专利侵权判定

专利侵权判定——发明、实用新型

专利受理量1547.1万件专利授权量872.8万件

截止2013年12月底发明

Invention实用新型

UtilityModel外观设计

Design合计

Total数量

Number构成

%数量

Number构成

%数量

Number构成

%数量

Number构成

%合计

Total受理量

Application432781933.1%462989535.4%413582431.60%授权量

Grant131865917.8%338523645.6%272211536.7%7426010100.0%有效量*

InForce103390824.6%193678746.2%122444229.2%4195137100.0%国内

Domestic受理量

Application308420826.5%459594139.5%396659934.1%1164674889.0%授权量

Grant73586311.0%335750950.4%256660038.5%665997289.7%有效量

InForce58576716.1%191731752.7%113250531.2%363558986.7%国外

Foreign受理量

Application124361186.0%339542.3%16922511.7%144679011.0%授权量

Grant58279676.1%277273.6%15551520.3%76603810.3%有效量

InForce44814180.1%194703.5%9193716.4%55954813.3%

以事实为依据

以法律为准绳

1.《中华人民共和国专利法》，2009年10月1日施行。（1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过根据1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第一次修正根据2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第二次修正根据2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第三次修正）。2.《中华人民共和国专利法实施细则》2010修订，2001年7月1日施行。（2001年6月15日中华人民共和国国务院令第306号公布根据2002年12月28日《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定》第一次修订根据2010年1月9日《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定》第二次修订）。3.《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，2015年2月1日施行。2001年6月19日最高人民法院审判委员会第1180次会议通过，根据2013年2月25日最高人民法院审判委员会第1570次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定》第一次修正，根据2015年1月19日最高人民法院审判委员会第1641次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定》第二次修正。4.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，2010年1月1日施行。5.《专利侵权判定指南》，北京市高级人民法院，2013年9月4日颁布。6.《专利侵权判定标准和假冒专利行为认定标准指引》，国家知识产权局《中华人民共和国专利法》第一条为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。

《专利法》26.4权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围

《欧洲专利公约》69“欧洲专利的保护范围由权利要求确定，但是说明书和附图应当用于解释权利要求”

美国法官GILESRICH——专利侵权诉讼是“一场名为权利要求的游戏”

确定专利保护范围————专利侵权判定的基础和前提

《专利法》59发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件的解释》

1人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。

《专利侵权判定指南》1审理侵犯发明或者实用新型专利权纠纷案件，应当首先确定专利权保护范围。发明或者实用新型专利权保护范围应当以权利要求书记载的技术特征所确定的内容为准，也包括与所记载的技术特征相等同的技术特征所确定的内容。

《专利审查指南》第二部分第一章中提到“技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来定义的”。

国知局《专利侵权判定标准和假冒专利行为认定标准指引》“技术特征是指，在权利要求所限定的技术方案中，能够相对独立地执行一定功能、产生相对独立的技术效果的最小技术单元。”

《专利侵权判定指南》5技术特征是指在权利要求所限定的技术方案中，能够相对独立地执行一定的技术功能、并能产生相对独立的技术效果的最小技术单元或者单元组合。

实践中，多数法官习惯于按照权利要求的文字表述的段落界线或标点符号进行划分，由此确定技术特征。

从理论上讲，将整体技术方案拆分成为最小的技术单元能够确保拆分结果的一致性，从而确保后续技术方案比对的合理性。但是，由于被诉侵权技术方案可能会有一些变化，或者随着技术发展某些技术单元会整合成为一体，如果机械地坚持以最小技术单元作为比对对象，就会导致对比时出现不等同或不相同的错误结论。

逆向分析的方式1.首先理解专利权利要求整体技术方案的发明目的和能实现的技术效果；2.然后分割出实现整体技术效果的各个技术环节，这些技术环节应该具有对于独立的功能所体现的作用;3.最后通过对被诉侵权技术方案的理解，最终科学地划分出技术特征。对技术特征的合理划分——影响专利侵权判定的重要因素

