标准与专利相结合工作战略的报告

标准与专利相结合工作战略的分析报告黄振利吕昆（北京振利高新技术公司，北京，100073）【摘要】本文从技术标准与专利相结合的重大意义出发，探讨目前国际上盛行的知识产权战略，并对建筑节能领域如何迅速与国际接轨提出了几点建议。【关键词】建筑节能技术标准专利战略法律背景专利诉讼在国际贸易中，科学技术发达的国家由于始终处于主导或优势地位，不断地制定游戏规则，维护本国的政治经济利益。例如在世界经济一体化的今天，发达国家在逐步消除关税壁垒的同时，又出于保护本国产业的目的，实行反倾销、反补贴、保障措施、质量认证、环保要求、技术标准等新兴的非关税壁垒，以此来维护本国或本地区的经济利益。而发展中国家由于在政治、经济上处于劣势地位，不得不亦步亦趋地追随发达国家，被动地参与到发达国家制定规则的游戏中来。在这场较量中，发展中国家要想摆脱发达国家的控制，就必须首先研究发达国家制定的规则，并积极地参与到游戏中去，学习规则、运用规则、掌握规则，最终成为规则的制定者。1技术标准战略——知识经济时代的新游戏规则技术标准是知识经济时代的一个典型代表，在技术已成为企业生存和发展的基础的今天，谁掌握了国际技术标准（即规则）的制定权，谁就取得了在国际贸易竞争中的主动地位，也就具有了将标准技术转化为经济收益和垄断市场的能力。所谓技术标准,是指“一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能，内容含有细节技术要求和有关技术方案的文件，其目的是让相关的产品或服务达到一定的安全要求或进入市场的要求。技术标准的实质就是对一个或几个生产技术设立的必须符合要求的条件。”这是ISO对技术标准的定义。国家标准《企业标准体系技术标准体系》(GB/T15497-2003)将技术标准定义为“对标准化领域中需要协调统一的技术事项所制定的标准”。技术标准可以划分为法定标准和事实标准。法定标准是指政府标准化组织或政府授权的标准化组织建立的标准，其中包括国家标准、行业标准、地方标准。事实标准是单个企业或者具有垄断地位的极少数企业建立的标准，它的出现是新经济时代的一个重要新特点。法定标准的制定程序，有两种：（1）政府标准化组织或政府授权的标准化组织，组织行业内有代表性的企业共同制定；（2）具有技术优势的企业，积极与政府标准化组织或政府授权的标准化组织配合，使企业标准得到政府标准化组织的认可，推动将企业标准升级为地方标准、行业标准甚至国家标准。技术标准具有以下特性：（1）公开性。即普遍适用性，技术标准强调整个技术领域的推广应用。（2）统一性。技术标准对技术要达到的水平划了一道线，凡是达不到此线的就是不合格的生产技术，而这种技术不一定代表最高水平。（3）方便性。技术标准中的技术基本是完备的，如果达不到生产的技术标准，可以向标准体系需求技术的许可，从而获得相应的达标的生产技术。（4）垄断性。由于专利权有其地域性和排他性,一旦专利权进入技术标准行列并得到一定的普及，就会形成垄断。技术标准的出现可以优化技术，节约成本，但事实上，作为近年来新兴的非关税贸易壁垒，发达国家制定技术标准最直接的作用体现在为竞争服务，倡导一种新的技术理念和技术许可贸易的“游戏规则”。2专利——标准战略的基石发达国家技术标准战略的实施是与专利战略分不开的。传统意义上,标准是公知领域的技术，是对重复性事物和概念所作的统一规定，是一个平均判断尺度，与专利技术无关。但在今天国际技术垄断的游戏规则中，技术标准的制定和实施往往涉及专利问题，即某个标准只能通过某些技术方案实现，而这些技术方案都不可避免地落入某些专利的保护范围，这些专利技术是标准技术方案中必不可少的，如果没有这些专利，标准方案就是很不完备或根本无法实施。专利是法律允许下的对技术合法的垄断，是激励发明创造、保护技术投资、促进科学技术进步和经济发展的重要法律制度。专利作为知识产权的组成部分，具有知识产权的通性，即专有性、时间性、地域性的特征。其专有性表现为权利人独占地享有其权利，没有法律许可，或者未经权利人许可，任何人不得擅自使用其专利权的成果；同样的技术成果只能有一个成为法律保护的对象，而不允许有两个或两个以上的同一属性的知识产权同时并存。对专利权的保护也是有时间和地域限制的。同时专利制度具有技术公开的特性，要求专利的技术内容公开和权利范围公开，这种“公开”的实质是权利人为取得专利权而向社会承担的义务。