交易磋商与合同的订立

第七章

交易磋商与合同的订立交易磋商的形式和内容交易磋商基本环节介绍(订立合同的法律步骤)合同订立(合同成立的时间与合同生效的要件)书面合同的签订第一节交易磋商的形式和内容

一、交易磋商的形式和内容1、交易磋商(BusinessNegotiation)是指进出口买卖双方为达成买卖合同而对各项交易条件进行协商。

《联合国国际货物销售合同公约》对于交易磋商的流程及其要求进行了统一规范。使人们进出口交易及其订立国际货物买卖合同有规可循。2、进出口交易磋商的形式：

A口头形式

B书面形式（信件、电报、电传、传真、电子邮件等）说明：如果通过传真或电子邮件达成交易，有关当事人必须以信函补寄正本文件或另行签定合同书，以掌握合同成立的可靠证据。3、交易磋商的内容（1）主要交易内容货物的品质、数量、包装、价格、交货和支付条件（2）其他交易内容检验、索赔、不可抗力和仲裁等4、一般交易条件generaltermsandconditions（1）定义：是指由出口商为出售或进口商为购买货物而拟订的对每笔交易都适用的一套共性的交易条件。（2）我国出口企业所拟订的一般交易条件包括的内容：

A、有关预防和处理争议的条件

B、有关主要交易条件的补充说明

C、个别的主要交易条件（3）使用方式进口商或出口商为节省谈判时间,简化交易,往往将一般交易条件在自行设计和印刷的销售合同或购货合同的背面或格式正面的下部。即在格式合同中体现.一.交易磋商的一般程序1询盘Enquiries

2发盘3还盘CounterOffer

4接受5签署书面合同邀约承诺法律意义达成合同AcceptanceOffer必不可少的环节第二节交易磋商基本环节介绍二、交易磋商的一般程序概要介绍(一)询盘enquiry（又叫询价、邀请发盘）是指买方为了购买或卖方为了销售货物而向对方提出有关交易条件的询问。

1、询盘对于询盘人和被询盘人均无法律上的约束力，而且不是交易磋商的必经步骤。

2、询盘采用的主要词句：

Pleaseadvise、quote、offer……..(二)发盘offer

是买方或卖方向对方提出各项交易条件，并愿意按照这些条件达成交易、订立合同的一种肯定的表示。

1、卖方发盘，称为售货发盘sellingoffer;

买方发盘，称为购货发盘（递盘）buyingoffer(三)还盘counter-offer

又称还价，是受盘人对发盘内容不完全同意而提出修改或变更的表示。还盘既是受盘人对发盘的拒绝，也是受盘人以发盘人的地位所提出的新发盘。

1、一笔交易有时不经过发盘即可达成，有时要经过还盘，甚至往返多次的还盘才能达成。

2、进行还盘时，可用“还盘”术语，但一般仅将不同条件的内容通知对方，即意味着还盘。(四)接受acceptance

是买方或卖方同意对方在发盘中提出的各项交易条件，并愿按这些条件与对方达成交易、订立合同的一种肯定的表示。

1、一方的发盘经另一方接受，交易即告达成，合同即告订立；双方就应分别履行其所承担的合同义务。2、在实际业务中，受盘人向发盘人表示接受时一般不需重复列出双方协商一致的各项交易条件。但有时由于交易磋商延续时间延续的时间较长，双方交换的函电较多时，受盘人可在表示接受时，将双方最后商定的各项交易条件一一列出。

3、表示接受的术语：

accept,agree,confirm……(五)签署书面合同1、询盘和还盘并不是每笔交易磋商必不可少的环节，而发盘和接受是达成交易不可缺少的两个基本环节。2、发盘在其有效期内，发盘人不得任意撤消或修改其内容。发盘人一经对方在有效期内表示接受，发盘人将受其约束，并承担按发盘条件与对方订立合同的法律责任。（邀约）

