法治思维导论

法治思维导论吉林大学法学院刘雪斌2016年10月26日

第一节法治思维的内涵讨论案例：莫兆军案莫兆军是广东四会市人民法院的法官，2001年9月他审理了一起民事欠款纠纷，原告李某要求被告人张某夫妇等4人归还其一万元欠款。张某夫妇辩称原告李某向法庭提交的关键证据——借条，是在李某和冯某持刀威逼下所写的。经过法庭辩论等程序，由于被告人在法庭上没有提出符合法律规定的证据证明借条是被人胁迫的结果，因此莫兆军按照“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，判决被告应予还钱。在判决执行过程中，被告夫妇觉得司法不公、好人受冤枉，就于2001年11月14日日在四会市法院外喝农药自杀，引起社会舆论哗然。随后，公安机关传唤李某和冯某，确认死者在借条上的签字确系他们两人持刀威逼张某等人所写。2002年，四会市人民检察机关以莫兆军草率下判，玩忽职守并导致当事人死亡为由，对莫兆军予以逮捕。1991年《民事诉讼法》64条第1款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决。一、人类社会的主要思维方式（一）道德思维：善恶评价

孟子与桃应关于舜的对话桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？”孟子曰：“执之而已矣。”“然则舜不禁与？”曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”“然则舜如之何？”《孟子·尽心上》

舜视天下，犹弃敝屣也，窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。

（二）政治思维：围绕政治权力的利弊权衡

1999年的赵作海为什么？2010年的赵作海（三）经济思维：成本收益（四）法律思维：合法与否政治考量舆论道德经济效益正当程序辛普森二、法治思维的基本内涵（一）合法性优先——以法律思维为基础已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。

——亚里士多德（二）适当考虑道德、政治和经济因素参考书目第二节法治思维的主要内容一、法律之善优于事实之真二、形式合理性优于实质合理性三、程序正义优于实体正义四、普遍性优于特殊性五、理由优于结论六、以权利义务为分析线索许云鹤手持一审判决王秀芝老太与家人一、合法性优先于客观性

客观公正VS法律公正（一）不能查明客观事实也必须做出法律结论

客观性：真相未查明就不能下结论本案的争议焦点是王秀芝的腿伤是否为许云鹤的驾车行为所致。由于涉案交通事故没有现场监控录像或者目击证人等直接证据，只能根据相关的证据予以认定。因此，该鉴定结论与事故现场图、照片、勘验笔录、当事人述称等证据可以形成完整的证据链，足以认定王秀芝腿伤系许云鹤驾车行为所导致，许云鹤的驾车行为与王秀芝的损害之间存在因果关系。许云鹤主张王秀芝是自行摔伤，许云鹤是停车救助的理由不能成立，本院不予支持。（二）即使查明客观事实也必须做出与之相反的法律结论客观性：结论必须以事实真相为转移

米兰达规则2012年修订的我国《刑事诉讼法》第54条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”（三）法律构建的事实优先于客观事实客观性：不能以虚构的事实来下结论黄禹锡造假案

1．法律推定不问客观实际情况如何，由法律来规定某种事实存在还是不存在。

推定是在基础事实得到证实的前提下，根据法律规定，在没有反证的前提下，得出推定事实的一种认定案件事实的方法。《拿破仑法典》第1349条规定：“推定为法律或审判员依已知的事实推论未知的事实所得的结果。《刑事诉讼法》第12条未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。《民法通则》第二十三条公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：(一)下落不明满四年的;(二)因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。《民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

2．法律拟制法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。(KarlLarenz)《刑法》第二百六十三条【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的；(二)在公共交通工具上抢劫的；(三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五)抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的；(七)持枪抢劫的；(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第二百六十七条【抢夺罪；抢劫罪】抢夺公私财物，数额较大的，或者多次抢夺的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。（四）法律限制查明客观真实客观性：认识活动直至查明真相为止1．当事人权利的限制2．既判力的限制——“一罪不二审”美国《宪法》第五修正案：“公民不得为同一罪行而两次被置于危及生命或肢体之处境”。3．法定期限的限制