从国家角度讲，利用专利制度对新技术的创造进行鼓励，其方法是向发明人授予一定时间内利用专利的独占权，以换得权利人向社会公开技术。专利制度中的“垄断”与“公开”的实质，既保护了专利权人的独占利益，又让竞争对手在公开的技术起点上去创造更高水平的发明。通常情况下，标准技术的采用可以设法绕开专利的保护范围，但当一项专利技术的保护范围很宽，标准技术的实施必须要涉及到该专利，否则就无法在实践中应用。这就是每个标准制定组织在制定标准过程中都会遇到的“基本专利”问题。也是企业标准与专利战略的核心问题。专利权作为一种独占权，是投资回报的重要形式之一。专利所有人有权对技术标准中的必要专利的使用收取许可费，而技术标准作为各个标准化组织颁布的某一技术领域必须共同遵守的准则和依据，需要公众广泛采用，以获得最佳秩序和社会效益。二者的矛盾只能通过专利权人合理的、非歧视性的专利许可得到解决。而通过专利许可，标准（专利）所有者也籍此实现了占领和控制市场的目的。3标准与专利战略——振利公司开拓与创新的不竭动力现在国际上流行一种新的理念：即“三流企业卖苦力，二流企业卖产品，一流企业卖技术，超一流企业卖标准”（这里所说的标准是指包含一定量专利技术的技术标准）。发达国家的企业已将技术标准与专利制度结合利用到了淋漓尽致的程度，有效地实行了“技术专利化”——“专利标准化”——“标准许可化”的战略路线。而在企业的四大市场定位战略模式中——即市场从属战略、企业标准战略、专利战略和商标战略，技术标准战略和专利战略的结合，已经成为国际先进企业巩固其市场地位、制定实施全球化战略、扩大市场份额的有利武器。而且标准管理的实质和核心就是专利权政策的制定和利用。由于技术标准具有统一性和方便性，专利权有其地域性和排他性,专利权与技术标准的结合，一方面使得标准得到普及，另一方面又在市场准入方面形成垄断，排斥不符合技术标准的产品，从而达到获取巨额利润或者排斥竞争对手的目的。技术标准规定了市场准入条件，使得技术标准的制定者即专利技术的所有者处于绝对的优势地位。标准战略与专利战略的结合更是使得企业的新技术得到了迅速的推广和发展，达到企业领先市场的目的。入世以后，中国的知识产权保护机制也在不断地与国际接轨。北京振利高新技术公司（以下简称“振利公司”）作为国内技术标准与知识产权战略实施的先驱者，始终坚持技术领先、标准先行的发展战略，并充分依靠专利保护机制，使其成为科技创新、不断进步的动力机制。截止2003年，振利公司已投入1400万以实现该战略部署。振利公司实行的技术标准与专利战略,是高水平的知识产权管理的系统工程。从建立标准初期，知识产权战略管理的工作就已介入。首先，振利公司在推动建立标准之前，将所掌握控制的核心技术申请专利，即走“技术专利化”的路线。专利技术是技术标准实施战略的基础，而技术标准的公布，往往会造成资料公开，使得一些技术不再符合专利法上“新颖性”的有关规定，从而丧失获得专利的可能，所以在技术标准公开之前应当首先申请专利。作为成熟的技术型企业，应当具有申请专利的意识，因此振利公司在研究开发过程中就进行大量的专利申请工作，这样既可以提高标准发起企业专利的持有量和质量，又可以提高标准发起企业在所属技术领域的实力。2003年，振利公司入选“北京市第二批企事业专利试点单位”。目前振利公司拥有40多项专利申请，已获得国家授权的专利18项，其中发明专利3项，实用新型专利15项。其中，核心专利包括：（1）发明专利：“抗裂保温墙体及施工工艺（专利号：ZL98103325.3，国际专利主分类号：E04C2/284）”，权利要求包括：胶粉聚苯颗粒外保温系统基本构造、材料配比及施工工艺。（2）发明专利：“聚苯板、聚苯颗粒抹灰复合保温墙体及施工工艺（专利号ZL00123456.0）”，权利要求包括：粘贴聚苯板复合墙体的基本构造、罩面层构造、聚苯板类型及聚苯颗粒抹灰层材料，及施工工艺。（3）实用新型专利：“混凝土组合浇注聚苯乙烯泡沫塑料外墙保温板（专利号ZL01279693.x）”，权利要求包括：带凹凸燕尾槽聚苯板，板体两面用聚合物砂浆处理，凹凸燕尾槽是横向、纵向或纵横混合向设置。（4）实用新型专利：“胶粉聚苯颗粒外保温粘贴面砖墙体（专利号ZL02288982.5）”，权利要求包括：胶粉聚苯颗粒外保温粘贴面砖墙体的基本构造。（5）实用新型专利：“聚氨酯保温墙体（专利号ZL02288980.9）”，权利要求包括：聚氨酯外墙外保温系统的基本构造。