3、发盘一般采用的术语：

offer,firmoffer,quote,supply,bid……..第三节合同订立一、关于发盘（一）发盘的定义和构成发盘的必备条件1、发盘的定义向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。2、构成有效发盘的条件（1）应向一个或一个以上特定的人提出（2）内容必须十分确定（3）必须表明发盘人对其发盘一旦被接受即受约束的意思（4）传达到受盘人

一项订立合同的建议“如果写明货物，并且明示或暗示地规定数量和价格或如何确定数量和价格，即为十分确定”。按此规定，一项订约建议只要列明货物、数量和价格三项条件，即可被认为其内容“十分确定”。（三）发盘的撤回是指发盘人将尚未被受盘人收到的发盘予以撤消的行为。1、一项发价，即使是不可撤消的，得予撤回，如果撤回通知于发价送达被发价人之前或同时，送达被发价人。2、在实际业务中，发盘的撤回只有在使用信件或电报向国外发盘时，方可适用。如果发盘系使用电传或电子邮件等方式，则不存在撤回发盘的可能性。（四）发盘的撤消是指发盘人将已经为发盘人收到的发盘予以撤消的行为。各国法律对已送达受盘人的发盘是否可以撤消的规定：1、大陆法：发盘原则上对发盘人有约束力。一项发盘一经送达受盘人，即生效后，就不得撤消，除非发盘人在发盘中注明不受约束。2、英美法（传统观点）：发盘在被接受之前得予撤消。3、美国：由商人签署的买卖货物的书面发盘，并保证在一定时间内不可撤消的，即使没有对价，该发盘在规定的时间内不可撤消，如未规定时间，在合理时间内不可撤消。4、公约：如果撤消的通知在受盘人发出接受通知前送达受盘人，可予撤消。但下列情况下，发盘不能撤消。（1）发盘是在已规定有效期或以其他方式表明为不可撤消；（2）如受盘人有理由信赖该项发盘是不可撤消的，并已本着对该发盘的信赖采取了行动。发盘的撤回与撤销不同点是什么？公约规定，未生效之前，可撤回不得撤销的发盘：规定有效期；受盘人有理由信赖该发盘是不得撤销的，且采取了行动。1．撤回2．撤销在未接受之前，可以撤销，如果撤销通知在受盘人发出接受通知前送达受盘人；（五）发盘的终止是指发盘法律效力的消失。发盘终止的原因：1、在有效期内未被接受而过时；2、被受盘人拒绝或还盘；3、发盘人在受盘人作出接受前对发盘进行了有效的撤消；4、法律的适用。(发生不可抗力事件,发盘人或受盘人在发盘被接受前丧失行为能力)（六）区分发盘与发盘邀请不同时具备发盘的四项条件（特别是“表明订立合同的意旨”和“内容十分确定”两项条件），只能视为发盘邀请而不能视为发盘。二、关于接受（一）接受的定义和构成接受的条件1、接受的定义被发价人声明或作出其他行为表示同意一项发价，即是接受。缄默或不行动本身不等于接受。2、构成接受的四个条件A、接受必须由特定的受盘人作出B、接受必须表示出来C、接受必须在发盘的有效期内传达到发盘人D、接受必须与发盘相符（二）在用信件或电报等方式进行磋商时，各国对接受生效时间的规定：

1、英美法：采用投邮生效的原则（1）如发盘规定须作出接受的时间：当信件投邮或电报交发，接受即告生效。即使接受的函电在邮递过程中延误或遗失，也不影响合同成立。

（2）如发盘中规定接受必须于有效期内传达到发盘人，则接受的函电传达到发盘人时，接受方能生效。2、大陆法：采用到达生效的原则表示接受的函电必须在发盘有效期内到达发盘人，接受才生效。3、公约：采用到达生效的原则。4、我国：根据我国合同法，我国也采用到达生效的原则。注意：接受必须与发盘相符在外贸实际业务中，受盘人在表示接受时，往往对发盘作出某些添加、限制或其他更改。公约将接受中对发盘的条件所作的更改分为：

