四川大学法学院本科生行政法课件

第一章行政法学的基本概念第一节行政一、何谓行政◆行政即执行、管理的意思：Execution,ManagementorAdministration行政包括公共行政和私人行政私人行政：私人企业、组织、团体的执行、管理活动国家行政：国家行政机关的行政公共行政公共组织行政：NGONPO行政法学上的行政是指公共行政管制（警察）行为公共行政公务行为援助私人行为：给付行政

行政执法行政法学上的行政行政立法行政司法行政法学上的行政是指行政机关和公务组织为了公共利益而作出的执行和管理行为，它是行政执法、行政立法和行政司法的总称，包括行政管制行为、公务行为和援助私人行为三种类型。二、行政的发展趋势民主与代议制政府议会主权与政府的职能趋势一：议会主权转移为行政主导行政国家行政权包括立法、执法和司法三权趋势二：权力行政向服务行政转变从管制行为到援助私人行为、公务行为的兴起从警察国家到福利国家：政府提供各种社会福利政府绩效考评：ValueForMoney政府服务承诺:ServiceChapter趋势三：全能政府向有限政府转变新公共管理（NPM）：CONTRACTOUT，PRAVITATIONNGO和NPO的发达依法行政原则的限制趋势四：尊重和保障人权人权理念的兴起从强调保护公共利益到强调保护私人利益

