第一章国际商法导论

*第一章国际商法导论第一章国际商法导论《国际商法》冯大同主编*第一章国际商法导论第一章国际商法导论国际商法是调整国际商事交易和商事组织关系的法律专业学科。它与不少商贸法律既有相同之点，也有不同之处。学习国际商法，首先必须了解其渊源———有关国际公约与国际贸易惯例。其次，必须了解西方两大法律体系———大陆法系与普通法系，同时了解中国有关的涉外经济立法与规定。最后，必须了解国际商法的基本原则以及民商法的一些基本概念。*第一章国际商法导论本章重点内容是了解和掌握（1）国际商法的基本概念及其渊源;（2）两大法系的特点;（3）中国有关的民商立法。*第一章国际商法导论重点问题国际商法的概念西方两大法系及其比较中国的法律制度国际商法的基本原则*第一章国际商法导论目录第一节国际商法概论第二节西方两大法系第三节两大法系比较

第四节中国的法律制度第五节国际商法的基本原则

关键术语复习思考题主要参考书目

*第一章国际商法导论第一节国际商法概论一、国际商法（internationalcommerciallaw）的概念国际商法是调整国际商事交易（commercialtransaction）与商事组织（busi-nessorganization）各种关系的法律规范（legalnorm）的总和。*第一章国际商法导论第一节国际商法概论

这一概念包含三层意思:一是国际商事交易，是指国际货物的买卖或交易活动。二是国际商事组织，商事组织是指个人、合伙和公司这三种企业的组织形式。三是法律规范，是指法律明文规定的标准或范围。*第一章国际商法导论第一节国际商法概论二、国际商法与相近法律的关系宪法是母法，是根本大法;民法与商法等是基本大法，属于子法;公司法与买卖法等属于枝法，即第三级的法律。商法是基本大法的一种，在民商合一的国家，两者合起来为基本大法之一。*第一章国际商法导论第一节国际商法概论（一）商法与商业法（businesslaw）对商法与商业法有两种不同的看法：一种观点认为，商法与商业法是两个不同的概念，商法包括商业法的内容，商业法是商法的一个分支，是对商法内容的补充另外一种观点则认为，商业法是国家组织、领导和管理商业，确认商业企业与法人的法律地位，调整商业关系，维护社会经济秩序的法律规范，因此，商业法可以包括商法。*第一章国际商法导论第一节国际商法概论（二）商法与民法（civillaw）两者均是规范社会经济生活的法律：

商法是对商事关系的特别规定;

民法则是对平等主体之间的财产关系与人身非财产关系的规定。两者的关系是:民商分立，互相独立;或者是民商合一，民法为基本法，商法则纳入民法典之中，作为民法的特别法。*第一章国际商法导论第一节国际商法概论两者的区别是:（1）从法律关系看，商事关系完全是财产关系，均属于有偿关系;而民事法律关系既有财产关系，也有人身关系，在财产关系中既有有偿的，也有无偿的。（2）从法律制约程度看，商法对商行为的要求具有相当的灵活性，形式也比较多样化，完全取决于市场运行的客观要求。（3）从归责原则看，商法的归责原则在很多情况下均承认无过错也应承担责任，从发展趋势看，无过错原则将不断增加。（4）从规范形式看，商事习惯规范在形成和发展中具有重要的作用。*第一章国际商法导论第一节国际商法概论（三）商法与经济法（economiclaw）两者的主要区别是:（1）从法律关系看，商法着眼于商主体（法人）的权益，调整商事主体（公司）的关系。而经济法则着眼于国民经济的全局，调整国家经济管理机关与各种经济组织相互之间以及它们内部之间在经济活动中发生的关系，即调整经济管理关系与经济协作关系。（2）从法律主体看，商法的主体主要是商事领域的法人与自然人，通常称为商法人与商自然人。而经济法的主体范围则十分广泛，包括国家机关、社会组织、组织内部的职能机构或者下属单位、城乡个体工商户、农村专业户与承包户，以及其他经济主体。*第一章国际商法导论第一节国际商法概论（3）从法律规范形式看，商法的渊源有一定的灵活性，既有成文法，也有不成文法。而经济法基本上属于权力机关制定的成文法，并且有比较严格的形式与程序要求。（4）从规范选择看，商法在很大程度上表现为商行为法，商行为法多表现为任意性规范，国家干预的成分不大，而经济法则多体现为国家的组织与管理规范，国家干预的成分较多。（5）从法律后果看，商法对商事违法行为予以追究，主要责令违法者承担相应的财产责任，而经济法既表现为对经济合法行为的确认与保护，对守法行为人的奖励，也表现为对经济违法行为的否定，对违法行为人的制裁。*第一章国际商法导论第一节国际商法概论（四）国际商法与国际私法（privateinternationallaw）虽然国际商法主要属于私法，但是也不同于传统的国际私法。此外，两者都有涉外因素:在“国际商法”中，“国际”一词的含义并不是指“国家与国家之间”的关系，而是“跨越国界”（transnational）的意思，同样，“国际私法”冠以“国际”一词，也并不是因为它像“国际公法”那样，牵涉国与国之间的关系，而是因为它调整的法律关系已经超越一国的范围。*第一章国际商法导论第一节国际商法概论国际商法与国际私法之间的区别在于:（1）渊源同中有异。