二、形式合理性优于实质合理性

所罗门断子案（一）形式合理性和实质合理性的内涵1.形式合理性：能够准确计算的合理性、合规则性。2.实质合理性：体现主体目的的合理性，合价值性。

（二）形式合理性优于实质合理性的依据1．实质合理性、人治和不确定性

包拯担任天长县知县的时候，县里有个农民来报案，说不知道是谁偷偷割掉了自己耕牛的舌头。包拯叫他回去索性把牛杀了。当时，杀牛是一项重罪。第二天就有人来告发农民杀牛的事情，包拯听了，出其不意地大吼一声，“你前天为什么偷割那农民的耕牛的舌头，现在还敢来诬陷好人？”挟仇报复偷割牛舌又来陷害好人的人被包

拯一语道破，只得下跪求饶。实质合理性、人治的要求：第一，美德要求。第二，能力要求。实质合理性、人治的困境：第一，选拔困境。第二，腐败困境。帕里斯与金苹果

特洛伊战争

2．形式合理性、法治和确定性形式合理性的三个要素

概念化的符号体系逻辑严谨的运算规则体系结论的明确性和可重复性法律与数学

法律与道德

“付某杀夫案”

2010年43岁的湖南女子付某因自己及年幼的子女长期遭受丈夫的打骂，不堪忍受下拿起棍子击打丈夫，当晚丈夫陈某死亡。经鉴定陈某死于突发急性肝功能衰竭，其头部外伤对死亡有一定间接性的影响。法院审理后以故意伤害罪判处付某有期徒刑三年，缓刑三年，并报请最高人民法院核准。我国《刑法》第234条，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。（三）形式合理性优于实质合理性的例外1．严格依据三段论的个案裁判显失公平

根本上违背了社会对法律制度的一般预期和人心许霆我国《刑法》第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管理，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。许霆案2006年4月21日晚，在广州打工的青年许霆到该市天河区某处商业银行ATM(自动取款机)取款时无意发现ATM出现异常，能够超出帐户余额取款却不能如实扣帐。许霆遂利用自己不具备透支功能、余额为176.197元的银行卡在该ATM指令取款175次，共计取款17.5万元。4月24日下午，许霆携款逃匿。广州市商业银行发现许霆帐户交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于4月30日向公安机关报案。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定“数额特别巨大”为“个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上”。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。10月15日，广州市人民检察院指控被告人许霆犯盗窃罪并提起公诉，11月20日，广州市中级人民法院一审判处许霆无期徒刑。被告人许霆提出上诉，广东省高级人民法院于2008年1月9日裁定撤销原判，发回重审。2．符合法律规定的程序我国《刑法》第63条，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。许霆再次上诉后，广东省高级人民法院维持原判，报最高人民法院核准后，开始执行刑罚。2010年7月30日，许霆因表现好假释出狱。三、程序正义优于实体正义（一）实体正义的概念主要指规定主体的生命、自由、财产等实体权利、义务、责任的法律、宗教规范、社会组织规范等规范内容的正当性。2003年孙志刚的死亡与《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止2003年3月17日晚，任职于广州某公司的湖北青年孙志刚在前往网吧的路上，因缺少暂住证，被警察送至广州市“三无”人员收容遣送中转站收容。次日，孙志刚被收容站送往一家收容人员救治站。在这里，孙志刚受到工作人员以及其他收容人员的野蛮殴打，于3月20日死于这家收容人员救治站。这被称为“孙志刚事件”。许多媒体详细报道了此一事件，并暴光了许多同一性质的案件，在社会上掀起了对国务院《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》为基础的收容遣送制度的大讨论。2003年6月20日，在未公布详细程序的情况下由中华人民共和国国务院总理温家宝签署国务院令，公布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，6月22日，经国务院第12次常务会议通过的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》正式公布，并将于2003年8月1日起施行。1982年5月12日国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。美国民权运动之母罗莎·帕克斯1955年12月罗莎·帕克斯在美国阿拉巴马州的蒙哥马利市的公交汽车上因为拒绝向一名白人男子让座，依据当时美国各州普遍存在的种族隔离法的规定，被处以监禁和罚款。帕克斯遭受的法律不公，使美国的黑人公众更为积极地争取自己的平等权利。最终，美国国会通过了1964年民权法案，结束了法律公开确认种族隔离和歧视的黑暗时代。1955年美国民权运动之母罗莎·帕克斯在录口供法律上的实体正义是指，法律规定的主体的实体方面的权利义务、权力和责任应当符合宪政、民主和人权原则。(二)程序正义的概念