A、实质性变更（构成一项新的发盘）如对货物的价格、付款、质量和数量、交货时间和地点、赔偿责任范围、解决争端的添加、限制或更改等。B、非实质性变更（除发盘人及时向受盘人表示反对其间的差异外，仍构成接受，合同得以成立，并且合同的条件以该项发盘的条件以及在接受中所载的变更为准。如要求提供重量单、装箱单、商检证等单据，要求增加提供装船样品或某些单据的份数，要求分两批装运等。（三）逾期接受如果接受通知超过发盘规定的有效期限，或发盘未具体规定有效期限而超过合理时间才传达到发盘人，这就成为一项逾期接受。公约对逾期接受处理的规定：1、如果发盘人于收到逾期接受后，毫不迟延地通知受盘人，确认其为有效，则该逾期接受仍有接受的效力；2、一项逾期接受，从它使用的信件或其他书面文件表明，在传递正常的情况下，本能及时送达发盘人，由于出现传递不正常的情况而造成了延误，这种逾期接受仍可被认为是有效的，除非发盘人毫不延迟地用口头或书面形式通知受盘人，他认为他的发盘已经失效。（四）接受的撤回接受于表示同意的通知送达发盘人时生效。因此，在接受通知送达发盘人之前，受盘人可随时撤回接受，即阻止接受生效，但以撤回通知先于接受或与接受通知同时到达发盘人为限。接受通知一经到达发盘人即不能撤消。第四节书面合同的签订一、签订书面合同的意义

《公约》规定：销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括证人在内的任何方法证明。（我国加入公约时对该条款作了保留。）在外贸实践中，签定书面合同的意义：（一）合同成立的证据；（二）合同生效的条件；（三）合同履行的依据。二、种类和基本内容1、种类⑴买卖合同(SalesContract)，指货物买卖的正式合同，它所包括的条款详细、内容齐全，适用于大宗商品的交易。买卖合同又分为购货合同(PurchaseContract)和销售合同(SalesContract)，前者由买方制定，后者由卖方制定。⑵销售确认书（SalesConfirmation），是一种简化的合同形式，但在法律上与买卖合同具有同等的效力。一般适用于中小额商品交易。同样按制订者的不同分为销售确认书(Sales

Confirmation)和购货确认书(PurchaseConfirmation)。(3)协议(4)备忘录(5)意向书(6)定单和委托订购单(7)标准合同2、书面合同的基本内容(1)约首约首部分的内容包括合同的名称、编号、签约日期和地点、买卖双方的名称和合同成立的依据等。(2)本文本文是合同的主体，用于规定有关货物买卖的各项交易条件，如品质、质量、包装、价格、装运、支付、保险、商检、索赔、仲裁、不可抗力，等等。(3)约尾约尾指合同的结尾部分，包括合同文字的效力、份数、生效条件、双方签字等内容。案例

上海宏达对外工程承包公司于5月3日以电传请意大利某供应商发盘出售一批钢材。宏达在电传中声明：要求这一发盘是为了计算一项承造一幢大楼的标价和确定是否参加投标之用；宏达必须于5月15日向招标人送交投标书，而开标日期为5月31日。意供应商于5月5日用电传就上述钢材向我发盘。我方据以计算标价，并于5月15日向招标人递交投标书。5月20日供应商因钢材市价上涨，发来电传通知撤销他5月5日的发盘。宏达当即复电表示不同意撤盘。于是，双方为能否撤销发盘发生争执。及至5月31日招标人开标，宏达中标，随即电传通知意供应商宏达接受该商5月5日的发盘。但意商坚持该发盘已于5月20日撤销，合同不能成立。而宏达则认为合同已经成立。对此，双方争执不下，遂协议提交仲裁。试问，如你为仲裁员，将如何裁决?说明理由。分析意见：

如果我是仲裁员，将裁决如下：合同已成立，理由是：(1)意大利与中国均为《联合国国际货物销售合同公约》之缔约国，双方当事人交换的电传也未排除《公约》的适用，因此本案应受《公约》制约；(2)意商发盘是不可撤销的：①我方询盘中已