国际商法的渊源主要有两种:一是国际条约;二是国际贸易惯例。

国际私法规范的表现形式也有两种:除了国际渊源，即包括国际条约与国际贸易惯例外，还有国内渊源，即国内立法。*第一章国际商法导论第一节国际商法概论（2）调整的法律关系（即对象）不同，

国际商法是调整商事交易与商事组织的各种关系的法律规范（即范围）的总和。现代国际商法的调整对象与范围比传统的国际商法更加广泛。传统的商法主要包括商行为法、公司法、合同法、票据法、海商法、代理法和保险法等内容。

国际私法则是调整含有涉外因素的民事法律关系的规则的总称。国际私法所调整的涉外民事法律关系是一种广义的民事法律关系，既包括一般的民事法律关系，也包括家庭婚姻方面的民事法律关系与商法方面的各种民事法律关系，以及在国际经济贸易交往中所形成的各种民事法律关系。*第一章国际商法导论第一节国际商法概论（3）从法律体系的分类看，国际商法主要是属于实体法（substantivelaw），即规定法律的实体———个人或公司的权利与义务的法律。国际商法中的合同法、买卖法、代理法与商事组织法等有关内容和中心任务，就是围绕与解决契约双方的权利和义务有关的问题。传统国际私法则属于冲突法。有的国际私法学者认为:“国际私法是确定发生于两个主权者之间涉及其私法或公民私人利益之间的冲突的规则之总称。”*第一章国际商法导论第一节国际商法概论（五）国际商法与国际贸易法（internationaltradelaw）其联系表现在:（1）它们的渊源相同，都源于国际公约与国际贸易惯例;（2）你中有我，我中有你，具有互补性。*第一章国际商法导论第一节国际商法概论其区别有以下四个方面:（1）概念不同，国际商法是调整国际商事交易与商事组织的各种关系的法律规范的总和，而国际贸易法则是调整各国之间的贸易关系以及与贸易有关的其他各种关系的法律规范的总和;（2）所属范畴不同，国际商法基本属于私法的范畴，而贸易法既包含私法的内容，也包含公法的内容，。*第一章国际商法导论第一节国际商法概论（3）国际贸易法必须以国内商法为补充，因为现有的有关国际贸易的公约与惯例还没有被参加国际贸易活动的所有国家或者地区普遍承认和采用，。（4）包含内容不同，尽管两者在不少内容方面大同小异，例如，均有国际货物买卖合同法、国际货物运输法、保险法及国际仲裁法等，但是也有不同之处，例如，国际贸易法中的“对外贸易管制措施”，其中包括对外贸易管制、贸易条约与协定，以及关税与贸易总协定等，这些都属于公法的内容，是国际商法所没有的。*第一章国际商法导论第一节国际商法概论（六）国际商法与国际经济法（internationaleconomiclaw）它们的共同点是，笼统地说，均为调整国际商事或经济关系的法律规范的总称。*第一章国际商法导论第一节国际商法概论两者的区别也是明显的。首先，在概念方面，国际商法包括的内容比国际经济法狭窄，国际商法仅仅是调整国际商事交易与组织的法律规范的总称.国际经济法调整的范围则要广泛得多，国际经济法调整不同国家的自然人、法人以及其他经济实体之间、国家与国际组织之间，以及它们相互之间的经济关系，包括不同国家的平等当事人的经济交往关系，主权国家对这种交往进行管理与管制的关系，以及国家或国际经济组织之间就它们之间的经济关系进行相互协调的关系。*第一章国际商法导论第一节国际商法概论其次，渊源不同，国际商法的渊源是国际条约与国际贸易惯例，国际经济法的渊源既有国际立法，包括国际公约与国际贸易惯例，此外还包括重要国际组织的决议*第一章国际商法导论第一节国际商法概论再次，基本原则不同，国际商法的基本原则是诚实信用原则以及公平与公正原则，国际经济法的基本原则则是尊重国家主权原则、平等互利原则与全球合作与发展原则。*第一章国际商法导论第一节国际商法概论最后，包含的内容不同，传统的国际商法包括公司法、合同法、国际货物买卖法、产品责任法、代理法、票据法、国际海陆空运输法、海上保险法与国际商事仲裁法等。国际经济法则包括更加广泛的内容，有国际贸易法（几乎包括了国际商法的大部分内容）、国际投资法、国际货币金融法、国际税法与国际经济贸易争议解决法律制度等。*第一章国际商法导论第一节国际商法概论三、国际商法的主要渊源法律的渊源，是指具有约束力的法律规范的表现形式。国际商法有两个主要渊源:（1）国际公约;（2）国际贸易惯例。*第一章国际商法导论第一节国际商法概论（一）国际公约国际公约又分为两种:一种属于实体法规则的国际公约，另外一种属于冲突法规则的国际公约。*第一章国际商法导论第一节国际商法概论有关国际商法的国际公约一览表