生命、自由、财产、荣誉方式、方法、步骤、时限实体正义程序正义1.一般的程序正义

（1）完善的程序正义

有实体价值目标，也有可以达到该目标的程序。

2．不完善的程序正义

有实体价值目标，却没有一定能够实现该目标的程序。

（3）纯粹的程序正义没有实体价值目标，但是有正确的或公平的程序。如果人们遵守程序，无论结果如何都公正。

2．法律程序正义美国《宪法》第五修正案：“公民不得为同一罪行而两次被置于危及生命或肢体之处境；不得被强迫在任何刑事案件中自证其罪，不得不经过正当法律程序而被剥夺生命、自由或财产。”美国法哲学家戈尔丁的程序正义观：（1）中立性第一，与自身有关的人不应当是法官。第二，结果中不应含纠纷解决者的个人利益。第三，纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。《杀死一支知更鸟》在美国南方梅岗城，歧视黑人的现象十分严重。一天，芬奇去法院为黑人汤姆一案当辩护律师。白人检察官指控汤姆犯有强奸罪，芬奇经过认真调查，发现事实并非如此。于是，在法庭上，他实事求是地进行辩护，把对汤姆的指控一一加以驳斥，最后他要求判汤姆无罪，并且义正辞严地呼吁人们要尊重事实，要维护人类的尊严与平等。（2）劝导性争端第四，对各方当事人的诉讼都应予公平的注意。第五，纠纷解决者应听取双方的论据和证据。第六，纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方的意见。第七，各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据做出应对。（3）解决第八，解决的诸项条件应以理性推演为依据。第九，推理应论及所提出的论据和证据。（三）法律程序正义和实体正义的一般关系1.实体正义是程序正义的基础和目的2.程序正义是实体正义的手段和途径当你走上这条路时，你必须记住，有两个伟大的目标要达到：一是要看清法律是正义的；另一个是它们被公平地执行。

——丹宁勋爵（四）程序正义和实体正义的冲突及解决模型1.实体正义优先说2.程序正义优先说

1996年4月9日，内蒙古呼和浩特市卷烟厂发生一起强奸杀人案，警方认定18岁的呼格吉勒图是凶手，仅61天后，法院判决呼格吉勒图死刑，并于5天后执行。2005年，轰动一时的内蒙古系列强奸杀人案凶手赵志红落网，其交代的第一起案件便是当年这起“4·9”杀人案。2014年11月20日，呼格吉勒图案进入再审程序，再审不进行公开审理。

2014年12月15日，内蒙古自治区高院对再审判决宣告原审被告人呼格吉勒图无罪。2014年12月30日，内蒙古高院依法作出国家赔偿决定：支付李三仁、尚爱云国家赔偿金共计2059621.40元。

（1）程序正义具有独立价值（2）程序正义有效制约权力美国“辛普森案”一、警方存在严重的违反正当法律程序的行为。佛尔曼警官涉嫌非法搜查辛普森住宅。瓦纳特警官携带辛普森的血样返回凶杀案现场。二、检方的主要证人佛尔曼警官的证言存在伪证的嫌疑。四、普遍性优于特殊性子为父隐，父为子隐，直在其中矣。