是否应当提倡中小学生向赖宁学习？赖宁，英雄少年，四川石棉县人，牺牲时年仅14岁。1988年3月13日，石棉县海子山突然发生山林火灾，为了扑灭山火，挽救山村，保护电视地面卫星接收站的安全，赖宁主动加入了扑火队伍，献出了宝贵的生命。1990年10月13日，江泽民同志发表“向赖宁学习，做社会主义事业接班人”的讲话2004年，北京为贯彻未成年人保护法，将赖宁相片从学校教室中取下《中小学幼儿园安全管理办法》13条规定：学校不得组织学生参加抢险等应当由专业人员或成人从事的活动。趋势五：强调程序正义行政公开和透明告知权利、听取陈述和申辩、听证我国经济社会发展对行政的影响经济快速发展：为行政发展提供了财力，也促使公民权力诉求发生变化财政收入明显增加：服务行政发展社会结构快速变化（单位人变为社会人；农村人口大量转化为城镇人口）：乡镇去留的争论，行政体制的变化，社会自治性增强案例（中国计划生育）人口与计划生育工作的困境农村人口政策外生育率自2004年开始大幅上升名人、富人超生严重出生性别比偏高社会抚养费征收困难根据收入征收社会抚养费出现的法律问题导致困境原因独生子女家庭风险显现的负面影响人口流动带来控制困难惠民措施降低了多生子女的养育成本人权保护对原措施的限制走出困境的措施？赋予乡镇政府强制执行权？取消或减弱惠民措施？独生子女享受更多优惠：如高考加分、享受两份权利？提高“奖励扶助”力度？社会变迁与行政变革从管制型社会向市民社会过渡利用市民社会规则解决计划生育问题：法治、平等、人权等补偿机制与计划生育第二节行政法一、行政法的几种观点◆管理论◆控权论◆平衡论管理论行政法是调整行政关系的法律规范的总称行政法是对国家事务进行管理的工具行政机关是权力主体，行政相对人是义务主体；二者是命令与服从关系权利义务不对等控权论行政国家：控制行政权力行政法是控制行政权力的法行政程序和司法审查是控制行政权力的有效手段平衡论的主要观点行政法既要保障行政管理的有效实施，又要防止公民权利的滥用或违法行使，应在二者间保持平衡行政法调整行政关系和监督行政关系行政要兼顾公正与效率司法审查与行政程序是必要的行政法的几种定义◆调整行政关系的法律规范的总称◆调整行政关系和监督行政关系法律规范的总称◆规范行政权的法律规范的总称：授予、行使和监督◆行政法就是行政程序法和行政救济法二、行政法定义行政法：是关于行使行政权力的组织、行政权力的授予和分工、行政权力的行使，以及对行政权力进行监督并进行救济的法律规范的总称。行政法的特点行政法是创设和规范行政主体的法行政法是授予行政权力和对行政权力进行分工的法行政法是规范行政权力的法行政法是监督行政权力行使的法行政法是对行政权力行使进行法律救济的法三、行政法的内容无法制定统一行政法法典，但有行政处罚法、行政许可法等法典行政法与行政诉讼法行政组织法、行政行为法、行政程序法、行政监督法、行政救济法第三节行政法的法源行政法的法源是指行政法律规范的外部表现形式和根本来源，也称为行政法的渊源中外行政法的渊源存在较大区别我国行政法的法源制定法法源：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、行政规范性文件、条约与协定非制定法法源：法律解释；判例；习惯和惯例、行政法理各国行政法的法源1、成文法渊源：宪法、法律、行政法规、规章、条约、地方立法2、不成文法渊源：判例、习惯法、一般法律原则◆英美法系国家行政法的渊源主要为法院判例法国行政法的主要渊源