1.调整国际货物买卖关系的公约

1964年《关于国际货物买卖合同成立统一法公约》1964年《关于国际货物买卖统一法公约》1974年《国际货物买卖时效期限公约》1980年《联合国国际货物买卖合同公约》2.调整产品责任的国际公约

1979年《产品责任适用法律公约》3.调整代理的国际公约

1983年《国际货物销售代理公约》*第一章国际商法导论第一节国际商法概论4.调整国际票据关系的公约

1930年《关于本票和汇票统一法的日内瓦公约》1930年《关于统一票据和本票的日内瓦公约》1931年《关于支票的日内瓦公约》1931年《关于解决支票的若干法律冲突的日内瓦公约》1987年联合国《关于汇票和本票公约》*第一章国际商法导论第一节国际商法概论5.关于承认与执行外国仲裁裁决的公约

1923年《日内瓦仲裁条款议定书》1927年《关于执行外国仲裁裁决的公约》1958年《承认和执行外国仲裁裁决的公约》6.关于保护知识产权的公约

1883年《保护工业产权巴黎公约》1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》1891年《商标国际注册马德里协定》1952年《世界版权公约》*第一章国际商法导论第一节国际商法概论（二）国际贸易惯例国际商法的另一个主要渊源是国际贸易惯例。国际商会（ICC）在这方面发挥了重要作用，由其制定的1990年《国际贸易术语解释通则》与1993年《跟单信用证统一惯例》，在国际贸易中影响最大，已被广泛采用，对于便利和促进国际贸易起了重要作用。*第一章国际商法导论第一节国际商法概论以下是有关的国际贸易惯例:1932年《华沙-牛津规则》、1941年《美国对外贸易定义修正本》、国际商会1990年《国际贸易术语解释通则》、国际商会1993年《跟单信用证统一惯例》（修正本）。*第一章国际商法导论第二节西方两大法系西方国家的法律制度可以分为两个主要的法系:（1）以德国与法国为代表的大陆法系;（2）以英国与美国为代表的普通法系。*第一章国际商法导论第二节西方两大法系一、大陆法系（continentallawsystem）（一）大陆法系的地区构成大陆法系在13世纪形成于西欧，除法国和德国以外，许多西欧国家也都属于大陆法系。现在，除西欧外，整个拉丁美洲、非洲的一部分、近东的某些国家都属于大陆法系。此外，在属于普通法系的国家中，某些国家的个别地区，例如，美国的路易斯安那州与加拿大的魁北克省，因为曾经是法国的殖民地，因此也属于大陆法系，英国的苏格兰也属于大陆法系。在亚洲，日本与土耳其等国家引入了大陆法;中国的台湾地区也属于大陆法系。*第一章国际商法导论第二节西方两大法系（二）大陆法的结构大陆法系，又称为罗马法系或民法法系。大陆法的一个突出特点是强调成文法的作用。它在结构上强调系统化、条理化、法典化与逻辑性。大陆法所采取的方法是运用几个大的法律范畴把各种法律规则分门别类地归纳、总结在一起。这种结构分类的特点在法学与立法中均有不同程度的反映：1.大陆法各国都把全部法律分公法与私法两个部分2.大陆法各国都主张编纂法典*第一章国际商法导论第二节西方两大法系（三）大陆法的渊源大陆法国家是成文法（writtenlaw）国家，都强调成文法的作用。但是这并不是说，在大陆法国家法律就是法的惟一渊源。从总体上看，大陆法受到罗马法的深刻影响，有的国家的法典就直接继承了罗马法的精神与传统。罗马法是罗马奴隶制国家全部法律的总称。*第一章国际商法导论第二节西方两大法系除了罗马法的重要影响之外，大陆法的渊源主要有:1.法律2.习惯（custom）3.判例（case）4.学理*第一章国际商法导论第二节西方两大法系（四）大陆法各国的法院组织大陆法各国的法院组织虽然各有特点，但是也有一些共同之处。主要表现在:法院的层次基本相同;各国除普通法院以外，都有一些专门法院与普通法院同时并存。各国法院分为三级，即第一审法院、上诉法院与最高法院。有的国家根据诉讼的性质与金额的大小设立各种不同的第一审法院。在有的国家，除普通法院外，还设有商事法院、亲属法院与劳动法院，专门受理有关商务关系、家庭关系与劳资关系的案件。*第一章国际商法导论第二节西方两大法系二、普通法系（commonlawsystem）（一）普通法系的地区构成

