第三章反不正当竞争法

第三章反不正当竞争法吴思：《潜规则：中国历史中的真实游戏》《血酬定律：中国历史中的生存游戏》《隐蔽的秩序》《潜规则：中国历史中的真实游戏（修订版）》吴恩：朝代的更替是潜规则治下的社会最终结局。

第一节概述一、不正当竞争行为1、定义：泛指经营者为了争夺市场竞争优势，违反法律和公认的商业道德，采用欺诈、混淆等手段扰乱正常的市场竞争秩序，并损害其他经营者和消费者合法利益的行为。2、立法模式概括：违反诚实信用、善良风俗列举：行为具体化第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。不正当竞争行为（例举）仿冒混淆行为；虚假广告行为；商业贿赂行为；侵犯商业秘密行为；不正当有奖销售行为。二、反不正当竞争行为的法律特征1、主体的经营性本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。2、行为判断的不确定性违反商业道德为标准来概括道德的是不确定的吗?道德可以立法吗？道德不能滥用普通人的道德道德是记忆化的制度安排路径依赖3、危害后果的社会性三、与相关法律的关系1、与消费者权益保护法第一条为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。2、与知识产权法第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

第二节混淆行为及其法律规制一、混淆行为的定义1、定义：生产者或者经营者为了争夺竞争优势，在自己的商品或者营业标志上不正当使用他人的标志，使自己的商品或者营业标志与他人的商品、营业标志相混淆，以牟取不正当利益的行为。二、具体的分析保护的是符号价值1、商标有的商标右上角加注TM，TM是TRADEMARK的缩写；R是REGISTER的缩写

王海举报称，耐克在中国销售的一款篮球鞋，在产品质量上与国外有差别，比美国销售的同款鞋少一个气垫，而价格却高达1299元，比国外高出了500多元。王海以耐克涉嫌欺诈，向北京市工商局西城分局举报。北京市工商局2012年10月24日对外发布称，耐克公司侵害消费者权益，实行“双重标准”，为此，罚款487万元。这也是中国工商部门针对企业“双重标准”开出的首张罚单。

2、企业名称从注册到非注册权利地域的扩展饭店：《鱼味无穷》3、著名人物和著名虚构人物鲁迅、曹操、孙悟空目前，全国有６所鲁迅纪念馆、16所以“鲁迅”命名的学校，绍兴甚至还有一家“鲁迅幼儿园”。

绍兴斥资6亿元，打造鲁迅故里的品牌，每年收入3000万元。“咸亨酒店”这一品牌也被估价34.8亿元。在全国，“百草园”、“孔乙己”的商标申请有几十件，“华老栓”成了土特产店的名称，“祥林嫂”成了洗浴中心的招牌。名人？保护的是其符号价值案例：姓名保护“泥人张”2006年6月，《第一批国家级非物质文化遗产名录》出台，“泥人张”位列第346项。第六代传人张宇却请求：退出名录。

周润发——粥润发，食品

刘德华——瘤得化，药品

张惠妹——蟑会灭，药物

周星驰——粥心驰，素食

谢霆锋——泻停封，止泻药

爱戴——爱戴牌，避孕套

赵本山——赵本衫牌，服装

章子怡——涨止益牌，卫生用品

周笔畅——周笔畅系列，文具莫文蔚------莫闻味，臭豆腐潘长江------潘尝姜，姜饮料饮品章子怡------脏止依，清洁用品4、肖像（图像）保护高晓松，矮大紧5、作品标题保护案例：1986，美国米高梅电影公司准备拍摄《乱世佳人》续集。玛格丽特·米切尔

《明天是个新日子》《飘》6、声音保护案例：第一股歌(MP3)《死了都要爱》->《死了都不卖》2008-08-18上海市浦东新区人民法院知识产权庭就备受社会各界关注的“第一股歌案”作出宣判，判决被告浙江泛亚电子商务有限公司（以下简称泛亚公司）、被告王蓓停止侵权、并在泛亚公司的娱乐基地网站首页刊登书面道歉启事，同时共同赔偿原告龚凯杰经济损失15,000元、及为制止侵权行为支出的合理费用12,000元，原告龚凯杰其余诉讼请求不予支持。7、广告短语广告中的广告短语，是画龙点睛之笔。广告界有一句口头禅：“好的广告短语是广告成功的关键。”可见，广告短语在广告中的价值是名符其实的“字字千金”。1、中国新一代的希望2、把精彩留给自己3、我运动我存在4、运动之美世界共享5、出色，源自本色6、一切皆有可能！（Anythingispossible）8、其他的商业标志A、店铺风格、服装。B、包装装饰《解释》第三条：由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“装潢”案例：东北人V东北人饺子馆