法国被称为行政法母国法国行政法的绝大多数规范源自最高行政法院的判例成文法渊源：宪法、法律、条约、总统和总理制定的行政法规、部长和地方政府所制定的行政规章不成文法渊源：法的一般原则、判例和习惯法第四节行政法的历史发展行政法产生于资本主义社会奴隶社会和封建社会关于行政管理的法律规定并不是行政法行政法产生需要一定思想、经济和政治基础一、行政法产生的背景思想基础法治国思想的提出是行政法产生的思想基础它强调国家行政必须以法律为依据，人民自由通过法律保障，人民义务通过法律规定，非依法律不能剥夺公民权利与自由。经济基础商品经济的形成和发展促进了行政法的产生与发展。商品经济要求人自由流动和保障人格尊严，要求实现交换自由和等价商品经济要求保护财产权，要求规范和限制政府权力。民主政治基础以普选制、议会制为核心的民主政治制度是行政法产生的政治基础民主政治要求实行有限政府，政府权力是有限的国家行政权力受到公民的限制，同时受到立法和司法的制约司法监督行政权的行使二、行政法产生与发展的两种模式大陆法系国家行政法产生的模式独立行政法院系统，解决行政争议行政法院判例形成行政法规则行政不受普通法院的干涉行政不适用私法规则英美法系国家行政法产生与发展的模式普通法院审理行政争议案件行政受司法审查行政适用私法规则三、新中国行政法的发展1、初创阶段：1949—1957年制定了大量行政组织法律法规制定了不少行政管理法律规范建立了行政监督制度和申诉控告制度：赋予检察机关监督行政机关及其工作人员的权利问题：未将行政法制与民主联系起来，领导人的指示占优势地位2、停滞和遭受破坏阶段（1957—1978）“法律至上”等观点被批判很少出台行政法律、法规有法不依：依政策和指示办事取消检察机关对行政机关和工作人员的监督；撤销监察机关人民代表大会选举产生的人民政府被“革命委员会”取代3、重建和发展阶段（1978—1989年）82宪法通过：行政法基本原则确立组织法：国务院组织法、地方组织法通过完善立法：国务院制定行政法规、地方政府制定规章监察制度恢复4、快速发展阶段（1989年至今）1989年通过行政诉讼法1993年通过国家公务员暂行条例1994年通过国家赔偿法1996年通过行政处罚法2003年通过行政许可法2005年通过公务员法2008年政府信息公开条例2011年通过行政强制法我国行政法制理念发生了重大变化行政法制建设从注重实体规范向程序规范建设的转化由管理模式向管理与控权相结合模式转变行政管理尊重和保障人权行政管理由封闭向公开、透明转变第五节行政法律关系一、行政法律关系概述行政法律关系是指基于行政法律规范确认和调整而形成的行政关系、行政法制监督关系和公务协助关系。行政法律关系有以下特点：行政主体是行政法律关系的必然当事人当事人各方权利义务由法律预先规定当事人权利义务具有重合性当事人地位一般不对等二、行政法律关系的种类外部行政法律关系：行政主体是法律、法规授权的组织；各方当事人不存在隶属关系；通过行政复议、行政诉讼解决争议。内部行政法律关系：均为行政机关或者一方为另一方工作人员；属于层级节制或命令与服务关系；行政机关拥有解决内部行政争议的排他性权力第二章行政法基本原则一、行政法基本原则概述行政法基本原则是贯穿于行政法律规范之中，指导行政权的获得、行使及对其监督的基本准则，也是揭示行政法基本特征并将其与其他部门法区别开来的主要标志规则、原则和基本原则几种观点Ａ一原则：依法行政原则Ｂ二原则：依法行政原则和合理行政原则Ｃ三原则：