普通法形成于英国，以后扩展到美国及其过去曾受英国殖民统治的国家与地区，主要包括加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚和新加坡。普通法是以英国与美国为代表的。英国和美国虽然有许多共同之处，例如，两国都以判例作为法的主要渊源，都有普通法与衡平法（equity）之分，但是两国的法律在自身的发展过程中也各自形成了一些不同的特点*第一章国际商法导论第二节西方两大法系（二）英国法英国法的一个主要特点是二元性的法律结构。与大陆法不同，英国法不是把法律明确地分为公法与私法，而是分为普通法与衡平法。英国法的另一个特点是重视程序法（adjectivelaw）。与此相反，大陆法国家对实体法的重视多于程序法。*第一章国际商法导论第二节西方两大法系英国的法院组织第一，郡法院与治安法院。第二，最高法院。第三，上议院。第四，大法官。第五，枢密院司法委员会。除上述法院外，英国还有一些专门法院，例如，军事法院与验尸法院等。*第一章国际商法导论第二节西方两大法系英国的法院组织与法官具有以下特点:一是司法权较为分散，立法和某些行政机构与法院同时享有司法权。二是经过改革，法院组织虽然已比先前大大简化并趋于系统化，但是法院体系仍较复杂，在最高法院之上还有一个上议院。三是根据1701年《王位继承法》的规定，法官可以终身任职并领取法定薪金，这被认为是保障司法独立的重要措施。四是英国高级法院的法官都来自从业多年并出类拔萃的出庭律师，法官的素质较高。*第一章国际商法导论第二节西方两大法系英国法的渊源：第一，判例法。判例法是英国法的主要渊源。第二，成文法。成文法，也称为制定法（statutelaw），是英国法的重要渊源第三，习惯。在盎格鲁撒克逊时代通行习惯法，习惯是当时法的主要渊源。*第一章国际商法导论第二节西方两大法系（三）美国法

1.美国法的结构美国属于普通法系。美国与英国一样以判例法作为法的主要渊源，而把成文法看做是对判例法的补充或修正。美国法采用英国法的范畴、概念与分类方法，也存在普通法与衡平法的区别，这是美国法与英国法的相同之处。但是，由于美国是联邦制国家，在美国法律中，既包括联邦法，也包括州法。因此，美国法律的结构与英国法律的结构又有很大的差异。*第一章国际商法导论第二节西方两大法系美国的法律分为联邦法与州法两大部分，这是美国法律结构的一个主要特点。美国联邦宪法对联邦与各州的立法权都作了明确的规定。根据1791年美国《宪法修正案》第11条的规定，凡是宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于各州。这就是说，各州的立法权是原则，联邦的立法权属于例外。各州保留了相当大一部分立法权。但是联邦的法律高于各州的法律，如果州法与联邦法相抵触时，则应适用联邦法。由于美国的特殊历史条件，使各州在立法方面享有很大的权力。*第一章国际商法导论第二节西方两大法系2.美国的法院组织美国的法院组织也反映了联邦制的特点，设有联邦法院与州法院两套系统。（1）联邦法院系统。联邦法院分为三级：第一级为联邦地区法院（FederalDistrictCourts）。第二级为联邦巡回法院（FederalCircuitCourt，CourtofAppeals）。第三级为联邦最高法院（FederalSupremeCourt）。（2）州法院系统。*第一章国际商法导论第二节西方两大法系联邦最高法院有一项重要的权力，即“司法审查权”（judicialreview）。这项权力并非来自联邦宪法，而是联邦最高法院通过司法判例确立的，即由著名的联邦大法官马歇尔在“马布利诉麦迪逊案”（Marburyv.Madison，1803）中作出的，由此开创了最高法院对违宪的司法监督与审查权，即具有对宪法进行权威性解释的权力，以及具有审查联邦与各州的立法是否合宪的权力。但是在这一判决后的半个多世纪内，最高法院并没有行使这一权力，直到1857年后，才开始充分行使这种权力。司法审查权的确立与发展，不仅对美国法律与社会经济的发展具有重要的意义，而且对世界各国宪政的发展也具有深远的影响。*第一章国际商法导论第二节西方两大法系3.美国法的渊源美国与英国一样，都属于判例法国家，判例是美国法的主要渊源。但是自19世纪末以来，成文法的数量大大地增加，成文法在社会生活中的作用越来越重要。（1）判例法。美国法主要来源于判例法，尤其是在私法方面，主要是由判例法组成的。（2）成文法。美国有两种成文法，即联邦的成文法与各州的成文法。*第一章国际商法导论第三节两大法系比较一、普通法系与大陆法系的主要区别普通法系与大陆法系之间存在不同的特点与区别。两者的主要特点与区别表现在以下八个方面:1.传播方式不同2.法律渊源不同3.变革速度不同4.法官的作用不同*第一章国际商法导论第三节两大法系比较5.法律体系不同6.法律程序不同7.判决技术风格不同8.对经验与应用的重视不同。美国著名大法官霍姆斯（Homes，1841—1935年）所强调的:“法律的生命是经验而不是逻辑。”*第一章国际商法导论第三节两大法系比较二、衡平法与普通法的区别虽然普通法与衡平法有相同之处，即都是判例法，但是两者也有较大的区别，主要表现在以下五个方面:1.救济方法不同2.诉讼程序不同3.法院的组织系统不同4.法律术语不同5.管辖权不同此外，衡平法是对人的，普通法是对物的。*第一章国际商法导论第三节两大法系比较三、美国法与英国法的主要区别虽然美国与英国在法律的渊源、结构分类、一些基本制度、原则与概念等方面具有基本的相似性，但是，由于各自的社会条件不同，两国的法律也存在许多区别：