C、数字电话号码D、产品外观9、商标反向假冒问题10、知名、驰名、和著名的分析知名商标的标准？认定？知名商标的时空问题?获奖=知名？侵权本身是否意味着知名？国家工商总局曾于1995年发布《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（“《规定》”），其中第三条称“知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”；第四条规定“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”

作假=知名商品《解释》第一条：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(一)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售地域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装演，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第(一)项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。《法》第五条：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；《解释》第七条：在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项、第(三)项规定的“使用”。

三、法律规制《法》第二十条：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

《法》第二十一条：经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《商标法》、《产品质量法》的规定处罚。经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《解释》第十八条：反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件，已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院，可以继续受理。第三节虚假宣传及其法律规制一、虚假宣传行为1、定义：指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，对商品或提供的服务进行虚假和引入误解的宣传的行为。宣传=广告和广告之外的其他宣传方式要件：主观有故意；评价标准是以普通人角度出发2.虚假宣传的形式《反不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”《解释》第八条经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：(一)对商品作片面的宣传或者对比的；(一)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。虚假宣传主要以广告形式出现，即虚假广告。广告是表明商品或服务性质的商业工具。我国的广告法规范的是商业广告，按照《广告法》第二第2款规定：“本法所称的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担的费用，通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”

“引人误解”是指足以导致消费者对产品的有关信息如质量、成份、产地等产生错误的理解，做出与事实不符的判断，从而影响其对产品的选择。所谓“引人误解”作为这种行为的特征具有特殊的意义。其意义是，不引人误解的宣传不是虚假宣传，只有收人误解的宣传才是虚假宣传，构成不正当竞争。欺诈是作为，还是不作为？案例：1、真名字的假歌星；王菲2、撞车广告：volvoLie，是个问题吗？2014年8月底的冰桶挑战热潮下，有“中国首善”之称的陈光标在其个人微博上发布了两段视频，自称其在0℃以下的冰水内浸泡了至少30分钟。“若有人能超越我，我捐款100万。”对此，湖南性学界的泰斗文德元第一时间警告网友：“0℃左右的冰水中浸泡5分钟将致不育。”然而，这一言论随后被很多网友视为危言耸听之语。在天涯、猫扑、凯迪等论坛上，陈光标的粉丝甚至联合发布了声讨文德元的声明2015年3月上旬，陈光标接受媒体采访，承认其在个人微博上放出的两段冰桶挑战视频乃人为策划的行为艺术，并非真实的冰水浸泡。“运来的一大车冰块是真的，往我头上浇的小桶冰块也是真的，但桶里事先放了一半热水，温度在50度左右。”采访中陈光标说起了一个令人哭笑不得的细节：“刚进桶时，里面都是热水，我两腿烫得通红。大家看视频都以为是冻的，其实是烫的，实在是热得受不了。”只要你想骗人，肯定有人上当。（英国谚语）美剧：《LietoMe》“普通人在谈话中每十分钟就会撒三次谎。”人，为什么说谎？善意的谎言？《皇帝的新衣》二.虚假宣传的具体内容《真实的谎言》还是正常的吹牛？？A、质量的虚假表示：甲公司称，其所生产的化妆品永葆青春；乙公司称，其所生产的化妆品7天使皮肤变白；丙百货公司向全省用户推荐，使用XX洗衣粉、等国货洗涤精品，使用后为你省钱、省力、节水、节电一半以上。。丁饭店称，其担担面吃了辣的会喷火。。B、价格的虚假表示：甲商场声称：自己的商品销售价是跳楼价，挥泪价；清场价；乙商场言称：所有某某类商品10元起价；引诱价格（价格引诱）C、商品制作成分、有效期限玉和人造玉生产日期、有效期、保质期。。D、商品的产地（商品的来源）E、企业的历史渊源及规模2004-2005年，2008元每平方米价格的天价地板