◆行政合法原则、行政合理原则、行政应急原则

◆行政合法原则、行政合理原则、行政效率原则Ｄ四原则：行政法治原则、行政公正原则、行政公开和行政效率原则E分为程序性原则与实体性原则行政法基本原则的特点它贯穿于行政法具体规范中，体现行政法的基本价值观念行政法基本原则是指导和规范行政法的立法、执法和行政争议处理的基础性规范是一种基础性规范和抽象性规范行政法基本原则依法行政原则合理行政原则行政公开原则行政效率原则二、依法行政原则含义行政主体必须依据法律、法规取得和行使行政权力，并对行使行政权力的行为承担法律责任陈新民教授：依法行政原则包括法律创制：行政权由法律创制，法律对行政权的运作、产生有绝对约束力，行政权不得超越法律的规定法律优先：法律效力高于行政法规和规章法律保留：一些事项只能由法律进行规定德国学者认为行政法的基本原则也是上述内容姜明安老师：《行政法与行政诉讼法》依法行政的法包括宪法、法律、法规和规章依法行政要求政府依法的明文规定行政依法行政要求政府依法律规定行政，而依法律规定行政又首先要求依行政管理法的规定行政依法行政要求政府对行政相对人依法实施管理教材对依法行政原则的理解Ａ任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在Ｂ任何行政职权的行使都必须依据法律、遵守法律Ｃ行政职权的行使必须符合法定程序：自然公正原则和正当程序原则D任何违法行政活动，非经事后法律认可，均得以宣告为“无效”为何我国依法行政的道路比较漫长宪政、民主和法治是依法行政的前提和基础社会结构的影响三、合理行政原则合理行政原则指行政行为要客观、公正和符合理性合理行政原则合理行政原则的由来：法的局限性自由裁量权要求合理行政自由裁量权的类型：条件裁量；种类裁量；幅度裁量合理行政原则的要求A：行使权力的动机应符合法律授予该权力的宗旨B：行使权力的行为应当建立在正当考虑基础上C：行使权力的内容和结果应当公平、适度D：符合比例原则（必要、利益平衡、损害最小）E：符合先例原则四、行政公开原则行政公开原则指行政行为除依法应保密的以外，应一律公开进行；行政法规、规章、行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应依法公布，让相对人依法查阅、复制；有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况，除依法应保密的以外，应允许新闻媒介依法采访、报道和评论。行政公开原则的意义行政公开是行政权力膨胀的必然结果预防和控制行政权力滥用满足社会公众参政议政的意愿提高行政行为可接受性行政公开原则的内容行政立法公开：制定行政法律规范性文件的活动公开（公布草案、听证、征求意见等）；行政法律规范性文件公开行政信息、情报公开：行政机关职能配置、办事程序、办事标准、相对人办事需提供资料公开；行政机关掌握的信息公开行政执法行为公开：向行政相对人公开；向社会公众公开《政府信息公开条例》与保密法的衔接问题政府信息公开的诉讼问题证监会李莉是否构成内幕信息交易五、行政效率原则行政效率原则是指行政机关及其工作人员要以尽可能少的时间、人员和经济耗费，办尽可能多的事，取得尽可能大的社会、经济效益。行政效率原则的要求行政立法要考虑行政效率的提高：时限、简易程序行政决策进行成本效益分析：考虑投入产出严格遵循行政程序法律规范和时限的规定六、正当法律程序原则正当法律程序（Dueprocess)来源于英国的自然公正原则（Naturaljustice）也叫正当程序、程序正义原则等自然公正原则英国行政法上的一个最低限度的公正原则。包括两个程序规则：（1）任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，包括公民有在合理时间以前得到通知的权利；了解行政机关的论点和根据的权利；为自己辩护的权利。（2）不能为自己案件的法官正当法律程序原则的含义自己不做自己案件的法官行为说明理由听取陈述和申辩七、越权无效原则行政主体必须在法定权限范围内行为，一切超越法定权限的行为无效。是英国行政法的核心原则英国学者认为：违法即越权。英国法院认为行政主体下列行为构成越权：（1）违反管辖的规定；（2）违反明确的法定程序；（3）不正当的委托；（4）不合理；（5）不相关的考虑；（6）不适当的动机；（7）违反自然正义；（8）案卷表面错误。日本行政法上的越权无效原则超出事项上的限度：行政系统上、下、左、右事项超出地域上的限度超出对人的限度超出形式上的限度：不能超出规定的形式中国行政法上的越权无效原则中国行政诉讼法第54条规定“超越职权”属于违法行为。包括：◆无权限◆级别越权◆事务越权◆地域越权八、信赖保护原则行政主体对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。主要有以下内容：◆非有法定事由不得随意撤销、废止或改变。◆事后发现授益行政行为有违法或不正确行为，除非该行为存在会严重损害国家、社会公共利益，如非相对人过错，不得撤销或改变◆如因法律法规或客观情况发生重大变化，基于公共利益考虑需要撤销或改变行政行为，应进行利益衡量。◆改变或撤销行政行为，应当给相对人赔偿九、比例原则行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和相对人的利益保护。有以下要求：◆作出对相对人的不利行为，应当是达到行政目标所必须的◆利益衡量：公益获得大于私益受损◆在多种可选择方案中，实施方案是成本最小、收益最大和损害最小第三章行政法学第一节行政法学研究对象行政法学以行政法现象为研究对象，包括：行政法的产生、发展及其规律行政法基本理论行政法的内容与形式第二节行政法与相关学科的关系一、行政法学与宪法学的关系行政法与宪法关系密切二者研究对象不同宪法学与行政法学科二、行政法学与行政学的关系二者研究的领域都是公共管理行政法学研究行政法：以法律为研究对象行政学研究行政管理：研究管理技巧、管理艺术和管理方法三、行政法学与行政诉讼法学行政诉讼法学属于行政法学的分支学科第四章行政法律关系主体概述一、行政法律关系主体的范围行政法主体是指行政法调整的各种行政关系的参加人包括行政主体、行政相对人、行政法制监督主体等行政法主体是行政法律关系权利义务的承受者，证人、公务员等不是行政法律关系主体二、行政法主体与行政主体行政主体是获得法律、法规授予行政权力，能以自己名义作出行为并承担责任的组织行政主体是行政法律关系主体的一种行政法律关系主体：行政主体、行政相对人、行政法制监督主体三、行政组织行政组织是指依法设立并行使行政权力,对一定范围的社会事务进行管理的公务组织.国家行政组织是为实现对社会公共事务的有效管理，由国家按一定法律程序设定并依法行使行政权的特殊社会组织我国组织划分形式及困惑机关：党组织、人大、政府、政协、司法机关事业单位：自收自支事业单位；全额拨款事业单位；部分拨款事业单位社团组织、自治组织：企业:烟草公司；盐业公司等等存在的困惑行政法学对组织的划分机关法人：管理

