证据法第十章

第十章如何质证

教学目的与要求了解质证的概念，质证的主体、客体、内容和形式，以及两大法系质证模式的区别。一、质证的概念和意义美国大都会捷运公司因发生火车相撞，一名工人因撞击的力量从车厢被抛出窗外，造成肩膀脱臼。他在庭上陈述，他受了永久的伤害，无法像平常一样工作了，因为他的手臂不能举到肩膀的高度。被告律师向原告提出了几个对他的伤害表示同情的问题，与之建立了友善的基础关系。然后，让他向陪审团展示他受伤后他手臂能举高的极限。原告缓缓地相当费力地将手臂举到肩膀的高度。律师接着说：现在用同一个手臂，再做给陪审团看，没受伤前能举多高。只见原告将手臂高高地举过头顶。（一）质证概念的历史发展

79年《刑事诉讼法》首次提到“质证”，但仅针对证人证言

82年《民事诉讼法（试行）》未提到

84年《民诉法意见》再次提到，并把范围扩大到“作为定案依据的主要证据”，但只是“允许当事人质证

”

——当时的职权主义下，事实认定重在司法人员对证据的审查和判断，而当事人质证的作用并未受到重视

91年《民事诉讼法》首次在法律上明确了当事人的质证权：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。并且质证的范围从“作为定案依据的主要证据”扩大到了所有的“证据”

98年《刑诉法解释》与2000年《行诉法解释》规定了相同的质证范围。

01年，质证作为证据法上的重要制度，在《关于民事诉讼证据的若干规定》中最终确立。在20世纪90年代中期以后，随着庭审方式的改革，学界采开始对质证问题进行比较深入的研究。质证一词越来越频繁地使用在司法实务和学术著作中。质证概念的明确和强化，在一定程度上体现了诉讼模式和司法观念的转变。

（二）质证的概念

质证，指在法庭的主持下，诉讼双方针对对方提出的证据就其真实性、合法性、关联性以及证明力的有无、大小予以说明和质辩的活动或过程。质证是双方当事人反驳对方证据的重要手段，也是法官形成心证的重要方式。质证的本质特征是质，即对证据的质疑和质问，且这种质疑和质问带有当面对抗的性质。对证据的内容提出质疑是质证的根本目的，对提出证据的人进行质问是质证的基本形式。因疑而问，有疑有问；问以解疑，问以证疑。

申言之，仅仅是对对方证据提出不同看法并不是真正意义上的质证。但我国目前的司法实践中，这种做法却是相当普遍的——一方举证后，另一方针对其证据发表不同意见，似乎就是质证了。特别是刑事诉讼中，质证似乎仅仅是对被告人的讯问，再加上检察官和辩护人的辩论。

——而这已经失去质证本来的意义。

这里明确两个问题：第一，质证不等于认证。质证属当事人行为，认证属法官行为，质证为认证服务。

第二，质证不等于对证据的审查判断。质证只是审查判断证据的一种方式。对本方证据的审查不是质证，从中立的角度对证据进行的审查也非质证，只有从对立的角度对证据进行的质疑和质问才是质证。

二、质证的主体1、诉辩双方是质证的主体

当事人及其代理人：检察官、律师、被告人、被害人、附带民诉原被告、第三人等。被告人有权质证，但一般由辩护律师行使。被害人有权质证，但与检察官的质证往往同向，有人认为没有必要单独质证。2、法官不是质证的主体法官在庭审上对证人有权进行询问，可以对证据进行审核，但这不是质证第一，法官成为质证主体势必影响法官公正的形象。第二，立法上没有依据。民事诉讼法66条：“证据应当在法庭上出示，并由当事人进行质证”。第三，质证主体与举证主体应是一致的，法官不是举证责任的主体，也不是质证的主体。第四，法官认定证据和事实是在当事人质证的基础上进行的，不是在自己的直接质证基础上进行。

但是，质证是在法官的主持下进行的。法官的任务是听证，是保障质证的公正和有序。法官对证人、鉴定人发问，是审查证据的需要，是法官行使审判权的需要。三、质证的客体即质证的对象，包括诉讼法规定的七种证据，也就是质证的对象包括言词证据和实物证据。

实物证据与言词证据都可以成为质证的对象，但质证的方式不同。

对于言词证据，质证的基本方式是质问和交叉询问；对实物证据，质证的主要方式是对证据的内容或特征提出质疑，也包括对收集、提取、保管、提交该实物证据的人进行交叉询问。法官自行收集的证据要不要接受质证？我国目前是当事人主义和职权主义相结合的诉讼模式，法官还有自行收集调查证据的职责。实践中，有的法院让当事人质证，有的法院不允许，有的法院只是分别征求一下双方当事人对该证据的意见。一般认为，法院自行收集的证据也要经过当事人的质证，特别是要接受该证据可能对其不利的一方当事人的质证，才能作为定案的依据。但是，考虑到诉讼的成本与效率等要求，不是所有的证据都要质证，有些证据免于质证：第一，双方没有争议的证据；其二，对于那些涉及国家机密、商业秘密，个人隐私而且不宜让对方当事人知晓具体内容的证据，法官可以自行审查后直接认定。但有些证据只是不适宜向社会公开，无需向对方保密，采取不公开的质证方式即可。四、质证的内容