1.与英国法相比，美国法中较少有封建因素2.与英国不同，在国家结构上美国采用联邦制*第一章国际商法导论第三节两大法系比较3.美国法的发展比英国更具有灵活性4.美国的制定法在数量与作用上都远远超过英国5.美国重新改造普通法，使其更加符合国情此外，某些发源于英国的法律制度在英国已经基本日渐衰微，但是在美国经过某种改造之后，却呈现出新的活力，陪审团制度就是一个明显的例证。

国际商法的历史发展*第一章国际商法导论第四节中国的法律制度一、中国法律的渊源中国的法律渊源主要有制定法与法律解释等。（一）制定法作为法律渊源的制定法主要有以下五种形式:1.宪法

2.法律

3.行政法规

4.地方性法规与经济特区法规

5.特别行政区的法律*第一章国际商法导论第四节中国的法律制度（二）法律解释中国法律的另一种重要渊源是，有权解释机关对现行法律或法规条文所作的解释与说明。法律解释通常分为：立法解释、司法解释、行政解释。*第一章国际商法导论第四节中国的法律制度（三）判例在中国，判例在法律上与理论上不被认为是法律的渊源。最高人民法院及其他上级人民法院所作的判决对下级人民法院没有约束力。这一点与欧洲大陆法系国家相似。近年来，最高人民法院开始把一些被认为适用法律正确，判决证据与理由充分，以及处理得当的法院判决，在《最高人民法院公报》上予以公布，并要求各级人民法院加以借鉴。这表明判例将在中国的司法实践中发挥日益重大的作用与影响。*第一章国际商法导论第四节中国的法律制度二、中国的司法制度（一）人民法院的组织中国的法院分为最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院：