例1张强与烟台市栖霞大易工贸有限公司、魏二有侵犯实用新型专利权纠纷案张强为“多功能程控拳击训练器”的专利权人，权利要求1“一种用于拳击训练的多功能程控拳击训练器，该训练器包含五个靶标，测力传感器，指示灯，显示器，语音处理芯片和音乐芯片级放音部件，一个折叠键盘、一个遥控器和遥控接收器，一个或几个步进电机和相应驱动，上述电路由一个单片机控制。”专利说明书记载“在面板上有按头、胸、腹部位排列的五个靶位，在每个靶位内装有靶标。”大易工贸公司的被诉侵权产品的对应技术特征为九个靶标，分别为左头打击部位、右头打击部位、左臂打击部位、右臂打击部位、左肋打击部位、右肋打击部位、腹部击打部位、左胯击打部位、右胯击打部位。张强以大易工贸公司构成侵权为由提起本案诉讼。

山东省烟台市中级人民法院一审认为：本案专利权利要求1技术特征“该训练器包括五个靶标”与被诉侵权产品对应的技术特征“九个靶标”不同，张强在申请专利时应当知道靶标的数量是可以变动的，但仍然将靶标定位五个，现有主张被诉侵权产品“九个靶标”的技术特征与其权利要求中“五个靶标”的技术特征等同，不予支持。山东省高院二审维持一审判决。张强不服，向最高院申请再审。最高院在裁定书中指出，划分权利要求的技术特征时，一般应把能够实现一种相对独立技术功能的技术单元作为一个技术特征，不宜把实现不同技术功能的多个技术单元划定为一个技术特征。

拳击训练器：权利要求——五个靶位；被诉侵权产品——九个靶位最高院审查认为：本案专利和被诉侵权产品的靶标数量虽然不同，但是由于本案专利的每一个靶标在击打时单独发挥作用，因此不能将五个靶标作为一个技术特征来考虑，而应当将其分解为头部靶标、腹部靶标、腰部靶标来考虑。被诉侵权产品包含了头部靶标和腹部靶标，其胯部靶标与本案专利的腰部靶标在功能效果上是等同的，因此应当认定被诉侵权技术方案包含本专利五个靶标的相同或者等同技术特征。

一审法院认为本案专利“五个靶标”的技术特征与被诉侵权产品“九个靶标”的技术特征不等同，适用法律错误。

虽然因被诉侵权产品缺少本案专利的其他技术特征而未落入本案专利权保护范围，对上述技术特征的重新划分未能改变原判决结果，最高院在本案中提出的依据技术功能而非文字表述来划分权利要求技术特征的方法对于专利侵权案件的审理具有积极意义。

解释原则1.专利权有效原则（专利权推定有效原则）在权利人主张的专利权未被宣告无效前，其权利应予保护，而不得以该专利权不符合专利法相关授权条件、应予无效为由作出裁判。在专利侵权诉讼中，被控侵权人以“该专利不符合专利法相关授权条件应予无效为由”进行抗辩，法院无权审理专利无效事由。职权分离主义，即专利侵权诉讼的审判权由有管辖权的法院行使，宣告专利权无效的权利属于专利复审委员会，专利侵权诉讼属于民事诉讼，而专利无效属于行政审查程序。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条

人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。上述司法解释针对是否终止审理，给出了原则性和例外性的规定，但总的来说，赋予法官一定程度的自由裁量权。司法实践中，若法官认为专利无效的抗辩理由能够影响到专利权的稳定性，可以像被告释明，若被告不向专利复审委员会提出无效宣告请求，法官基于“专利权有效原则”继续审理，不得以该专利权不符合专利法相关授权条件、应予无效为由作出裁判。2.折衷原则

解释权利要求时，应当以权利要求记载的技术内容为准，根据说明书及附图、现有技术、专利对现有技术所做的贡献等因素合理确定专利权保护范围;既不能将专利权保护范围拘泥于权利要求书的字面含义,也不能将专利权保护范围扩展到所属技术领域的普通技术人员在专利申请日前通过阅读说明书及附图后需要经过创造性劳动才能联想到的内容。

《欧洲专利公约》69“欧洲专利的保护范围由权利要求确定，但是说明书和附图应当用于解释权利要求”——制约与平衡

对权利要求的范围采取折衷解释原则，已经成为我国立法者和专利界的共识，也就是介于两极之间寻找平衡点。

解释权利要求的过程，其实就是理解发明创造的实质内容的过程，只有通过全面阅读说明书和附图，才能准确理解发明技术方案。

3.全部技术特征原则（整体原则）

将权利要求中记载的全部技术特征所表达的技术内容作为一个整体方案对待，记载在前序部分的技术特征和记载在特征部分的技术特征，对于限定保护范围具有相同的作用。

例2仁达建材厂诉新益公司专利侵权纠纷案

权利要求1中记载“至少二层布”的技术特征

二审法院认为：虽然被控侵权产品与专利权利要求书载明的必要技术特征存在玻璃纤维布层数的差别，但是这种差别与化合物和组合物的等数值范围的限定不同，它只是数量的替换，并没有引起产品的本质变化。