组织公益法人：服务企业法人：盈利行政组织的类型中央行政组织与地方行政组织一般行政组织和专门行政组织委员制行政组织和首长制行政组织常设性行政组织和非常设性行政组织行政组织与相关概念的区别行政组织与行政机关行政机关是指为实现行政目的而依法设置，承担行政事务并能独立进行管理的基本组织体法律、法规授权组织不是行政机关行政组织与行政机构行政机构是行政机关的一部分，可以代表行政机关对外管理，但不能独立行使职权，包括行政机关的内设机构、临时机构和派出机构四、行政组织之间的关系行政组织间权力划分行政组织间命令、指挥、协助关系行政组织纠纷解决方法行政专门监督机关（一）我国法律的规定我国宪法规定在处理中央和地方的关系问题上“坚持中央的统一领导、充分发挥地方的主动性积极性。”通常认为上下级政府间是领导与被领导的关系平级行政主体间的关系由政府、编制部门和法律规定1。上下级机关间的关系地方组织法的规定地方各级人民政府对本级人民代表大会和上一级国家行政机关负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。县级以上地方各级人民政府执行上级国家行政机关的决定和命令县级以上地方各级人民政府改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府不适当的决定、命令地方组织法第59条的规定县级以上地方各级人民政府行使10项权力各级人民政府间是领导与被领导关系人民政府与工作部门间是领导与被领导关系上级人民政府工作部门与下级人民政府工作部门间可能是领导关系，也可能是指导关系2。同级人民政府工作部门间的关系我国由单行法律规定人民政府工作部门的职权及关系国外通常由行政程序法规定行政机关之间的关系（二）其它国家的比较分析联邦制国家中央与地方权力划分以宪法为依据，中央与州各自行使自己的权力单一制国家权力原则上属于中央，地方权力来源于中央政府的授予1、英国是一种以地方议会为中心的分权制地方制度模式地方政府以地方议会为核心的代表机关，地方议会由民选的议员组成地方政府具有法律人格和独立地位。法人资格由议会法律授予中央没有统一的负责处理地方事务的部，而分由苏格兰、威尔士、北爱尔兰事务部负责处理地方事务2、法国地方政府体制大体相同：由大区、省、市镇构成。在大区、省有民选的议会作为“议政合一”的地方政府，还有中央政府派出机构。市镇议会实行“议政合一”，既是权力机构，又是政府组织，市镇长既是议会的执政官，又是行政首长，任议会主席，并且代表国家。中央设内政部，负责省长、大区负责人任命，负责各地方当局的选举、公民保护等事项。（三）学术界对行政组织间关系的认识行政组织之间的纵向关系监督：权力表现为查明权、指挥权、介入权、纠正权代理：不涉及公权力行使情况下，授权下级行政组织代理执行职务，临时性委托：将自己权力委托下级组织行使，需要有法的规定行政组织之间横向关系合作行政关系：“会同”；“征求意见”公务协助关系：中央：公安部农业部财政部工商总局林业总局省：公安厅农业厅财政厅工商局林业厅市：公安局农业局财政局工商局林业局县：公安局农业局财政局工商局林业局乡镇：派出所农技站财政所工商所林业站（四）行政权限争议及处理国外组阁方式加之宪法法院解决争议的方式导致行政争议易于解决我国由行政系统内部解决。深圳建立了执法领域权限争议的协调机制（五）对行政组织的监督Ａ司法监督Ｂ权力机关Ｃ层级监督Ｄ其他形式的监督：行政监察专员；审计监督；香港的申诉专员制度。五、行政组织法是指有关行政组织设置程序、行政组织的编制等内容的法律规范行政组织法由三部分法构成（广义）：行政机关组织法（狭义）、行政编制法和公务员法行政组织法的基本原则依法组织原则行政分权原则组织效率原则我国行政组织法的状况行政编制法缺乏:国务院行政机构设置与编制管理条例；地方各级人民政府机构设置和编制管理条例行政机关组织法仅：国务院组织法和地方组织法国务院部委及省、市、县、乡均无组织法第五章行政主体一、行政主体的概念