（6）实用新型专利：“聚氨酯外保温粘贴面砖墙体（专利号ZL02288983.3）”，权利要求包括：聚氨酯外保温粘贴面砖墙体的基本构造。其次，是“专利标准化”的过程，即将振利公司已申报专利的核心技术编入标准之中，使其成为制定标准的“基本专利”。振利公司推动建立地方标准、行业标准和国家标准的同时，不断编制高于上述标准的企业标准，以使企业始终处于国内领先的地位。目前振利公司作为主编或参编单位已编制或正在编制的行业标准6项，地方标准5项，企业标准百余项，国家标准图集4项，地方标准图集20余项，这些标准的突出特点是他们均是围绕振利公司的核心专利编制而成的，这为后续的标准管理和专利维权奠定了良好的基础。振利公司推动建立国家标准、行业标准和地方标准之后，积极实行专利许可策略。首先向政府标准化组织或政府授权的标准化组织进行企业已拥有专利情况的信息披露，并做出承诺，愿意在非歧视的和合理的状况下对外实施专利技术许可，并收取专利使用费。为与国际接轨，2003年1月1日国家质量监督检验检疫总局发布GB/T1.2-2002国家标准《标准化工作导则第2部分：标准中规范性技术要素内容的确定方法》。该标准发布之后，编制标准时就可参照该标准将标准中涉及的专利文献进行明示，使标准和专利可有效地结合在一起，即保护了专利持有人的利益，又可提高标准的技术含量。再次，实施积极的专利维护策略。对于采用技术标准进行生产销售又不愿意支付专利使用费的侵权企业，振利公司通过司法途径来维护自身的权益。2003年，振利公司打赢了专利维权的第一个诉讼，侵权企业被判立即停止侵权行为，公开赔礼道歉并向振利公司赔偿16万元。该案揭开了振利公司进行全国专利维权、打击假冒伪劣、净化市场的序幕。在专利技术管理方面，为达到引领建筑节能市场、推广专利技术应用的目的，振利公司不断加强标准推广工作，同时随着技术的发展成熟，振利公司也在不断申请新的专利，对于技术标准也不断地充实和调整，通过自我的技术否定，推动技术更新进步，开发新产品新技术，维持公司在技术领域的市场竞争优势。通过实施标准与知识产权战略，振利公司的“ZL胶粉聚苯颗粒保温材料及外墙保温成套技术”得以迅速推广，得到国家建筑建材行业技术主管部门、同行其他企业及广大用户广泛的技术认可，取得了良好的社会效益和经济效益。4入世后中国加快了知识产权法律保护与国际接轨的进程过去，由于国家在关于标准与专利的关系上，研究的人员少，与国际接轨速度缓慢，相关法律法规更是一片空白。甚至有人更是存在思想上的误区，他们漠视专利技术的存在，认为“标准是公知领域的技术，是对重复性事物和概念所作的统一规定，是一个平均判断尺度，与专利技术无关”；或者认为标准技术就是向社会公开免费的技术，将专利技术纳入标准后就成了大家共享的技术，专利权人就应该放弃其专利权，因而大家在使用标准时也无须再取得专利许可，也就无须对专利权人负责。这种错误滞后的观念严重影响了我国技术标准的发展水平，严重阻碍了我国企业参与世界经济一体化的进程，使得我国企业在产品生产出口过程中处处碰壁，著名的“DVD专利收费”事件就是最好的例证。同时，由于过去专利维权诉讼过程缓慢，需要花费企业大量的时间和金钱，企业怕维权怕打假的现象严重。在我国每个专利侵权诉讼都不可避免的遭遇到专利无效的异议程序，即使是发明专利也不可避免。法院经常会中止诉讼程序，等待专利复审委员会长达2～3年的专利复审决定。而企业也不能肯定本公司的专利技术能否通过复审，一旦专利的有效性被否定，则会落得人材两空的境地。因此采取司法保护的途径具有一定的风险。同时，专利侵权的诉讼时间通常都很漫长，最长可达8年之久。而且诉讼投入的人力、物力都很大，可能会使诉讼双方两败俱伤，从而阻碍了企业的正常经营发展。可喜的是，国家标准化部门已经意识到了这种危险，在2003年1月1日国家质量监督检验检疫总局发布的GB/T1.2-2002国家标准《标准化工作导则第2部分：标准中规范性技术要素内容的确定方法》附录D中规定了标准中的专利问题，要求在标准的引言中要把标准中涉及的专利加以说明，即明确地指出标准中可能含有的专利，而这些专利的持有人也向标准的发布机构保证愿意同任何申请人在合理和非歧视的条款和条件下，就专利的使用授权许可证进行谈判。这就是说，任何人在使用标准时，一定要注意到标准中含有的专利，并向专利持有人取得专利许可，否则，就可能在使用该标准中因侵犯专利权而遭到起诉。