最高院认为：由于本案专利权利要求书在叙述玻璃纤维布层数时，明确使用了‘至少二层以上’这种界限非常清楚的限定词，说明书亦明确记载玻璃纤维布筒的套叠层‘可以少到仅两层’，故在解释权利要求时，不应突破这一明确的限定条件。应当认为，本领域的普通技术人员通过阅读权利要求和说明书，无法联想到仅含有一层玻璃纤维布或者不含玻璃纤维布仍然能实现发明目的，故仅含有一层玻璃纤维布或者不含玻璃纤维布的结构应被排除在专利权保护范围之外。否则，就等于从独立权利要求中删去了‘至少二层以上’，导致专利权保护范围不合理扩大，有损社会公众的利益。最高院明确表示：凡是专利权人写在独立权利要求的技术特征，都是必要技术特征，都不应被忽略，而均应纳入技术特征对比之列。本院不赞成轻率地借鉴适用所谓的“多余指定原则”。最高院的上述表态，可以为如何看待权利要求中的技术特征是否“必要”画上了句号，也终结了司法实践中队“多余指定原则”的适用与依赖。发明、实用新型专利权的侵权判定全部特征逐一比对30判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征，并以权利要求中记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案所对应的全部技术特征逐一进行比较。这一条款规定了全面覆盖原则，同时上述原则也是判断被控侵权产品或方法是否落入专利权保护范围的重要规则。31被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个或多个技术特征，或有一个或一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权保护范围。这一条款规定了等同原则，其源于美国的判例法，属于英美法系中的“法官造法”，在我国司法实践中已经得到广泛的应用。发明专利与实用新型专利侵权举证

全面覆盖原则与等同原则的关系例3山东省高院（2003）鲁民三终字第5号民事判决书全面覆盖原则与等同原则分离，先判断是否属于全面覆盖，而后再判断是否适用等同侵权。随着侵权理论和审判实践的发展，对全面覆盖和等同原则的态度也渐渐发生变化。在福建多棱钢公司与启东八棱钢丸公司专利侵权案中，最高院认为：根据专利侵权判定的全面覆盖原则，被诉侵权技术方法的技术特征与权利要求全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上的技术特征不相同也不等同，都应当认定没有落入专利权的保护范围。即使被控侵权方法的选材和涉案专利技术的选材相同，但缺少其他技术特征，也不能认定落入涉案专利的保护范围。最高院以司法判例的形式明确了全面覆盖原则不仅适用于相同侵权，亦同样适用于等同侵权。在专利侵权诉讼中：根据专利权利要求确定其保护范围

准确界定被控侵权产品或者方法的技术特征将被控侵权产品或者方法的技术特征与专利权保护范围进行对比，以判断被控侵权产品或者方法是否落入专利权的保护范围，即“全面覆盖，一一对应”（当权利人和被诉侵权人均有专利权时，一般不能将双方专利产品进行比较，也不能将双方专利的权利要求进行比对。只能以被控侵权产品或者方法的技术特征语言专利权的保护范围进行对比，以判断被控侵权产品或者方法是否落入专利权的保护范围）