行政主体是指能够以自己的名义，依法行使国家行政权，实施国家行政管理，并独立承担行政责任的组织。四个特征：是行政组织是依法获得行政职权的组织能够以自己的名义行使行政职权能够独立承担由其行为产生的法律后果。行政主体与行政法主体行政主体与行政机关行政主体资格的取得法律要件：获得法律、法规和规章的授权组织要件：依法成立的组织；具备一定的组织机构和职位人员编制；具备从事职能所需的场所和条件行政职权的取得法律法规授权规章可否授权？行政权力的委托行使：条件权力下放的正当性与合法性？二、行政主体的类型（一）我国学术界的分类

◆职权性行政主体：根据组织法的规定获得行政权的主体。

◆授权性行政主体１.职权性行政主体■中央国家行政机关：国务院；国务院部委、国务院直属机构；部委归口管理局

■地方国家行政机关：地方各级人民政府、各级人民政府下设的职能部门２.授权性行政主体根据法律、法规和规章授权获得行政权的组织

■行政机关内部工作机构

■行政机关的派出机构

■管理公共事务的组织（二）其他国家的分类法国国家：国家行政机关，包括中央国家行政机关和地方行政机关地方团体自治组织公务法人：如高校等同业公会英国中央政府地方政府公法人：有独立人格、执行法律规定的公共事务。包括工商企业公法人，行政事务公法人、管理公法人。（三）中国行政主体的种类1、中央行政组织：八种类型国务院办公厅国务院组成部门：27个国务院直属特设机构：国资委国务院直属机构：国务院办事机构国务院部委管理的国家局国务院直属事业单位国务院议事机构和临时机构2、地方行政组织地方各级人民政府：省、市、县、乡民族自治地方行政机关特别行政区行政机关地方各级人民政府职能部门：上下级的关系地方各级人民政府的派出机关3、被授权的组织成为法律、法规授权组织的条件具备与所行使职能有关的工作人员具备行使职权所需要的设备和条件需要检测等工作的，具备特定的条件种类行政机构：内设机构、派出机构、专门设立机构企业组织：盐务公司事业组织：中国证券监督委员会社会团体、群众组织：工会等基层群众性自治组织村民委员会、居民委员会受基层人民政府或派出机构指导办理公共事务和公共事业；调解民间纠纷；协助维护治安；协助基层政府开展工作；保护居民利益行业组织根据组织章程行使各种社会公权力获得法律、法规授权行使特定职能：如注册会计师法授权注册会计师协会组织统一考试、受理和办理注册等。中国足球协会的性质？是否可对中国足协的处罚等措施提起诉讼？四、行政委托行政机关委托行政系统以外的社会公权力组织行使某种行政职能、办理某种行政事务行政委托须有法律、法规或规章的规定非行政机关行政主体不能实施委托行政委托法律关系受委托组织以委托行政机关名义作出行为受委托组织行为后果由委托机关承担受委托组织在委托权限范围内活动受委托组织的条件依法成立的管理公共事务的事业组织具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定第六章公务员一、公务员制度的产生科举制度政党分肥制度文官制度西方国家公务员制度的特点：Ａ分类管理：法国将公务员分为ABC三类Ｂ政治中立Ｃ功绩制原则中国1993年国务院发布《国家公务员暂行条例》2005年十届全国人民代表大会常务委员会通过《公务员法》通过公务员制度取代干部制度二、公务员的概念与范围本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。从法律规定情况来看，范围不太明确范围较宽：执政党、参政党和公共社会团体中履行公职人员、法官、检察官等都属于公务员事业单位不属于公务员，特别是教师不是公务员《国家公务员暂行条例》的规定国家机关中依法行使国家行政权、执行国家公务的人员才是公务员，不包括工勤人员。政党、社会团体人员参照公务员对待三、公务员制度的基本原则公开竞争原则：录用、任职、晋升等均实行平等原则：功绩制原则：德、能、勤、绩、廉政治中立原则：公务员对行政相对人坚持中立身份保障原则：非因法定事由，非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分科学原则：四、公务员的分类西方国家政务类公务员：选举或任命业务类公务员：考试任用；政治上保持中立中国分类一特别职公务员：（1）领导成员：各级人民政府组成人员及工作部门正副职人员。通过选举决定产生。有任期限制。（2）法官、检察官。一般职公务员：考任、调任、聘任产生。分类二领导职务公务员：国家级正职、国家级副职、省部级正职、省部级副职、厅局级正职、厅局级副职、县处级正职、县处级副职、乡科级正职、乡科级副职非领导职务公务员：巡视员、副巡视员、调研员、副调研员、主任科员、副主任科员、科员、办事员分类三综合类公务员专业技术类公务员行政执法类公务员五、公务员法律关系（一）公务员与行政机关之间的关系是一种行政职务关系承受行政机关职权、职责、权限和优先权以行政机关名义作出行为，服从行政机关的意志法律后果由行政机关承担行政机关享有对公务员的管理权：处分、任免等权力（二）公务员与行政相对人的关系代表行政机关作出行为无直接关系（三）公务员法律关系的形成考任：公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取聘任：专业性较强或辅助性职位选任：权力机关选举任命委任：权力机关和行政机关委任调任：领导职务或副调研员以上（四）公务员法律关系变更晋升：思想政治素质、工作能力、文化程度和任职经历降职：能力等原因，不是处罚交流：转任撤职：行政处分领导成员辞职和引咎辞职六、公务员的条件、义务与权利公务员应当具备下列条件※具有中华人民共和国国籍；※年满十八周岁；※拥护中华人民共和国宪法；※具有良好的品行；※具有正常履行职责的身体条件；※具有符合职位要求的文化程度和工作能力；※法律规定的其他条件。