——《论语·子路》（一）基本要求法律思维必然要突出普遍性的优先地位，非有充分理由不考虑案件的特殊性。（二）普遍性优于特殊性的例外1．产生难以容忍的恶果

适用普遍性规则裁判个案的结果，同人权和正义等价值发生难以容忍的冲突。纽约时报诉沙利文案1960年3月29日，《纽约时报》上刊登一整版的政治广告HeedTheirRisingVoices声援黑人民权运动并寻求资金援助。其文字内容指责亚拉巴马州蒙哥马利市的市政当局对民权运动百般镇压和迫害。L.B.沙利文是负责该市警察事务的行政长官，《纽约时报》这版广告发表后，后来，这个广告中有个别细节被发现不够真实。沙利文以名誉权被侵犯为由对《纽约时报》提起诉讼。依据之前的先例，在州法院的两次审判中，《纽约时报》均败诉，被判赔偿50万美元，《纽约时报》遂诉至美国联邦最高法院。如果以法规强迫官方行为的批评者保证其所述全部情况属实，否则动辄即判有诽谤罪，处以不限量的赔偿，则可能导致“新闻自我检查”。如果要求由被告负责举证，证明其所述情况属实，被禁锢的则将不仅仅是不实之词…更令官员行为的潜在批评者噤若寒蝉。这种法规阻碍公共辩论的力度，限制公共辩论的广度。

2．能够通过法律程序转变为一种新的普遍性

（1）以制定法为主要渊源的国家

只有在依法修改法律规范之后，才能形成新的普遍规则。

我国《刑法》第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管理，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。2011年《刑法（修正案八）》第39条将刑法第264条修改为：“盗窃公私财务，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”2．判例法系国家

通过法官创造一个新的先例。

1996年9月21日美国总统克林顿签署了捍卫婚姻法案。该法案规定婚姻只能在男人和女人间发生。

《华盛顿邮报》报道称，2015年6月26日美国最高法院以5票支持，4票反对通过了同性婚姻与异性婚姻平权的裁决。美国最高法院法官安东尼·肯尼迪在相关裁决中解释称，“根据宪法，同性伴侣寻求婚姻时，与异性伴侣享有相同的权利。而贬低他们的选择，弱化他们的人格是否定了他们这种权利”。五、理由优先于结论李昌奎案

2009年5月16日，云南省巧家县茂租乡鹦哥村村民李昌奎将同村的19岁女子击昏后强奸，之后将此女子与其3岁的弟弟一同杀害，极其凶残。昭通市中级人民法院一审判决被告人李昌奎所犯故意杀人罪，犯罪手段特别残忍、情节特别恶劣，后果特别严重，其罪行极其严重，社会危害极大，应依法严惩，虽李昌奎有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚。一．被告人李昌奎犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑五年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。云南省高级人民法院二审判决被告人李昌奎在犯罪后到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，属自首；在归案后认罪、悔罪态度好；并赔偿了被害人家属部分经济损失，故上诉人李昌奎及其辩护人所提被告人具有自首情节、认罪、悔罪态度好，积极赔偿被害人家属的上诉理由和辩护意见属实，本院予以采纳。鉴于此，对李昌奎应当判处死刑，但可以不立即执行。一、维持云南省昭通市中级人民法院（2010）昭中刑一初字第52号刑事附带民事判决第二及第一项中对被告人李昌奎强奸罪的定罪量刑及故意杀人罪的定罪部分；撤销第一项中对故意杀人罪的量刑部分。二、上诉人（原审被告人）李昌奎犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。云南省高级人民法院再审判决书云南省高级人民法院经再审认为，被告人李昌奎因求婚不成及家人的其他琐事纠纷产生报复他人之念，强奸、杀害王家飞后，又残忍杀害王家飞年仅3岁的弟弟王家红，其行为已分别构成强奸罪、故意杀人罪，且犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，社会危害极大，虽有自首情节，但不足以对其从轻处罚。原二审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对李昌奎改判死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，量刑不当。依照最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第三百一十二条第（二）项的规定，改判李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，并依法报请最高人民法院核准。春秋子产和叔向之争

