法官裁判思维与律师思维

法官裁判思维与律师代理

思维之间的差异

甘肃东方人律师事务所尚伦生引言人类的社会化分工越细，从事不同工作的人思维的差异越大。法律人这个群体中，往往因为职业的不同，存在不同的思维（“屁股指挥脑袋”是最为通俗的注释）。探讨法官裁判思维与律师代理之间的差异的意义在于：法治社会的实现有赖于法律思维方式的形成。当法律思维被法律职业群体所认同、被社会普遍认同时，法律裁判才会真正被社会广泛接受，司法的权威才能真正树立。一、法官思维的全面性与律师思维的单一性第一，法官在审理刑事案件的过程中，首先要对案件事实进行全面审查。

第二，法官思维的全面性也要求法官对于不仅刑事法律的正确理解和适用，还包括对于刑事政策的理解与执行问题。

第三，法官思维的全面性还要求法官在裁判时必须考虑裁判的既判力问题。第四，法官的思维当中必须考虑民意的压力。

一、法官思维的全面性与律师思维的单一性邓玉娇案件

苏格拉底之死我国注重民意有民本主义传统。

—民为贵，社稷次之，君为轻。王胜俊关于判处死刑的讲话：一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。一、法官思维的全面性与律师思维的单一性法官在裁判过程中对于民意要准确把握：个人的发言不能与民意划等号；报纸上刊登的观点不一定就是民意反映；真正的民意应该有一个科学的调查数据；民意是时时刻刻会发生变化的。特别注意：民意不等于民心！一、法官思维的全面性与律师思维的单一性关于民愤的题外话“民愤”一词，多年来在中国的刑事判决文书中占有重要的位置。有些“民愤”是案件发生时产生的，如组织团伙进行行凶、抢劫、强奸等严重影响社会秩序的暴力犯罪，的确存在一定范围的“民愤”。多数案件的“民愤”则是经媒体炒作后才产生的。实际上，“民愤”不是犯罪行为，也不是犯罪事实，而是人们对该犯罪行为发生之后的一种评价，一种感知，是一种主观主义的东西。二、法官思维的保守性

与律师思维的开放性(一)法官思维的保守性的成因法官要通过裁判维护既定的社会秩序，通过裁判体现法律的本意，通过裁判取悦于社会大众。法官习惯于遵守先例、尊重传统、排斥革新。在法院不能独立行使审判权的情况下，法官思维的保守性越加明显。二、法官思维的保守性

与律师思维的开放性法官思维的全面性，同时也决定了法官思维的保守性。多数情况下，法官的思维表现为习惯于遵守先例、尊重传统、排斥探索或创新。尤其在法院不能独立行使审判权的情况下，法官思维的保守性越加明显。中国法官不造法：法官没有创新思维的客观条件。（二）法官思维的保守性的具体表现

—以发生在西安的药家鑫案件为例加以说明

案情：2010年10月20日22时30分许，被告人药家鑫驾驶陕A419N0号红色雪弗兰小轿车从西安外国语大学长安校区返回市区途中，将前方在非机动车道上骑电动车同方向行驶的被害人张妙撞倒。药家鑫恐张妙记住车牌号找其麻烦，即持尖刀在张妙胸、腹、背等处捅刺数刀，将张妙杀死。逃跑途中又撞伤二人。同月22日，公安机关找其询问被害人张妙被害案是否系其所为，药家鑫矢口否认。同月23日，药家鑫在其父母陪同下到公安机关投案。（二）法官思维的保守性的具体表现一审判决理由：药家鑫开车将被害人张妙撞倒后，不予施救，反而杀人灭口，犯罪动机极其卑劣，主观恶性极深，手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，属罪行极其严重，应依法惩处。其虽有自首情节，仍不足以从轻处罚。被告人故意杀人罪判处药家鑫死刑，剥夺政治权利终身，并处赔偿被害人家属经济损失45498.5元。（二）法官思维的保守性的具体表现最高人民法院经复核认为：药家鑫犯罪动机极其卑劣，手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，属罪行极其严重。药家鑫在作案后第四天由其父母带领到公安机关投案，如实供述犯罪事实，构成自首，但不足以从轻处罚。（二）法官思维的保守性的具体表现药家鑫案件的判决反映出法官思维的保守性：第一，一审法官为了论证对药家鑫判处死刑的合理性和合法性，将被告人的主观内容两次评价。第二，原判在认定“药家鑫在其父母陪同下到公安机关投案”之前，特别将公安机关在破案前调查药家鑫时，药家鑫否认的情节写在判决书中。为什么要写这一内容?我的理解，其目的就在于降低药家鑫自首的价值，还是为死刑判决找根据。（二）法官思维的保守性的具体表现药家鑫案件的判决反映出法官思维的保守性：第三，药家鑫在作案后第四天由其父母带领到公安机关投案”的保守性体现；第四，该案为何没有尽力做好民事赔偿的调解工作？

三、法官思维的被动性与律师思维的主动性“不告不理”原则司法被动性原则“能动司法”的口号四、法官思维的中立性与律师思维的附属性法官在裁判中没有利益兼听则明法官的思维中既要合理吸收、采纳公诉人、律师的合理观点、意见，又必须作出中立的判断。律师的职业伦理五、法官思维的秘密性与律师思维的公开性波斯纳批评：“法官的慎思是秘密的”。职业神秘化、信息不对称。“孤独的法官”与回应媒体质疑--吴英集资诈骗案--《文强案主审法官日记》--李庄辩护人伪证案

结语法官裁判思维的程序性与律师代理思维的实体性差异法官裁判思维的复杂性与律师代理思维的简单性差异法官裁判思维的简明性与律师代理思维的多论性差异等等致歉与批评法官裁判思维与律师代理思维之间的差异，是比较抽象的法律思维方法问题，鉴于本人才学所限