2000年8月25日，全国人大常委会重新修正了《中华人民共和国专利法》，国务院于2002年12月28日再次修订《中华人民共和国专利法实施细则》，最高人民法院也于2001年6月22日出台《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》。这些都使中国的知识产权法律更加与国际接轨。更突出的是，2003年7月9日最高人民法院出台《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》。该征求意见稿第一次使得标准与专利的法律关系问题有了明确的法律依据，其规定：行政许可不能对抗专利许可；标准管理者或者标准制定者未经专利权人许可将专利纳入标准的，人民法院应当认定标准管理者或者标准制定者和标准采用人构成共同侵权。5专利维权——中国走向法治经济时代的标志企业已成功地将专利技术编入技术标准后，随着技术标准的推广和施行，必然有其他企业使用技术标准进而侵犯标准中涵盖的基本专利权。这时，企业应当进一步实施积极的专利管理战略。对于那些尊重专利技术，愿意服从标准与专利管理的企业和个人，专利权人应对他们进行合理的、非歧视性的专利许可，授权他们使用标准中的专利技术，收取合理的专利许可使用费。而对于那些只愿意使用标准技术却拒绝支付专利使用费、侵犯专利权人合法权益的，专利权人就应拿起法律武器，进入专利的维权阶段。基于上述法律背景，振利公司认为专利维权的时机已经成熟。在众多的侵权企业中，振利公司开始有步骤地选择维权对象。由于山西摩天实业有限公司是山西省生产涂料的明星企业，出于战略性的考虑，振利公司决定以摩天实业为突破口，实施全国性的战略维权行动。2003年6月，振利公司向太原市中级人民法院提起专利维权诉讼。该案是我国墙体保温行业首例涉及标准的专利侵权案件，也是振利公司开展全国打假维权的第一步。由于振利公司做了充分的诉讼准备，2003年9月30日，一审法院做出了保护振利公司专利权的判决。在判决书中，太原市中级人民法院认为：标准与专利的关系为专利是一种发明创造，而标准是由特定的部门发布的旨在统一相关行业技术规范，以达到特定要求的规范性文件，如果专利被写如标准加以推广和应用，就实现了专利技术向生产力的转换。标准却需要有若干个技术支撑，其中可能包括若干个专利，且由于专利的保护期限从专利申请日起计算，发明专利从申请到授予之间往往要经过很长一端时间，发明专利的技术应当在公开日予以公开，故实践中就会出现发明专利技术在申请日之后，未被授予之前已被写入标准之中，但该标准无法写明该技术已获得发明专利，这并不影响发明专利授予之后，专利权人对该标准中所采用的专利技术的专有权。法院通过将原告的发明专利技术与DBJT04-11-2001标准、摩天的“MT复合硅酸盐聚苯颗粒保温浆料”的产品介绍进行了对比，认为DBJT04-11-2001标准和摩天的“MT复合硅酸盐聚苯颗粒保温浆料”的产品介绍均覆盖了原告的发明专利的技术特征，落入了该专利的保护范围。因此，法院认为被告的行为已侵犯了原告的专利权，被告的行为已构成了许诺销售侵权和制造专利产品、使用专利方法侵权。但本案并没有至此停止，被告山西摩天实业有限公司提出了上诉，意图借助诉讼拖延时间，达到其侵权工程完工的目的。但侵权企业必须明白一个道理——“天下没有白吃的晚餐”，即使是使用标准技术，也要付专利使用费。6对建筑节能领域标准与专利工作的几点意见根据最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》“行政机关的行政许可不能对抗专利权人的专利许可”等相关精神，我们对墙体保温行业知识产权的保护提出以下几点意见：政府行业的主管部门在对新产品进行鉴定之前，应当首先要求鉴定申请人对申请鉴定技术进行专利检索。如果该新产品落入某项专利产品权利要求的保护范围，可能对专利产品构成侵权的，主管部门就不应对该产品进行鉴定或出具评估报告。否则，主管部门将与鉴定申请人构成我国《专利法》规定的许诺销售、销售专利产品的共同侵权行为。政府的标准编制单位不应在未取得专利权人授权许可的情况下，将专利权人的专利技术编入标准之中。否则，根据最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》，标准制定者未经专利权人许可将专利纳入标准的，标准制定者和标准采用人构成共同侵权。对于已经编制的标准和图集，对于其中的技术应重新进行专利检索，凡未取得专利权人授权的