门、为生产和生活服务的部门、为提高科学文化水平和居民素质服务的部门]，吸纳失业人员和富余人员就业。）；③劳务输出（是劳动力空间流动的一种形式。包括国际劳务输出和国内劳务输出。国际劳务输入国家和地区主要在中东、北非产油国、欧洲经济共同体、北美和南美洲；劳务输出国家和地区主要在亚洲。国内劳务输入地区主要是大规模开展基本建设的地区；劳动强度大、劳动条件差的工矿区；技术力量不足地区[广大乡村乡镇企业]，以及结构性劳力不足的大城市。国内劳务输出的地区主要是广大乡村劳动力富余地区和贫困地区[边远山区和灾区]。劳务输出是拓宽就业的重要渠道，是实现劳动力资源合理利用的重要形式，对解决乡村富余劳动力的出路，满足劳动力不足地区的需要，加速基本建设的进程和经济全面发展，以及加强国内外交流等具有重要意义。大力发展劳务输出已成为必然趋势。）④提高劳动者就业素质，为充分就业创造条件；⑤组织好农村剩余劳动力的有序流动。第二节

劳动力市场和职业介绍制度一、劳动力市场

1、概

念

广义：是指在国家宏观调控下，用人单位和劳动者依据一定的法律、法规，就劳动者的劳动力使用权转让而建立劳动法律关系所实施的一系列活动。狭义：是指劳动力供求双方进行双向选择的场所，即专指职业介绍机构或中介服务组织的活动。2、劳动力市场的特征（1）劳动力市场是劳动力资源得以自由流动、配置的生产要素市场，与企业的生产经营活动密切相关；（生产要素包括：人[劳动力市场]、财[资本市场]、物[生产资料市场]）（2）劳动力市场在通常情况下都处于“买方市场”的形态；（买方市场是对劳动者不利的市场形态，主要原因在于劳动力的供给大于需求，故而劳动者的弱者地位就比较突出）（3）劳动力市场的进入受到严格的控制；（主要体现在低于法定最低就业年龄不得进入劳动力市场；主体资格不合法而招工属非法招工，办法律所否定；劳动者进入劳动力市场须符合“先培训、后就业”原则的要求。）

（4）劳动力市场由两部分构成，即市场硬件（市场主体和交易场所）和市场软件（市场规则和交易自由）

3、劳动力市场的种类：按其主办单位和其所吸纳的用人单位的不同分为：综合性劳动力市场（由各级政府劳动部门开办，有固定场所，且经常性的开展业务活动）、专项劳动力市场（由政府主管部门或其他组织开办，吸纳某个劳动领域劳动者）、行业或企业内部的劳动力市场（由行业主管部门或企业在政府劳动部门指导下开办内部调剂富余劳动力）、临时性劳动力市场（政府部门直接或委托劳动力中介服务组织举办的各种形式的人才交流会，一般不具有长期的固定场所，一般不具有稳定性）。

4、劳动力市场开始发育是：从1986年我国开始推行劳动合同制起开始的；用法律规制劳动力市场的实质是：对劳动力市场自由的适度限制，是对自由滥用的防范。主要重点在于排除和防止劳动力市场的欺诈行为，维护劳动者的利益；反对不正当竞争和行政垄断；依法审查和监督，维护市场的自然规律，维护劳动力市场主体的法定自由。二、职业介绍制度：

1、职业介绍：是指国家指定的有关部门和机构依法为劳动者和用人单位提供沟通和咨询，从而促成劳动者就业和用人单位招工的一种就业中介服务。

2、职业介绍机构：即职业介绍所，是指依法设立的，从事职业介绍服务工作的专门机构。有常年固定的服务场所、专职从事就业服务工作的工作人员和相应的工作设施。

3、职业介绍机构分为：

营利性职业介绍机构（是指由法人、其他组织和公民个人举办、从事营利性职业介绍活动的服务机构）

公共职业介绍机构（是指各级劳动保障行政部门举办承担公共就业服务职能的公益非营利性职业介绍服务机构，全国使用统一标识）

其他非营利性职业介绍机构（是指由劳动保障行政部门以外的其他政府部门、企事业单位、社会团体和其他社会举办，从事非营利性职业介绍活动的服务机构。

4、我国职业介绍机构法律规定的主要内容（1）开办职业介绍机构应当具备下列条件：

①有明确的业务范围、机构章程和管理制度；

②有开展业务必备的固定场所、办公设施和一定数量的开办资金；

③有一定数量具备相应职业资格的专职工作人员；

④法律、法规规定的其他条件。

（2）我国的职业介绍实行行政许可制度，开办职业介绍机构或其他机构开展职业介绍活动，须经劳动保障行政部门批准（批准时限：自接到申请之日起30是内审理完毕）。并实行年度审验制度。

（3）禁止职业介绍机构有下列行为

①超出核准的业务范围经营（职业介绍的服务范围包括：信息服务、咨询服务、指导服务、介绍服务、委托服务、管理服务等）；

②提供虚假信息；

③超标准收费（非营利性职业介绍机构的收费标准实行政府指导价，省劳保部提出建议，报同级价格主管部门确定；营利性职业介绍机构的收费标准，参照国家有关规定自主确定，并接受当地物价部门监督）

④介绍求职者从事法律、法规禁止从事的职业；

⑤为无合法证照的用人单位或者无合法身份证件的求职者进行职业介绍服务活动；

⑥以暴力、胁迫、欺诈等方式进行职业介绍活动；

⑦伪造、涂改、转让批准文件；

⑧以职业介绍为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。

用人单位违反规定的，由劳动保障行政部门责令改正，并处以1万元以下罚款，对当事人造成损害的，应承担赔偿责任。

5、境外就业中介管理（1）境外就业中介：是指为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务的活动。（设立境外就业服务中介机构，必须符合国家规定的条件和程序。实行行政许可制度[审批时限为：收到申请之日起60日做出答复，许可证自颁发之日起有效期为3年，期满需继续从事中介活动的，应当在有效期届满前90日依规定更换许可证。]。未经批准及登记注册，任何单位和个人不得从事境外就业中介活动）（2）从事境外就业中介活动应当具备的条件：①符合企业法人设立的条件；②具有法律、外语、财会专业资格的专职工作人员，有健全的工作制度和工作人员守则；③备用金不低于50万元（境外就业中介机构实行备用金制度，备用金用于因境外就业中介机构责任造成其服务对象合法权益受到损害时的赔偿及支付罚款、罚金；备用金存入省级劳动保障行政部门指定的国有商业银行中该境外就业中介机构的专门账户，实行专款专用；备用金如不足以补偿所造成的损失，则机构须承担民事责任；备用金被动用后低于50万元时，机构应在60日内补足，逾期未补足，不得开展境外就业中介业务。）；④法律、行政法规规定的其他条件。

注意：境外机构、个人及外国驻华机构不得在中国境内从事境外就业中介机构。

第三节

职业培训制度一、职业培训概述

1、职业培训：是指根据社会职业的要求以及劳动者择业的意愿，对求职者和在职者进行的旨在提高其专业技术知识和实际操作技能的教育和训练。（国际劳工组织认为职业培训的目的在于：确定和开发人类从事生产性和令人满意的职业生活的能力，通过接受不同形式的教育，提高个人的理解能力，并通过个人或集体