06年3·15之夜欧典地板，创建于1903年的德国欧典企业在欧洲拥有1个研发中心、5个生产基地

2006年4月15日:北京市工商局丰台分局对北京欧典木业有限公司下达处罚决定通知书:按照违反《广告法》和《反不正当竞争法》进行处罚，处以广告费五倍的罚款，罚金高达7473776元。几天后，"欧典事件"另一当事人北京欧典木业有限公司被罚20万元。F、变相的广告宣传：“全国牙防组认证”。（专家证言式广告=符号误导）全国牙防组牙防组成立于1988年，从1997年到2006年的账目上，审计人员证实，牙防组累计收入2769.76万元，除了认证收入还包括，赞助费2068.61万元，会议收入359.76万元等。其中，2005年为牙防组收入的最高年份，达539.21万元，2006年收入最低，只有163.8万元。对于这个最低收入，审计报告给出的原因是，受到了“‘牙防’事件影响”。1/名人现身说法；软广告：春风化雨、润物无声的传播效果2/报刊、广播、电视网络=正常媒介包装媒介、科教媒介、政治媒介3/传播方式：人际传播方式、组织传播方式：大众传播方式G、诋毁广告宣传（对比广告）XX软件可能是最好的外贸邮件软件和外贸客户关系管理软件。“现在买电脑，马上后悔”、“NOVA百脑汇资讯广场5月惊喜价！”观看附件：这50个名牌三、法律规制《反不正当竞争法》第二十四条规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引入误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止专法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。”《广告法》第三十七条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用1倍以上5倍以下罚款，情节严重，依法停止其广告业务，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

新广告法规定，广告代言人没有使用过商品或接受过服务，不能在广告中作推荐、证明，并明确规定代言虚假广告受行政处罚未满3年，不能再代言其他广告，对于明知或应知广告虚假仍推荐、证明的行为，将没收违法所得，并处违法所得1倍以上2倍以下罚款。新广告法新增规定：保健食品广告不得涉及疾病预防、治疗功能，不得声称或者暗示广告商品为保障健康所必需，并当显著标明“本品不能代替药物”，违者情节严重可吊销营业执照。此前，一些养生节目被国家新闻出版广电总局、食药监总局叫停，新广告法对媒体以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告，也明令禁止。新广告法在总则中明确“广告不得含有虚假和引人误解的内容”。同时，增加关于虚假广告的专门规定，商品或服务不存在，虚构使用商品或接受服务的效果等5种情形将构成虚假广告。今后，违法发布虚假广告，将被处以广告费3倍以上5倍以下罚款，广告费无法计算或明显偏低的，处20万以上100万元以下罚款。广告法新增规定，任何单位或个人未经当事人同意或请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告，违反上述规定，对广告主处5000元以上3万元以下的罚款明确利用互联网发布广告不得影响用户正常使用网络，在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭，违反规定可对广告主处5000元以上3万元以下罚款。第四节

侵犯商业秘密行为及其法律规制一、商业秘密的定义和特征1、定义是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《解释》第九条：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉:(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；(五)该信息从其他公开渠道可以获得；(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。何为经济利益、具有实用性？《解释》第十条：有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。何为保密措施？《解释》第十一条：权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争一法第十条第三款规定的保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施:(一)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；(二)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；(三)在涉密信息的载体上标有保密标志；(四)对于涉密信息采用密码或者代码等；(五)签订保密协议；(六)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；(七)确保信息秘密的其他合理措施。2、商业秘密的分类A，技术信息《解释》第十二条：通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、(一)项规定的侵犯商业秘密行为。前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。B、经营信息《解释》第十三条：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持民期稳定交易关系的特定客户。客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。C管理信息3、特征A不公开B管理性C经济性D实用性二、侵犯商业秘密的行为及其危害《法》第十条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为商业秘密。本条所称的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。三、法律规制1、《法》第二十五条：违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。《解释》第十四条：当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。《解释》第十五条：对于侵犯商业秘密行为，商业秘密独占使用许可合同的被许可人提起诉讼的，人民法院应当依法受理。排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼，人民法院应当依法受理。普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书而授权，单独提起诉讼，人民法院应当依法受理。《解释》第十六条：人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。《解释》第十七条：第一款：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。第二款：因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。2、《劳动合同法》