34对产品发明或者实用新型进行专利侵权判定比对，一般不考虑被诉侵权技术方案与专利技术是否为相同技术领域。相同侵权（字面侵权）35相同侵权，即文字含义上的侵权，是指被诉侵权技术方案包含了与权利要求记载的全部技术特征相同的对应技术特征。判断相同侵权可以借用新颖性的概念，具体讲，可以讲被控侵权的而产品或者方法看成是一份对比文献，一次来判断专利权利要求是否具备新颖性。若结论是具备新颖性，则相同侵权不成立；反之，构成相同侵权。相同侵权的几种情形：1全部技术特征完全相同，即被控侵权技术方案与专利权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应并且相同，或者二者虽然在文字表述上存在一定区别，但经过一一比对，所属区别仅仅是文字表述的不同，其技术内容完全一致。2被控侵权技术方案的技术特征为下位概念。3.被控侵权技术方案在专利权利要求的基础上增加了其他技术特征。下位概念侵权36当权利要求中记载的技术特征采用上位概念特征，而被诉侵权技术方案的相应技术特征采用的是相应的下位概念特征时，则被诉侵权技术方案落入专利权保护范围。下位概念侵权包括：1被诉侵权技术方案的相应技术特征采用的是权利要求中记载的上位概念技术特征的相应下位概念特征；2被控侵权技术方案采用的具体实施方式与专利说明书中用于支持权利要求中该上位概念的具体实施方式完全相同。例如：“皮带传动”是平皮带、三角皮带和齿形皮带传动等的上位概念。技术特征增加或减少或变劣是对侵权判定的影响？全面覆盖原则：如果被诉侵权技术方案在包含了与权利要求中记载的全部技术特征相同的对应技术特征的基础上又增加了新的技术特征，不管增加的技术特征本身或与其他技术特征结合产生什么功能和效果，均属于相同侵权，仍然落入专利权保护范围。特殊情况：1.组合物的封闭式权利要求2.从属专利新增技术特征的侵权

37被诉侵权技术方案在包含了权利要求中的全部技术特征的基础上，又增加了新的技术特征的，仍然落入专利权保护范围。

但是，如果权利要求中的文字表述已将增加的新的技术特征排除在外，则不应当认为被诉侵权技术方案落入权利要求的保护范围。例4北京市高院2009高民终字第4721号民事判决书

“防火隔热卷帘用耐火纤维复合卷帘及其应用”发明专利侵权纠纷案

涉案专利权利要求1为“一种防火隔热卷帘耐火纤维复合卷帘面，其中所说的帘面由多层耐火纤维制品复合缝制而成，其特征在于所说的帘面包括中间植有增强用耐高温的不锈钢丝或者不锈钢丝绳的耐火纤维毯夹芯，由耐火纤维纱线织成的用于两面固定该夹芯的耐火纤维布以及位于其中的金属铝箔层。”

被告认为：被控侵权产品的结构与涉案专利技术特征不相同，除材料构成、功能效果不同外，还多了一层媒矸石纤维毡，未落入涉案专利保护范围。

二审法院认为：根据专利法的有关规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。涉案专利的必要技术特征为：1.一种防火隔热卷帘耐火纤维复合卷帘面，2.帘面由多层耐火纤维制品复合缝制而成，3.帘面包括中间植有增强用耐高温的不锈钢丝或者不锈钢丝绳的耐火纤维毯夹芯，4.由耐火纤维纱线织成的用于两面固定该夹芯的耐火纤维布，5.位于固定夹芯的耐火纤维布中的金属铝箔层。涉案被控侵权的防火卷帘产品的帘面与涉案专利相比，区别技术特征在于被控侵权产品的不锈钢丝绳在耐火纤维毯的一侧，而涉案专利的钢丝绳植在耐火纤维毯夹芯中间。但是帘面中加入钢丝绳系起增强作用，其位置的改变不影响其技术效果的实现。因此，被控侵权产品的上述特征属于与涉案专利权利要求中所记载的技术特征等同的技术特征。故被控侵权产品落入涉案专利的保护范围，构成侵权。此外，尽管被控侵权产品比涉案专利权利要求1多了一层纤维毡，但涉案专利权利要求1的全部技术特征均体现在被控侵权产品上，故被控侵权产品依然落入涉案专利的保护范围。例5最高院2009民申字第1562号民事裁定书

（申请再审人薛胜国与被申请人赵相民、赵章仁实用新型专利侵权纠纷案）

存在以下不同：驱动电机不同。涉案专利仅有驱动电机，由驱动电机的动力轴输出动力，被控侵权产品则在驱动电机上增加了减速器，经减速器输出动力。

二审法院认为：不相同也不等同，理由：均为驱动电机，但被控侵权产品是带有减速器的驱动电机，作业原理明显不同，不能作为技术特征等同的认定。

最高院认为：被控侵权产品只是在专利的驱动电机上增加了一个减速器，驱动电机通过减速器驱动输送搅龙。属于在专利技术特征的基础上增加了一个具体的技术特征，二者的该两项对应技术特征仍属等同，二审法院以被控侵权产品系带有减速器的驱动电机，与专利作业原理不同而认定不构成等同技术特征，错误的适用了专利侵权技术特征比对的方法。