公务员应当履行下列义务

模范遵守宪法和法律；按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率；全心全意为人民服务，接受人民监督；维护国家的安全、荣誉和利益；忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令；保守国家秘密和工作秘密；遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德；清正廉洁，公道正派；法律规定的其他义务。公务员享有下列权利

获得履行职责应当具有的工作条件；非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；获得工资报酬，享受福利、保险待遇；参加培训；对机关工作和领导人员提出批评和建议；提出申诉和控告；申请辞职；法律规定的其他权利。七、行政主体与公务员争议双方关系属于特别权力关系：行政主体有管理、处分等一系列权力适用内部途径解决争议，通过复核、申诉途径解决，排除司法审查实行聘任制的，由人事争议仲裁委员会仲裁，对仲裁决定不服的，可以向人民法院提起诉讼公务员与上级领导的争议公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。

第八章行政行为概述第一节行政行为的概念及分类一、几种学说行为主体说：行政机关的行为均是行政行为，包括运用和不运用行政权的行为行政权说：行使行政权的行为，包括行政法律行为、行政事实行为、准法律行为公法行为说：具有行政法意义或效果的行为，私法行为和事实行为不属于本书的观点行政行为是享有行政权力的组织运用行政权对行政相对人所作的产生法律效果的行为。满足以下要件：主体要件：行政主体权力要件：行使行政权力法律要件：产生法律效果二、行政行为的特征执行性单方性：行政合同单方解除或惩罚无偿性：有偿为例外服务性三、行政行为的分类（一）行政立法行为、行政执法行为、行政司法行为（二）抽象行政行为与具体行政行为抽象行政行为是指行政主体针对不特定的行政相对人所作的行政行为具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为抽象行政行为具有重复适用性区分抽象行政行为与具体行政行为的意义行政诉讼法规定：只能对具体行政行为提起诉讼行政复议法规定：只能对具体行政行为申请复议，对抽象行政行为申请审查（三）依职权行政行为和依申请行政行为依职权行政行为是指行政主体依职权主动实施的行政行为依申请行政行为指行政主体只能依据申请人申请才能实施的行政行为启动程序及证明责任等均不一样（四）羁束行政行为与自由裁量行政行为羁束行政行为是行政主体对适用法律规范无灵活性行为自由裁量行政行为是行政主体对适用法律规范有灵活性的行为自由裁量权包括：条件裁量、种类裁量和幅度裁量（五）授益行政行为和损益行政行为授益行政行为：行政主体为行政相对人设定权益或免除其义务的行政行为损益行政行为：行政主体为行政相对人设定义务或剥夺、限制其权益的行政行为意义：是确定行政行为是否可以变更、撤销和是否适用信赖保护原则的依据（六）要式行政行为和非要式行政行为要式行政行为：必须具备某种书面文字或具有特定意义符号的行政行为非要式行政行为：不须具备书面文字或特定意义符号的行政行为（七）作为行政行为和不作为行政行为作为行政行为：行政主体主动改变现有法律状态的行政行为不作为行政行为：行政主体维护现有法律状态，或不改变现有法律状态的行政行为（八）内部行政行为和外部行政行为内部行政行为：行政主体基于行政隶属关系针对内部行政相对人而实施的行政行为外部行政行为：行政主体基于行政管辖关系针对外部行政相对人而实施的行政行为意义：救济途径不同（九）单方行政行为和双方行政行为单方行政行为：行政机关单方意思表示就能够产生法律效力的行政行为双方行政行为：必须经过行政主体和行政相对人双方意思表示一致才能成立的行为第二节行政行为的合法要件行为主体合法行为权限合法行为内容合法行为程序和形式合法第三节行政行为的效力一、公定力也称为推定有效力指具体行政行为一经成立，不论是否合法，都被推定为合法而具有法律效力二、确定力也称为不可变更力，指行政行为有效成立后，其内容具有确定性，非法定主体不可随意变更和撤销