第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

3、《合同法》第四十三条：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

4、《刑法》第二百一十九条：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。第二百二十条：单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。案例：04沪科案第五节

不正当有奖销售行为及其法律规制一、定义和危害1、有奖销售定义：指经营者为了竞争的目的，在销售商品或提供服务时，向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的经营行为。包括两种：赠品或有奖销售；抽奖式的有奖销售。大部分的有奖销售活动都是合法的。《法》第十三条经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不超过五千元。不正当有奖销售案例：XX百货公司案：1-7等奖

2、不正当有奖销售的危害A强势和弱势企业之间不公平竞争B可能损害消费者利益C市场供求信息失灵根据《反不正当竞争法》的有关规定，不正当有奖销售行为主要有三种表现形式：A欺骗性有关销售。如对中奖概率、奖励方式、数量等作虚假不实表示；谎称有奖其实无奖或声称有大奖其实只有小奖；抽奖式有奖销售中私下安排内部人员中奖等；B利用有奖销售手段推销质次价高的商品；C巨奖销售行为。指最高奖金额超过5000元的有奖销售活动。二、不正当有奖销售行为的表现形式1、抽奖式概率、助长投机心理2、附赠式三、法律责任《法》第二十六条：经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。第六节商业贿赂行为及其规制一、商业贿赂行为的定义和特征1、定义：商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考虑等给付财物以外的其他利益的手段。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（第2条，06年国家工商行政管理局）《法》第八条：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。2、特征A主体B目的C方式二、商业贿赂行为的危害1、商业贿赂从根本上背离了市场经济公平竞争的要求，破坏了正常的市场交易秩序。“潜规则”。相同条件的企业，不同的起跑线。2、商业贿赂阻碍了市场机制的有效运行，破坏了市场资源的合理配置。3、商业贿赂加大了交易成本，增加了消费者负担，造成社会财富的巨大浪费。在全球范围内，商业贿赂使得合同成本提高15％左右。而在中国，商务部的统计资料表明，仅药品行业作为商业贿赂的回扣，每年就侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收收入的16％。4、商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。

三、广东的具体情况：截至今年8月两年多时间，全省共立案查处商业贿赂案件2946件，涉案金额14.43亿元，其中百万元以上大案112件，涉及县处级以上国家公务员要案230件；给予党纪政纪处分1658人，其中县处级干部124人，厅级干部11人；已判刑1049人，其中县处级以上干部62人。

案例：广州市花都区第二、第四建筑工程公司原项目经理黄志毅，1999至2006年，为了在承接工程项目过程中获得“重点关照”和更多利益，先后向时任广州花都区副区长的罗安成、花都区水利局长的钟天荣、花都区水利局副局长的陈国炽、花都区农业局长的黄伟仙等人（均另案处理）行贿共计人民币117.3万元、港币l万元。案例：2002年5月至2007年5月，梁再造在担任广东烟草湛江市有限公司副总经理，利用职务便利，在明知柯某未获得卷烟零售许可证的情况下，默许柯某从烟草公司大量购买卷烟进行无证经营，帮助柯某获取非法利益，并先后4次向柯某索贿共计人民币40万元。四、回扣和佣金1、回扣《暂行规定》第五条：在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。2、折扣《暂行规定》第六条：经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣。经营者给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或者其他单位接受折扣的，必须如实入帐。本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。本规定所称明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。3、佣金《暂行规定》第七条：经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。《暂行规定》第八条：经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。

五、法律规制1、《法》第二十二条：经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。《暂行规定》第九条：经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。

《暂行规定》第十条：商业贿赂行为由县级以上工商行政管理机关监督检查。工商行政管理机关在监督检查商业贿赂行为时，可以对行贿行为和受贿行为一并予以调查处理。《暂行规定》第十一条：经营者在以贿赂手段销售或者购买商品中，同时有其他违反工商行政管理法规行为的，对贿赂行为和其他违法行为应当一并处罚。

《刑法》第一百六十三条：公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

2、《刑法》第一百六十四条：为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。