被控侵权产品在专利必要技术特征的基础上，增加了一个或者一个以上的非必要技术特征，以达到与专利必要技术特征不同的目的，但是实施其技术后的功效若是完全相同的，仍构成侵权。例6最高院2008民提字第83号民事判决书

（申请再审人张建华与被申请人直连公司、二审上诉人高联公司侵犯实用新型专利权纠纷案）

直连公司拥有A和B两项实用新型专利。张建华曾在直连公司工作，参与断流器、阻旋器的安装维修，离开直连公司之后随即成立了高联公司。2002年8月，直连公司以张建华、高联公司生产、销售的缓冲器和分气器侵权其涉案专利为由，相辽宁沈阳市中级人民法院提起诉讼。

经对比，断流器专利与被控侵权的缓冲器的技术特征存在以下不同：被控侵权产品没有专利的环绕螺纹导向板；被控侵权产品的呼吸装置为逆止排气阀，只能呼气不能吸气。阻旋器专利与被控侵权的分气器的技术特征不同在于，被控侵权产品没有阻隔板和止旋板，但设有集气罩。

一审法院认为：逆止排气阀与断流器专利的呼吸装置相比，是变劣的技术特征。被控侵权的分气器没有止旋板，仅靠水流与回水管壁摩擦阻旋的效果不如止旋板的阻旋效果好，同样是对阻旋器专利相应技术特征的变劣。由于专利技术已为社会公知，张建华又在直连公司工作，其很容易省略专利中的必要技术特征，而正是由于其省略了这些必要技术特征，导致被控侵权技术方案的性能、效果变劣，故被控侵权技术方案落入专利权保护范围，张建华和高联公司构成专利侵权。

二审法院认同一审法院有关被控侵权产品属于改劣方案并构成等同侵权的认定。

最高院再审认为：如果被控侵权技术方案缺少专利权利要求记载的一个或者一个以上的技术特征，或者被控侵权技术方案由一个或者一个以上的技术特征与专利权利要求记载的相应的技术特征不相同也不等同，人民法院应当认定被控侵权技术方案没有落入专利权的保护范围。被控侵权技术方案是否因缺少某项专利技术特征而导致技术效果变劣，不是专利侵权判定时应当考虑的因素。因此，认为被控侵权产品未落入专利权的保护范围，张建华和高联公司不构成侵权。

专利侵权判定应当坚持全部技术特征原则，变劣的技术方案如果缺失专利技术方案的某个技术特征或者相应的技术特征不相同也不等同，则不应认定构成侵权。

Reason

因缺少某些技术特征而带来的一定的功能缺失或者技术变劣，则应当认定被控侵权技术方案已经与专利权利要求有了明显区别，不会对专利权人的合法权益造成实质性损害，不应认定这种变劣发明侵犯了专利权。

《专利法》51一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。

从属专利-在专利权利要求的基础上增加了其他技术特征的被控侵权技术方案可能因为具备新颖性和创造性被授予专利权，在后获得专利权的发明或者实用新型是对在先发明或者实用新型的改进，在后专利的某项权利要求记载了在先专利某项权利要求中记载的全部技术特征，此外又增加了另外的技术特征的，在后专利属于从属专利。实施从属专利落入在先专利保护范围，故实施从属专利应当经过在先专利权人的同意。

高质量的从属专利-------交叉许可

Cree与晶电签全球LED芯片专利交叉许可协议

根据协议条款，双方将获得对方的氮化物LED芯片专利许可，并授予对方部分非氮化物LED芯片专利权。在协议期限，科锐将从晶电获得授权费和特许费。

“此次专利授权协议的签署将帮助我们加速研发创新。此外，这也清楚地表明了我们LED芯片专利实力以及我们希望进一步推动LED照明市场增长的期望”，晶电董事长李秉杰说道，“通过与克里这个交叉许可协议，晶电能够提供LED芯片在世界各地，最终惠及我们的客户。”

化学领域：开放式的组合物权利要求和封闭式组合物的权利要求开放式：包括、包含、含有封闭式：由……组成、由……构成实质审查中获得授权的难度不同，那么权利人能否主张其封闭式权利要求并未排除其他未限定的组成部分？Reason1.违背社会公众根据《专利审查指南》和权利要求的用于对封闭式权利要求做出的解释。2.在具有充分的机会主张更宽保护范围的权利要求而没有这么做的专利权人与社会公众之间，应当由专利权人承担未能为其发明或者实用新型确定更有利的权利要求表达方式的代价。典型案例：例7最高院2012民提字第10号民事判决书（注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁）组合物的封闭式权利要求