（公元前536年）

古罗马平民和贵族之争

（公元钱450年-449年）（一）理由必须是公开的（二）理由必须有法律上的依据

理由必须是一个在法律上能够成立的理由，而不仅仅是来自于纯道德或其他方面的考虑。

江苏省无锡市中级人民法院民事判决书（2014）锡民终字第1235号本案的争议焦点为：涉案胚胎的监管权和处置权的行使主体如何确定？本院认为，公民合法的民事权益受法律保护。基于以下理由，上诉人沈某某、邵某某和被上诉人刘某某、胡某某对涉案胚胎共同享有监管权和处置权：1.沈A某、刘B某生前与南京某医院签订相关知情同意书，约定胚胎冷冻保存期为一年，超过保存期同意将胚胎丢弃，现沈A某、刘B某意外死亡，合同因发生了当事人不可预见且非其所愿的情况而不能继续履行，南京某医院不能根据知情同意书中的相关条款单方面处置涉案胚胎。2.在我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定的情况下，结合本案实际，应考虑以下因素以确定涉案胚胎的相关权利归属：一是伦理。施行体外受精——胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎，具有潜在的生命特质，不仅含有沈A某、刘B某的DNA等遗传物质，而且含有双方父母两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性。二是情感。白发人送黑发人，乃人生至悲之事，更何况暮年遽丧独子、独女！沈A某、刘B某意外死亡，其父母承欢膝下、纵享天伦之乐不再，“失独”之痛，非常人所能体味。而沈A某、刘B某遗留下来的胚胎，则成为双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益。涉案胚胎由双方父母监管和处置，既合乎人伦，亦可适度减轻其丧子失女之痛楚。三是特殊利益保护。胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。在沈A某、刘B某意外死亡后，其父母不但是世界上唯一关心胚胎命运的主体，而且亦应当是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者。综上，判决沈A某、刘B某父母享有涉案胚胎的监管权和处置权于情于理是恰当的。当然，权利主体在行使监管权和处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益。

3.至于南京某医院在诉讼中提出，根据卫生部的相关规定，胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕，但并未否定权利人对胚胎享有的相关权利，且这些规定是卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定，南京某医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。本院还注意到，原审在本案的诉讼主体结构安排方面存在一定的瑕疵，本应予以纠正。但考虑本次诉讼安排和诉讼目的指向恒定，不会对诉讼主体的程序和实体权利义务的承担造成紊乱，本院不再作调整。另外，根据上诉人在原审中的诉请以及当事人之间法律关系的性质，本案案由应变更为监管权和处置权纠纷。综上，沈某某、邵某某和刘某某、胡某某要求获得涉案胚胎的监管权和处置权合情、合理，且不违反法律禁止性规定，本院应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第六条民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。第七条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

