第八章-合同文本的谈判

第八单元合同文本的谈判2003.10合同文本谈判是指商业交易条件形成后的法律鉴证文字的磋商。其主要表现形式为合同正文和附件。第一节商务合同的概念和原则

一、商务合同的概念商务合同又称经济合同，是经济组织之间，或其他社会组织（科研机构、院校、社会团体等）或个人之间，为进行经济合作和贸易往来。通过协商一致即谈判而共同订立的，以明确合作与往来目的，明确相互之间的权力、责任、义务、承诺的协议。

商务合同的基本格式(1)首部：标题，甲乙丙各方(2)正文：合作内容，各方权利与义务，共同条款(3)尾部(4)附件：详细的解释性条款，参数、指标合同条款的内容要求一、正文条款的内容要求（1）

引言条款：明确交易当事人、交易理由。标的条款：明确交易物的名称、特性、数量要求。价格条款：明确交易物的价格、支付货币。支付条款：明确交易的价格性质、调价因素、支付方式、支付进度、支付流向，计息方式、延迟支付的处理办法。服务条款：技术培训和技术指导。经济技术条款：明确达到标的要求所需的人力、物力等条件。验收条款：开箱时的检验项目和安装后的检验项目。成套项目还包括连线试生产。明确合格和不合格的处理办法。验收标准条款：明确技术检验的标准。交付条款：明确标的物的交付状态，如包装、运输、储存、保险、事故责任归属及处理办法、交付时间地点等。违约处罚条款：明确交付延迟、缺陷的处罚规定。原产地条款：明确商品生产制作以及具有法律效力的证明文件。税务条款：税种、产生地、支付方、避免双重课税等。法律适用条款：管辖合同和处理纠纷的法律。保证条款：明确交易标的的品质保证。如保质期、保证金等。保密条款：明确合同内容的私有性、保密的义务及泄密的后果。工业产权条款：明确产权归属。对专利无效性的诉讼条款：明确专利使用不合法或专利没有受到保护被侵权时引起诉讼的处理办法。维护专利有效性条款：明确专利交易中受让方应承担的义务。技术更新条款：明确交易标的的制作技术在执行过程中发生根本性变化时的处理办法。许可证产品的设计、修改和改良条款：明确许可证所有人在对其产品进行修改、改良时对受让人的义务。

持证人对许可证产品修改和改良条款：

明确持证人对许可证产品修给的条件和改良后对许可人的义务。

国产化条款：买方条款，明确标的物的制作原料、零配件、工具、仪器仪表等及实现当地化的义务。零配件供应条款：明确买方需向卖方购买零部件的义务。技术资料条款：明确交易标的应有的资料范围、份数、交付方式等。会计及检查条款：明确会计制度、操作人员、审核制度。设计联络条款：明确双方人员需要相互配合时产生的联络工作的义务。包括时间、地点、人数、任务、费用等。免责条款：明确双方在什么条件下对合同义务免责及双方的义务。争议处理条款：明确各种处理的可能性。生效条款：明确合同生效必备的条件、合同有效期、修改程序和效力、合同的中止或终止的处理等。合同条款的特征一、总体特征：目标一致：旨在明确权、责、利。以确定交易物位第一目标，以明确双方权利和义务为第二目标，以界定双方利益为第三目标。适从交易：交易是基础，交易决定合同条款的用语、结构和繁简。第一节合同正文的谈判p333合同正文谈判涉及：正文框架结构、框架条件及谈判组织原则。一、正文的结构(一)条款性质的分类两类四种通用性或基础性条款特殊性或补充性条款法律或利益性条款程序性条款法律或利益性条款程序性条款1、通用(基础)条款包括：标的条款、价格条款、交付条款、验收条款、生效条款。上述五大基础条款又可分为：有价条款和程序条款。2、特殊(补充)条款(二)条款组合的原则1、量体裁衣原则(1)结构分量(2)用语分寸2、纲举目张原则(1)次序规则(2)主从规则

基础性条款和补充性条款又可分为：有价条款：代表交易价值并法定交易价格的条款。程序性条款：规定交易运行方式或规则的条款。法律条款：与交易相关司法特征的约定。

条款的组合特征：量体裁衣：条款的结构分量和用语分寸与合同表达的交易相符。纲举目张：反映合同的次序规则和主从规则——次序上以基础条款的本质地位不动摇；主从上以基础条款为主，补充条款为从。二、谈判的组织p335在组织实施过程中应遵循：语意一致、前后呼应、公正实用、随谈随写、全文贯通等原则。(一)语意一致共识规则：选择能表达双方意愿的语句。简明规则：合同文字简单、达意。用词一致的规则：合同用词的词意对双方一致。(二)前后呼应条件一致的原则：对同一事物的规定一致。互补规则：各条文之间的内容互补。协调规则：条文的内容与谈判协调(三)、公正实用p337合法性、均衡性、现实性(四)随谈随写说写结合、书写及时、审文严格(五)全文贯通互不矛盾、互补互存、有机有序商务合同制定的原则（一）合法性原则（二）完整性原则（三）公平性原则（四）唯一性原则（五）统一性原则（六）针对性原则商务合同的种类和内容