38对于组合物的封闭式权利要求，被诉侵权技术方案在包含权利要求中的全部技术特征的基础上，又增加了新的技术特征的，则不落入专利权保护范围。但是，被诉侵权技术方案中新增加的技术特征对组合物的性质和技术效果未产生实质性影响或该特征属于不可避免的常规数量杂质的情况除外。等同侵权41在专利侵权判定中，在相同侵权不成立的情况下，应当判断是否构成等同侵权。完整的专利侵权判定过程包括两个环节：先是相同侵权的判定，若不成立，再判定是否构成等同侵权。等同侵权是相同侵权的补充，其主要考虑的是不拘泥于文义解释的前提下保护专利权人的合法利益，避免他人仅对专利权利要求的技术特征稍作非实质性的改变或者替换即可逃避专利侵权的责任。42、等同侵权，是指被诉侵权技术方案有一个或者一个以上技术特征与权利要求中的相应技术特征从字面上看不相同，但是属于等同特征，应当认定被诉侵权技术方案落入专利权保护范围。

不管是相同侵权还是等同侵权都应该满足全部技术特征原则。例8最高院（2005）民三提字第1号，民事判决书最高院推翻了一审、二审构成等同侵权的判定，否定了多余指定原则。例9最高院（2009）民提字第83号民事判决书将技术变劣排除在等同侵权认定之外，强化了全部技术特征原则对等同侵权的限制。所谓“等同”，从宏观上看是指专利技术方案和被控侵权技术方案实质相同，从微观上看是指二者之间的差异仅仅在于明显缺乏创造性或无实质性差异的变化或者特征替换，其具体操作可以借鉴新颖性、创造性、以说明书为依据的一些审查思想。

43等同特征，是指与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属技术领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。44、基本相同的手段，一般是指在被诉侵权行为发生日前专利所属技术领域惯常替换的技术特征以及工作原理基本相同的技术特征。