第八条在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。

岳飞与秦侩的“莫须有”（三）理由必须具有说服力本院无法确认被告车辆与原告发生接触，也无法排除被告车辆与原告发生接触。假设被告在交通队的自述及法庭的陈述成立，即双方并未发生碰撞，原告系自己摔倒受伤，但被告在并道后发现原告时距离原告只有4、5米，在此短距离内作为行人的原告突然发现被告车辆向其驶去必然会发生惊慌错乱，其倒地定然会受到驶来车辆的影响。许云鹤手持一审判决王秀芝老太与家人本案的争议焦点是王秀芝的腿伤是否为许云鹤的驾车行为所致。由于涉案交通事故没有现场监控录像或者目击证人等直接证据，只能根据相关的证据予以认定。根据西站大队现场勘验笔录、事故现场图及照片，事发时许云鹤所驾车辆左前部紧挨中心隔离护栏，左前轮部分压着中心隔离护栏桩基，其位置符合该车在紧急情况下向左避让并制动形成的状态，可以排除该车平缓制动停车的可能性。同时根据司鉴中心[2011]交鉴字第157号《鉴定意见书》，王秀芝右膝部的损伤特征符合较大钝性外力由外向内直接作用于右膝部的致伤特征，且右下肢损伤高度与许云鹤所驾车辆的前保险杠防撞条的高度在车辆制动状态下相吻合，该损伤单纯摔跌难以形成，遭受车辆撞击可以形成。据此，该鉴定意见的结论，可以作为本案认定王秀芝成伤原因的依据。虽然该鉴定意见书没有直接指出王秀芝的损伤就是许云鹤驾车碰撞所致，但在交管部门处理本案交通事故的过程中及一、二审期间，许云鹤一直主张其看到王秀芝跨越护栏时摔倒受伤，从未辩称事发当时还有任何第三方致伤的可能；同时，从王秀芝尚能从容跨越护栏的行为分析，也可以排除王秀芝在跨越护栏前已被撞受伤的可能。因此，该鉴定结论与事故现场图、照片、勘验笔录、当事人述称等证据可以形成完整的证据链，足以认定王秀芝腿伤系许云鹤驾车行为所导致，许云鹤的驾车行为与王秀芝的损害之间存在因果关系。许云鹤主张王秀芝是自行摔伤，许云鹤是停车救助的理由不能成立，本院不予支持。六、以权利义务作为分析线索（一）基本内涵1.法律权利优先于法律义务（1）权利发现

1965年美国联邦最高法院GriswoldV.Connecticut案（2）自由推定——法不禁止即自由（3）特别保护社会弱者权利

GriswoldV.Connecticut原告格里斯伍德(Griswold)是康涅狄格州家庭计划协会的执行主任,布克斯顿(Buxton)是一名执业医生和耶鲁医学院教授,还是家庭计划协会新港中心的医学主任。康涅狄格州认为避孕或者提供有关避孕的咨询等使他人实施避孕行为的构成刑事犯罪。格里斯伍德两人由于为已婚人士提供有关避孕方法的信息、指导和医学建议,为妇女进行体检并开出最佳的避孕器具和药物以供她们使用，而被认为违反州法的规定。随后，他们被捕和定罪，并被处以每人100美元的罚款。最后，他们以所适用的州法违反美国宪法第十四条修正案为由上诉至联邦最高法院。联邦最高法院于以明显优势认定康涅狄格州禁止使用避孕药物或者提供避孕咨询的法律侵犯了婚姻中的隐私权从而无效,并推翻原判决。大法官道格拉斯的法庭意见：婚姻中的隐私权存在于由美国宪法修正案的第一、三、四、五、九、十四条等数项确立的基本宪法权利所创造的隐私权地带（zonesofprivacy）之中；禁止使用避孕药的康州法律因侵犯该权利而违宪。 大法官金伯格（沃伦、布伦南加入）的协同意见：自由概念能够保护那些基本的个人权利，并不限于《权利法案》所限定的具体术语，依据第九条和第十四条（第十四条修正案中的“自由”概念；第九条修正案补强）能够推出宪法隐私权。2.个人权利优先于国家权力（1）对于国家权力来说法不授权即禁止（2）国家权力的行使应当遵循正当法律程序1994年上海采取拍卖牌照的限购政策2010年北京推出摇号上牌、按号限行广州、贵阳、天津、杭州和深圳先后推出汽车限购令……

应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。

没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

（二）进行权利义务分析时避免的常见错误1.混淆道德上的权利义务与法律上的权利义务“见危不救”是否应当入罪？清髓之后，捐献者突然反悔靖江白血病女孩遭遇“喜悲两重天”蒋静今年23岁，是位靖江的姑娘，2011年4月