一、商务合同的种类

（一）按法津效力划分1．合同(contract)2．协议(agreement)3．备忘录(memorandum)4．意向书(intention)5．文件(document)（二）按适用范围划分1．贸易合同2．合作合同3．投资合同4．聘用合同5．服务合同6.租赁、承包合同7．其他合同按合同层级划分1．单一合同2．主合同、总合同与分合同3．长期合同和即期合同商务合同的基本内容（一）合同的适用范围和标的（二）合同主体双方的责任、权利、利益和义务（三）合同所涉及的组织形式和操作依据（四）合同执行的保障性措施（五）生效、中止、终止、清算条款商务合同的基本内容品质条款数量条款包装条款价格条款装运条款支付条款保险条款检验条款索赔条款/仲裁条款1、商务合同书写的要求(1)确定固化内容(2)明晰深化思想(3)完善具体细节(4)具备法律效力(5)语言文字准确、严格、明晰(6)符合行业特点商务合同的书写与格式二、附件的内容要求（1）技术指标附件：以文字或者图表形式详细描述交易物的各种特性。如产地、规格、技术参数、工艺、原材料等。技术资料清单附件：逐类逐项罗列各种资料名目及技术要求。包括产品图纸、维护手册、说明书等。供货清单附件：以表格和说明的方式将交易物的构成一一列明，并逐一定性、定质、定量、定价。技术服务附件：明确专业、人数、时间、待遇、任务等细节。交付进度附件：明确双方对进度的责任和进度的意义。用文字说明每个进度中的任务及违反时的措施。二、附件的内容要求（2）联合设计附件：细化双方总体的设计分工、联络的具体任务和时间、总体设计进度、应出资料和图纸、联合设计的目标和未达标的措施。联合制造附件：明确制造物的完成与审核、制造工艺的核定、产品部件的检查、成品组装要求、验收方法及最终质量的责任。选用当地原材料清单：明确代用的当地原材料细目清单、替代程序、质量保证措施。验收方法附件：明确验收技术的过程规范、评价手段、处理措施。政府间的理解备忘录：对敏感问题的承诺。二、附件的内容要求（3）当事双方协议：当事双方对敏感问题达成的协议。包括是由、双方态度、拟采取的措施、对后果的处理办法。信贷协议：当事人与代理银行间达成的卖方或买方信贷协议，包括贷款用途、贷款来源、金额、使用方式、坏贷方式、本息、管理费计算、违约处理等。保函格式：当事人之间达成的由当事人代理行开出的银行保函格式。包括担保的合同、金额、生效条件、兑现条件、结果及有效期。名词解释：为技术用词及双方认为需明确的合同用此的标准定义。附件条款的特征

结构特征：与正文的呼应性内容的翔实性描述的准确性

引证特征：行业惯例：符合行业通行要求。合同正文：与合同正文要求一致。价格条件：义务与合同条件挂钩。合同正文条款附件条款标的条款技术指标条款技术资料条款技术资料清单条款标的条款供货清单条款技术服务条款技术服务附件进度条款交付进度附件设计联络条款联合设计附件设计联络条款或联合制造条款联合制造附件国产化条款选用当地原材料清单验收条款验收方法附件第二节

合同附件的谈判p340一、附件的构成(一)附件的设立(二)附件的种类技术附件、政策性附件、金融性附件(三)附件的选择1、与交易内容有关2、与正文的书写格式有关二、附件的条件(一)正文明义存在的许诺、方向的限定(二)、突出个性技术性附件有价条件政策性附件政府对问题的态度和立场金融附件银行担保书、信贷协议三、谈判的组织(一)文字书写1、谈判的成份2、自然的成份(三)谈判的原则运用商业习惯同合同挂钩同价格条件挂钩合同的执行1、合同有效的条件(1)合法(2)双方签署(3)不损害公众利益(4)当事人自愿订立合同的履行2、鉴证与公证(1)鉴证：合法性、成交条件、可行性、公平性等，一般由公证机关或上级部门进行。(2)公证：公证机关对合同真实、合法性的司法证明。3、合同的履行(1)先决条件(2)后随条件(3)同时条件1、合同变动的原因(1)审批手续不全(2)经济条件变化(3)技术条件变化(4)违约(5)验收失败(6)不可抗力2、合同的变更与解除合同的变动

3、合同的转让(1)部分转让(2)全部转让

4、合同的终止(1)履行结束而终止(2)双方协议而终止(3)强制性终止合同纠纷及其处理1、违约责任

违约金赔偿金2、合同纠纷的解决方式

协商调解仲裁诉讼商务合同的审核一、商务合同的审核（一）签字前的审核1．核对文本2．核对批件3．合同报批（二）签字人的确认

（三）签字仪式的安排合同谈判应注意的问题

（一）合同前期谈判与合同条款谈判的差异性（二）合同条款的内容必须维护双方利益的一致性（三）注意在进行合同条款调整与修改时沟通的有效性（四）争取合同条款起草的主动性（五）注意多种语言文本合同的一致性合同条款的谈判原则一、总原则大平衡：合同整体约定或书写上对双方公平。逐款平衡：各条款的谈判中双方的权利和义务平衡。合同正文的谈判原则语意一致：双方使用的语言与所要表达的意愿完全一致。可遵守以下规则：共识规则、简明规则、用词一致规则。前后呼应：合同各条款与各文件之间互相呼应。具体遵循：条件一致规则、互补规则、协调规则。公正实用：对交易双方是平等的，履约概率是可执行的。具体遵循：合法性、均衡性、现实性。随谈随写：坚持随着议题的完成将结果变成文字。具体遵循：将口头协议变成文字协议、文字完成及时、过后文字严审。贯通全文：在定稿前对所有合同条文及文件作整体审核。具体做到：互不矛盾、互相补充、有机有序。附件的谈判原则解决分歧的谈判原则——与引证特征对应：运用行业惯例与合同正文条款挂钩与价格条件挂钩第四节签订合事项同注意事项合同文本的起草：尽量争取起草合同，即使做不到这一点也要和对方共同起草合同。签约资格：明确双方当事人的签约资格，并且进行审查。应该为法人。签约地：争取在己方所在地签约。若合