申请日后出现的、工作原理与专利技术特征不同的技术特征，属于被诉侵权行为发生日所属技术领域普通技术人员容易想到的替换特征，可以认定为基本相同的手段。

45、基本相同的功能，是指被诉侵权技术方案中的替换手段所起的作用与权利要求对应技术特征在专利技术方案中所起的作用基本上是相同的。

46、基本相同的效果，一般是指被诉侵权技术方案中的替换手段所达到的效果与权利要求对应技术特征的技术效果无实质性差异。

被诉侵权技术方案中的替换手段相对于权利要求对应技术特征在技术效果上不属于明显提高或者降低的，应当认为属于无实质性差异。

47、无需经过创造性劳动就能够想到，即对所属技术领域的普通技术人员而言，被诉侵权技术方案中替换手段与权利要求对应技术特征相互替换是显而易见的。

例10

2002年最高院在宁波市东方机芯总厂诉江阴金陵五金制品有限公司侵犯专利权纠纷中首次适用等同原则判定专利侵权成立，并具体针对导向板和防震限位板深入分析了何为基本相同的手段、基本相同的功能、基本相同的效果。被控侵权的产品和方法专利相比，在工作原理、方法方式一样的，导向板和防震限位板这两个重要零件的主要工作面的结构形状是相似的，二者技术特征的不同之处，对于具有机械专业知识的普通技术人员而言，无需通过创造性的劳动就能实现，据此可以认定二者在技术手段上基本相同。专利中的导向板和被控侵权产品中的防震限位板这两个重要零件的主要功能基本一致，可以认为二者所要实现的功能基本相同。特别是当把被控侵权产品中的防震限位板与工件拖板作为一个整体来看时，其功能与专利中的导向板并无实质性差异。被控侵权产品将工件固定在工件拖板上，而不固定在防震限位板上，相对于专利中将工件固定在导向板上来说，不利于削弱工件的加工震动。专利中导向板具有工件支撑功能，有利于削弱工件的加工振动，提高加工质量，但并非被控侵权产品中的防震限位板不具有减震效果或者减震效果不同。据此，可以认为二者所要达到的技术效果也基本相同。因此，被控侵权产品以将专利中固定工件和导向为一体的导向板一个技术特征，分解成分别进行固定工件和导向的防震限位板和工件拖板两个技术特征相替换，属于与专利权利要求中的必要技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果的等同物，落入机芯总厂专利权的保护范围，构成侵犯专利权。例112005年，最高院在大连仁达新型墙体建材厂诉大连新益建材有限公司专利侵权纠纷案中再次适用等同原则。等同特征三步法判定1对比两个技术方案，获得区别技术特征。判断是否构成等同侵权，一般方法是在全部技术特征原则下将被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，如果经对比发现被诉侵权技术方案对应的一项或者多项技术特征不同于权利要求记载的技术特征，这些技术特征被称为区别技术特征。2判断三个“基本相同”。将区别技术特征和权利要求中对应的技术特征相对比，分析其是否属于“以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果”。应当注意：在技术手段基本相同的情况下，可以进一步验证其实现的功能和达到的效果是否相同，而如果技术手段不一致或者不构成“基本相同”，则一般无需进一步考虑功能和效果是否基本相同。（48四个方面的依次判断：对手段、功能、效果以及是否需要创造性劳动应当依次进行判断）3判断显而易见性。判断显而易见性的主体应该是本领域普通技术人员，本领域普通技术人员对相关的“三个基本相同”的替换应该是无需经过创造性劳动就能够联想到。若本领域的普通技术人员能够轻易完成这种替换，则应属显而易见。进而构成等同侵权；反之，则为非显而易见的替换，不构成等同侵权。基本相同的手段，只要求两种手段的工作原理相同，不要求它们的具体实现细节一模一样，类似于公知常识的认定，是指两者的差异属于所属技术领域中的普通技术人员能轻易实现的内容，或者所属技术领域中的普通技术人员发现争议就能联想到的替换方式。（例12

北京市高院2009高民终字第4721号民事判决书）基本相同的功能，对于功能的认定，应当结合专利说明书和附图记载的内容以及被控侵权技术方案的技术原理，判断相应技术手段在被控侵权技术方案与专利权利要求中所发挥的作用是什么，究竟实现哪种具体的功能。例13最高院（2013）民提字第225号民事判决书浙江乐雪儿家居用品有限公司与陈顺弟、何建华、温士丹侵犯发明专利权纠纷提审民事判决书对于两处争议步骤顺序的等同判断得出了不同结论。2.关于步骤互换是否构成等同侵权问题。方法发明专利的权利要求是包括有时间过程的活动，如制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法等权利要求。涉及产品制造方法的发明专利通常是通过方法步骤的组合以及一定的步骤顺序来实现的。方法专利的步骤顺序是否对专利权的保护范围起到限定作用，从而导致在步骤互换中限制等同原则的适用，关键要看这些步骤是否必须以特定的顺序实施以及这种互换是否会带来技术功能或者技术效果上的实质性差异。具体到本案中，涉案专利权利要求1的第6步是对热水袋口部与螺纹塞座复合层进行热粘合的步骤；第7步是对热水袋袋体进行修边的步骤。被诉侵权方法采取的步骤是先对热水袋袋体进行修边，而后对热水袋口部与螺纹塞座复合层进行热粘合。乐雪儿公司主张按此步骤加工可以节省后续步骤中被加工产品所占用的空间，利于快速加工和提高加工精度，并能够使产品直接进入检测工序。本院认为，从被诉侵权方法此前的加工步骤来看，其已在第4步中对高频热粘合后的热水袋进行了裁剪，此时修边的主要目的是为了使热水袋好看，接近成品，其减少空间的作用非常有限，而且多余边角料的存在不会干扰塞座的粘合，对塞座粘合不会产生实质性影响，因而这两个步骤的实施不具有先后顺序的唯一对应性，先修边还是先进行热粘合对于整个技术方案的实现没有实质性影响，且这两个步骤的互换在技术功能和技术效果上也没有产生实质性的差异，故被诉侵权方法调换后的步骤与涉案专利权利要求1的第6、7步属于相等同的技术特征。涉案专利权利要求1的第10步是将密封垫片和螺纹塞盖互相装配后旋入螺纹塞座中；第11步是充气试压检验。被诉侵权方法采用的是先充气试压检验，后将密封垫片和螺纹塞盖互相装配后旋入螺纹塞座的步骤。乐雪儿公司主张这种步骤互换所带来的效果是，不需要将螺纹塞座安装好后再取下来进行充气检测，因而可以节省时间，保证检测质量。本院认为，对热水袋进行充气试压检验，需要通过热水袋的口部进行。按照涉案专利权利要求1的第10、11步的步骤进行操作，在进行充气试压检验前，必须要从螺纹塞座中旋下螺纹塞盖后方能进行，与被诉侵权方法所采取的先试压检验后再装配螺纹塞盖的步骤相比，这种操作步骤实质上是增加了充气试压检验的操作环节，导致操作时间延长，效率降低。故将第10、11步的步骤调换后，确实产生了如乐雪儿公司主张的减少操作环节、节约时间、提高效率的技术效果，因此这种步骤互换所产生的技术效果上的差异是实质性的，调换后的步骤与涉案专利权利要求1的第10、11步不构成等同技术特征。陈顺弟主张，涉案专利说明书已经记载了步骤10、11的顺序可以调换，权利要求1并未排除说明书中记载的这一技术方案，因此调换步骤的技术方案应当纳入涉案专利权的保护范围，对本案不应适用捐献原则。本院认为，准确确定专利权的保护范围不仅是为专利权人提供有效法律保护的需要，也是尊重权利要求的公示和划界作用，维护社会公众信赖利益的需要。在权利要求解释中确立捐献原则，就是对专利的保护功能和公示功能进行利益衡量的产物。该规则的含义是，对于在专利说明书中记载而未反映在权利要求中的技术方案，不能包括在权利要求的保护范围之内。对于在说明书中披露而未写入权利要求的技术方案，如果不适用捐献原则，虽然对专利权人的保护是较为充分的，但这一方面会给专利申请人规避对较宽范围的权利要求的审查提供便利，另一方面会降低权利要求的划界作用，使专利权保护范围的确定成为一件过于灵活和不确定的事情，增加了公众预测专利权保护范围的难度，不利于专利公示作用的发挥以及公众利益的维护。因此，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》在第五条中规定：“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。”该司法解释从2010年1月1日起施行，本案被诉侵权行为发生在2010年9月，故该解释的上述规定能够适用于本案。按照上述条文的规定，如果本领域技术人员通过阅读说明书可以理解披露但未要求保护的技术方案是被专利权人作为权利要求中技术特征的另一种选择而被特定化，则这种技术方案就视为捐献给社会。本案中的情形正是如此。涉案专利说明书在第3页中明确记载了第10、11步的步骤可以调换，而这一调换后的步骤并未体现在权利要求中，因此调换后的步骤不能纳入涉案专利权的保护范围，乐雪儿公司关于第10、11步的步骤调换方案应适用捐献原则的主张依法有据，本院予以支持。捐献原则56对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未概括的技术方案，应视为专利权人放弃了该技术方案。专利权人以等同侵权为由主张专利权保护范围包括该技术方案的，不予支持。