——证据能力和证明力证据能力：合法性、关联性等证明力：从证据来源、内容质疑证据的真实可靠性，从直接证据和间接证据的角度看证据对待证事实的证明价值五、质证在我国司法实践中的表现：在职权主义诉讼模式的长期影响下，我国司法人员缺乏当事人质证的意识观念，质证制度也存在不少缺陷。表现为：

A、质证的规则不完善，质证的机制不健全；

B、证人、鉴定人很少出庭，书面证言和各种笔录充斥庭审过程；

C、法官对质证的干预太多；

D、当事人的质证往往流于形式。

1、当庭质证：所有的质证活动都必须当庭进行。庭下向法官提交的答辩书和意见书等，不能代替之。这也是审判中心主义在质证问题上的具体体现

2、直接质证：一切证据都必须经过当事人在法庭上的直接质疑和质问。对书面证言和笔录可以间接质证，但仅限特殊情况

3、公开质证：质证活动在法庭上公开进行，增加庭审透明度加强和完善质证制度，应切实贯彻直接言词原则六、质证的程序

第一，质证的顺序：以举证的顺序为基础刑诉是先控方，后辩方。民诉是原告出示证据，被告质证；被告出示证据，原告质证。行政诉讼是被告先出示证据，原告先质证。

第二，质证的基本方式：交叉询问在英美法系，庭审调查的基本方式是以当事人为主的直接询问（direct-examination）和交叉询问（cross-examination），而交叉询问也就是质证的基本方式。大陆法系立法没有就交叉询问作出明确的规定，但实践中，交叉询问还是存在的，只不过是法官在指导和限制当事人进行交叉询问的问题上具有很大的自由裁量权。日本原来一直采用大陆法系国家的庭审调查模式，二战后受美国影响，在庭审中引入了交叉询问的机制，形成了当事人询问和法官询问相结合的庭审调查模式。中国法律没有对质证的方式作出正面的规定，但是从有关的司法解释和诉讼实践中的做法来看，我国目前采用的是法官查证和当事人质证相结合的方式，而且一定程度上包含了交叉询问。如《刑讼法解释》143条：向证人发问，应当先由提请传唤的一方进行；发问完毕后，对方审判长许可，也可以发问。这里的“对方…发问”，实际上具有交叉询问的性质。七、交叉询问规则

A、交叉询问的概念由一方当事人或其律师在法庭上对另一方证人进行的盘诘性询问（仔细追问）。

《布莱克法律词典》：在审判或听证中由与传唤证人出庭作证的一方相对立的一方对该证人进行的询问。注意这样几个问题：第一，交叉询问是一方对另一方的询问，在诉讼中具有对立的性质。当事人一方对对方证人的询问，属于交叉询问；但是，当事人对己方证人的询问则不属于交叉询问，而是直接询问或主询问。第二，交叉询问是盘诘性询问，具有攻击或反驳性质。

第三，询问的对象是证人，广义的。第四，应在法庭上在法官的主持下进行。法庭之外对证人的询问不是交叉询问。B、交叉询问的目的及其实现途径主要目的是对对方证人提供的证言进行质疑，以便降低甚至消除该证言在事实裁判者心中的可信度。在诉讼实践中，实现交叉询问目的之基本途径是攻讦对方证据的弱点或缺陷。C、交叉询问的规则交叉询问作为质证的基本方式，有利于发挥当事人进行质证的主观能动性，实现质证的目的和功能，保障庭审调查的程序公正。但是，交叉询问也会出现问题，如拖延诉讼，侵犯证人权利等，应此要遵守一系列的规则。第一，交叉询问的问题应当与证人或鉴定人等陈述的案件事实或鉴定事项有关。不具有上述关联性的问题，证人或鉴定人可以拒绝回答，但是涉及证人或鉴定人资格的除外；第二，对证人或鉴定人的资格进行质疑时，可以涉及与个人信誉和品性有关的问题，但是不得损害证人或鉴定人的人格尊严。第三，可以使用带有诱导性质的提问方式，但是不得使用威胁、利诱等语言。第四，如果一方认为对方在交叉询问中的提问方式或内容不合适，应在法庭上提出异议或反对，法官对异议或反对作出即时裁决。律师：反对(objection)

法官：反对无效(overruled)

或者：反对有效(sustained)

法官在回答中一般不再重复"objection"一词。

在英美法系，只有当事人或当事人的律师才能询问证人，法官不得询问证人。证人询问只能采取一问一答的方式，并且盘问的问题必须是具体的特定的，严格限制使用传闻证据。在大陆法系，证人通过陈述的方式描述案件的事实