1.最高人民法院

2.地方各级人民法院：地方各级人民法院分为基层人民法院、中级人民法院与高级人民法院。

3.专门人民法院：中国还设有军事法院、海事法院、森林法院、铁路运输法院、农垦法院与石油法院等专门人民法院。*第一章国际商法导论第四节中国的法律制度（二）民事经济案件的审判制度根据《民事诉讼法》的规定，人民法院审理民事案件实行合议制，由审判员或陪审员共同组成合议庭。合议庭评议民事案件时实行少数服从多数的原则。人民法院还设立审判委员会，对重大与疑难民事案件的处理，由法院院长提交审判委员会讨论决定。简单的民事案件可以由审判员一人独任审判。*第一章国际商法导论第四节中国的法律制度人民法院审理民事案件，着重进行调解。人民法院审判案件，实行两审终审制，对地方各级人民法院的判决或裁决，当事人如果不服，则可以向上一级人民法院上诉。当事人对已经发生法律效力的判决与裁定，认为确实有错误的，可以向原审人民法院或者上级人民法院申诉。*第一章国际商法导论第四节中国的法律制度三、中国的民商法民法是调整商品经济关系的重要法律部门。*第一章国际商法导论第四节中国的法律制度（一）民法在很长时期内，各级司法机关处理民事纠纷主要根据各种政策与一些零散的单行条例。党的十一届三中全会以后，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会组成了民法起草小组，重新开始起草民法。至1986年，先后制定并颁布了《婚姻法》、《专利法》、《商标法》与《继承法》等一批单行民事法律。1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，并于1987年1月1日起正式施行。此外，在涉外民事诉讼方面，1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》第四编，对涉外民事诉讼程序作了特别的规定。*第一章国际商法导论第四节中国的法律制度中国的《民法通则》在内容方面比较广泛，但比较概括与简明。《民法通则》共有9章，156条。各章目录如下:第一章基本原则（第1条至第8条）第二章公民（自然人）（第9条至第35条）第三章法人（第36条至第53条）第四章民事法律行为和代理（第54条至第70条）第五章民事权利（第71条至第105条）第六章民事责任（第106条至第134条）第七章诉讼时效（第135条至第141条）第八章涉外民事关系的法律适用（第142条至第150条）第九章附则（第151条至第156条）*第一章国际商法导论第四节中国的法律制度（二）商法在改革开放前，中国事实上有关商法的单行法律与法规很少。但是，自改革开放以来，中国的商事立法提到了议事日程，加快了立法的步伐。有关立法有:1979年的《中华人民共和国中外合资经营企业法》，1980年的《中外合资经营企业登记管理办法》与《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，1981年的《中华人民共和国经济合同法》，1983年的《中华人民共和国商标法》与《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》，1984年的《中华人民共和国专利法》，*第一章国际商法导论第四节中国的法律制度1985年的《中华人民共和国涉外经济合同法》与《中华人民共和国技术引进合同管理条例》，1986年的《中华人民共和国外资企业法》与《国务院关于鼓励外商投资的规定》，1987年的《中华人民共和国技术合同法》，1988年的《中华人民共和国全民所有制企业法》与《中华人民共和国中外合作经营企业法》，1989年的《中华人民共和国进出口商品检验法》等。此外，对于外资企业的外汇、税收、劳动管理与投资范围等问题，也相应地颁布了有关的法规与条例。*第一章国际商法导论第四节中国的法律制度90年代是以制定正式的法律文件为主。这些法律包括非常广泛的领域，其中涉及国际商法的立法：中华人民共和国海商法1992年11月7日中华人民共和国产品质量法1993年2月22日中华人民共和国反不正当竞争法1993年9月2日中华人民共和国消费者权益保护法1993年10月31日中华人民共和国公司法1993年12月29日中华人民共和国对外贸易法1994年5月12日中华人民共和国票据法1995年5月10日*第一章国际商法导论第四节中国的法律制度中华人民共和国保险法1995年6月30日中华人民共和国担保法1995年6月30日中华人民共和国促进科技成果转化法1996年5月15日中华人民共和国合伙企业法1997年2月23日中华人民共和国价格法1997年12月29日中华人民共和国合同法1999年3月15日中华人民共和国个人独资企业法1999年8月30日中华人民共和国招标投标法1999年8月30日中华人民共和国海事诉讼特别程序法1999年12月25日*第一章国际商法导论第五节国际商法的基本原则国际商法的基本原则与民法的三项原则是相一致的:自由与平等原则、契约自由原则与所有权原则。

这三项原则的形成与发展则是来源于罗马法。恩格斯说道:“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改。”*第一章国际商法导论第五节国际商法的基本原则罗马法“包含着资本主义时期的大多数法权关系”：（一）法律面前人人平等（二）私有财产不可侵犯（三）契约自由*第一章国际商法导论第五节国际商法的基本原则商法与民法的密切关系也表现在民商法中有几个基本概念比较容易混淆，必须注意：1.民事法律关系（civillawrelation）与民事责任（civilliability）2.物权（inremorrealright）与所有权（ownershiportitle）3.债（obligation）与债权（claim）4.侵权行为（tort）与违约行为（breachofcontract）*第一章国际商法导论关键术语一、关键术语1.国际商法2.公法3.私法4.制定法5.判例法6.美国法院的先例约束力原则*第一章国际商法导论复习思考题二、复习思考题1.英美法系与大陆法系有哪些主要区别?2.衡平法与普通法有哪些主要区别?3.简要叙述中国商法的有关立法与存在的问题。*第一章国际商法导论主要参考书目1.《国际商法》（第二版）曹祖平编著中国人民大学出版社第一章.2.由嵘主编.外国法制史第二十八章与第三十一章第二节.北京:北京大学出版社，19923.苏惠祥主编.中国商法概论第一章第三节.长春:吉林人民出版社，19934.赵承璧编著.国际贸易法律第五章第三节.北京:中国对外经济贸易出版社，19885.曹祖平主编.国际商法英语读物（ChapterOne）.北京:中国人民大学出版社，1997国际商法的历史发展时间顺序事件起源近代随着商品经济的产生和发展而产生和发展起来的。从历史上看，早在古代罗马法中就出现了调整商事关系的法律。但当时还没有制定专门的商事法，而只是作为私法的内容之一。（形成于中世纪）主要来源于中世纪形成的商人习惯法近代时间顺序