被诉侵权技术方案属于说明书中明确排除的技术方案，专利权人主张构成等同侵权的，不予支持。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》5“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入到专利权保护范围的，人民法院不予支持。”

例14广东省高院（2013）粤高法民三终字第615号民事判决书广东美的制冷设备有限公司与珠海格力电器股份有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案：“可拆装”与“不可拆卸”。57对被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求中的技术特征是否等同进行判断时，被诉侵权人可以专利权人对该等同特征已经放弃、应当禁止其反悔为由进行抗辩。禁止反悔，是指在专利授权或者无效程序中，专利申请人或专利权人通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述的方式，对权利要求的保护范围作了限制或者部分放弃，从而在侵犯专利权诉讼中，在确定是否构成等同侵权时，禁止专利申请人或专利权人将已放弃的内容重新纳入专利权保护范围。例15最高院（2009）民提字第20号民事判决书澳诺（中国）制药有限公司诉湖北午时药业股份有限公司侵犯发明专利权纠纷案例16北京市高院（2005）高民终字第1262号民事判决书解文武诉青岛海尔通信有限公司专利侵权案1《中华人民共和国民事诉讼法》63证据包括：(一)当事人的陈述；(二)书证；(三)物证；(四)视听资料；(五)电子数据；(六)证人证言；(七)鉴定意见；(八)勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。2最高院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》短信、微博、网聊记录等可作证据3最高院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》27判断数个证据的效力应当注意以下几种情况：１、物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言。２、证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言。３、原始证据的证明力大于传来证据。４、对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等进行综合分析。专利无效阶段的证据（真实性、合法性、关联性）1.发票或收据：在申请日前购买相关产品的发票或者收据，