十一世纪

事件

出现于威尼斯，后来，随着航海贸易的发展逐步扩及到西班牙、法国、德国及英国。这种商人习惯法是商人在欧洲各地港口或集市用以调整他们之间的上市交易的法律和商事惯例。★与当时的封建王朝地方性法规比较其特点：1.它具有扩国性和统一性。普遍适用于各国从事商业交易的商人。2.它的解释和应用不是由一般法院的专职法官来掌执，而是由商人自己组织的法院来掌执。其性质类似于现代的国际仲裁或调节。3.其程序较简易。迅速不拘泥于形式。4.它强调按公平合理的原则来处理事件。近代时间顺序十七世纪事件

随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲各国都采用各种方式把商法纳入本国的国内法，使之成为国内法的一部分。从而使商法失去了它原有的国际性和跨国性。

二战以后第二次世界大战以后，特别是二十世纪六十年代以后，商法进入了一个新的发展阶段。其主要特点是恢复了商法的国际性和统一性。原因之一：二战后，经济增长，各国之间的经济联系日益密切，经济生活越来越国际化。原因之二：国际贸易中形成的贸易惯例和习惯做法，如：FOBCIF近代时间顺序事件三、国际商法的渊源1.国际条约2.国际贸易惯例

有关国际商业和贸易的国际条约或公约

实体法规则的国际公约《1980年联合国国际货物买卖合同公约》1978年国际海上货物运输公约，国际汇票和国际本票公约等。冲突法规：国际货物买卖合同适用法律公约、产品责任适用法律公约等。《合同法》规定目前影响最大的：《国际贸易术语解释通则1990年修订本》《跟单信用证统一惯例》第二节西方国家两个主要法律体系的形成及其特点一、罗马法及其对大陆法与英美法的影响（一）罗马法历史发展概述是指罗马奴隶制国家的全部法律，即从公元前六世纪罗马国家形成时期起，至东罗马帝国从奴隶制转变为封建制时止的整个历史时期的法律。

法律是统治阶级意志的表现，属于上层建筑的范畴。

其中，主要是指从公元前五世纪罗马最早的成文法。

从《十二铜表法》开始，到公园六世纪罗马帝国皇帝优士丁尼安编撰的《国法大全》为止这一段时期的法律。公元三世纪，罗马帝国分为东西两部分公元476年，由于奴隶起义和日耳曼“蛮族”的入侵，西罗马帝国灭亡东罗马皇帝优士丁尼安（公元527-56？年）即位的第二年就下令把罗马法予以系统化。公元533-536年先后公布了三部法律汇编。1.《学说汇编〉——法律大全的主要部分2.《法学阶梯》——是法学本3.《优士丁尼安法典》，是历代皇帝赦令的汇编4.《新律》这是优士丁尼安在编撰上述法典以后颁布的赦令

以上四种法律汇编，在公元十二世纪时被称为《国际大法》即包括公法，也包括私法，私法是其中最主要的内容。（二）罗马法对大陆法的影响

西方国家的法律制度主要可以分为两个体系。即以法国和德国为代表的大陆法体系（Continentallawsystem）和在英国形成和发展起来的普通法体系（Commonlawsystem）1.两个法律体系的特点大陆法国家（1）它的私法的大部分领域都是法典化、成文化的（2）受罗马法的影响很深，有的国家的法典直接继承罗马法的传统。

普通法国家主要是实行判例法虽然也在一定程度上受罗马法的影响，但其影响深度和广度与大陆法国家有所不同。2.大陆法的形成作为一个体系出现于十三世纪时间顺序八世纪末叶起十世纪事件西欧重新回到农耕状态，自给自足经济占统治地位欧洲在政治上和经济上开始发生深刻的变化。威尼斯已开始成为地中海贸易的重要港口，促进了商业和贸易的发展。

十一、十二世纪西欧城市和商业的复兴，要求建立一种统一的普遍适用的法律公元十一世纪末，伊利修斯在意大利波仑亚大学讲授罗马法大全，到十二世纪末，仅波仑亚大学学习法律的有1万多学生。最早研究罗马法的学者称为注释派：（1）注释派——原意（13世纪）（2）后注释派——发展（14世纪）（3）自然法学派——强调逻辑性和推理（17世纪）时间顺序事件时间顺序事件封建时代资本主义时代罗马法对意大利、法国、德国和西班牙等国家影响是很大的。罗马法的影响最显著的是1804年法国民法典和1900年德国民法典。1804年颁布的法国民法典即拿破仑法典，以《法学阶梯》为依据。1900年实行的德国民法典同样渊源于罗马法，受《学说汇编》的影响较大，故有“现代罗马法”“现代法学汇编”之称。其他欧洲国家如西班牙、比利时、荷兰、波兰、瑞士以及亚洲如日本、旧中国（三）罗马法对普通法的影响

中世纪时期形成，来源于习惯法，表现在法官的判决中，以判例的形式出现，又称“判例法”。盎格鲁人、萨克逊人和丹麦人从欧洲大陆侵入不列颠影响表现：影响对象

内容原由罗马天主教会实施的法律:家庭关系、遗嘱、继承和海事方面的事件从事贸易和商人之间的习惯以“公平与正义”的原则作出判决秘密大臣令状诉讼程序每种令状都有它固定的程序如诉讼事项、能否委托代理人出席、收集证据的条件、执行判决的办法等每种诉讼程序都有一套专门的术语，不得在另一种诉讼程序中使用，如不符合要求，法官概不受理1.教会法的影响2.商法的影响3.衡平法二、大陆法的结构、渊源及其特点法国、德国瑞士、意大利、奥地利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙都属于大陆法体系（一）大陆法的结构特点：强调成文法作用。它在结构上强调系统化、条理化、发电化和逻辑化。他所采取的方法是适用几个大的法律范畴，把各种法律规则分门别类归纳在一起。第一把全部法律合为公法与私法两大部分第一把全部法律合为公法与私法两大部分分类公法私法内容与罗马法国家状况有关的法律宪法行政法刑法诉讼法国际公法调整宗教祭祀活动和国家机关活动的法规与个人利益有关的法律民法商法调整所有权债权家庭与继承法方面的法规概念在大陆法国家可以对译第二大陆法各国都主张编篡法典、成文1.德国1896年公布的原法典与法国不同分五篇：总则债务关系法物权法军属法和继承法法国没有总则2.有些大陆法国家将民法与商法分编成两部独立的法典，即民法典与商法典法国、德国民商分立

1881瑞士债务法典，民商合一

1934年荷兰民法典

1942年公布的意大利民法典（二）大陆法的渊源

大陆法国家是成文法国家大陆法与英美法不同之处，大陆法在立法时，以法律为出发点。而美英法则首先考虑法院的相关判例1、法律大陆法国家的法律包括宪法

法典法律内容宪法法典事项处于最高的地位，具有最高的权威性大陆法国家都制定一系列法典。所谓的法典是指把有关同一类内容的各种法规和原则收集起来。加以系统化，汇编为一个单一的法律文件，如法国的

民法典刑法典商法典民事诉讼法典刑事诉讼法典法典在大陆法国家起着十分重要的作用内容法律

事项在大陆法国家对法律的解释极为主要，法律必须经过解释才能付诸实施

1.主张作严格的文义解释2.主张自由解释一般情况下，法官主要依据法律的文伺规定进行解释，同时照顾到立法者的意图含糊的抽象的不精确的德国民法典：“合同方依诚实信用的原则及一般交易上的习惯解释债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例履行其给付以背于善良风俗的方法故意加损害于他人者，应向他人负损害赔偿的义务。新形势下解释

a不考虑立法者的用意，满足当前司法上的需要解释

b具有普遍主义的特殊适用战后马克贬值摒弃“货币名国主义”2、习惯是法渊源之一有一定的分岐，法国认为甚微但差别不大合理期间，一个人的行为在什么情况下才构成错误等3、判例一个判例只对被判处的案件有效，对日后法院判决同类案件并无约束，如德国4、学理（三）大陆法各国的法院组织

三级初审法院上诉法院最高法院三普通法的结构，渊源及其特点形成于英国后扩展到美国主要包括：加拿大澳大利亚新西兰爱尔兰印度巴基斯坦马来西亚新加坡香港普通法体系以英美为代表，新英美体系但也有差别（一）英国法1.英国法的结构及其特点英国法不明确分公法与私法，而是分普通法与衡平法，衡平法都是判例法但各有其特点主要特点内容①救济的方法不同普通法只有两种救济：金钱赔偿返还财产普通法对于有发生不法行为或违法行为的情况不能预先采取防止措施普通法院不能发出禁令而衡平法，发展了一些新的救济方法

I实际履行-----依约履行可判令负有义务的一方当事人，按照合同的规定履行其应负的义务

II禁令发出禁令主要特点内容②诉讼的程序不同普通法有陪审团======衡平法不设听取口头答辩书面诉讼程序③法院的组织系