☆形式确定力：复议或诉讼期限届满后相对人不能再要求改变具体行政行为

☆实质确定力：行政主体不得任意改变自己所作出的具体行政行为◆可以撤销主体：国家权力机关；行政复议机关；人民法院；上级行政主体或专门行政监督机关；作出行为主体三、拘束力具体行政行为所具有的约束和限制行政主体、行政相对人及其他人的法律效力。◆对行政相对人的拘束力◆对行政主体自身的拘束力◆对其它国家机关的拘束力案例2002年某高校公房出售，教师A支付20000元购得120平方米公房一套。2004年，教师A丈夫单位公房出售，因政策规定一对夫妇只能享受一次公房出售购买权，教师A向高校提出，将自己在高校购买的房产证退回学校，由学校向其出据未享受公房出售权利的证明，学校表示同意并收回了A的房产证。收到房产证后，学校将该房以25000元出售给教师B。2006年教师A离婚，因房产证并未办理过户手续，于是其要求教师B搬出房屋高校和教师B如何保护其权力？四、执行力已生效具体行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力行政行为不停止执行原则：行政复议和行政诉讼中不停止执行第四节行政行为生效与失效一、行政行为生效告知生效：告知是行政主体履行告知义务，让行政相对人知道具体行政行为的内容，法律一般表述为“收到通知之日”。附条件生产：行政行为注明生效时间或生效条件二、行政行为的追溯力具体行政行为原则上不具有追溯力在有利于法律安定和当事人利益情况下，不排除执行力的追溯。主要有以下情况：☆具体行政行为作出前，权利义务关系已经存在，且得到全部或部分实现☆为执行法院判决或复议决定而重新作出的具体行政行为☆授益行政行为不损害其它人利益☆情况紧急的先予执行行为，事后作出的具体行政行为有追溯力三、行政行为失效内容已实现期限届满被宣布为无效或撤销废止：法律变化或环境发生重大变化其他失效情形：义务无法履行、标的物丧失等第九章抽象行政行为一、抽象行政行为的概念最高人民法院《关于行政诉讼法若干问题的解释》：具有普遍约束力的决定、命令是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的其他行政规范性文件抽象行政行为是指：国家行政机关针对不特定的人和事制定具有普遍约束力并能反复适用的行为规则的行为二、抽象行政行为的种类行政立法行为行政主体制定其他规范性文件行为行政主体发布具有普遍约束力行为三、行政立法行为概述行政立法是行政机关根据法定权限和程序，制定、修改、废止行政法规和规章的活动。包括以下内容：行政立法的主体是国家行政机关：其他授权行政主体不能行使行政立法权行政立法所立之法仅指行政法规和行政规章行政立法活动包括制定、修改和废止三类行为参考资料刘莘著：《行政立法研究》，法律出版社2003年版刘莘主编：《国内法律冲突与立法对策》，中国政法大学出版社2003年版。行政立法的特点行政立法具有从属性：从属于权力机关的立法行政立法具有很强的适用性和针对性行政立法具有多样性和灵活性行政立法的分类职权立法和授权立法：执行性立法和创新性立法中央行政立法和地方行政立法四、行政立法体制二系多级立法体制三系多级立法体制司法机关的立法权问题

1、立法法规定的立法体制

法律地方法规人大:全国人大省级人大较大市人大政府:国务院部委省级政府较大市政府

行政法规部门规章地方规章2。立法权限划分法律保留原则行政是执行法律的活动，这种性质要求行政机关不能自己给自己授权，而只能在法律授权下从事行政管理活动。要求所有具有法律意义的行政活动都应该有法律的明确规定。一些国家将侵害行政或干预行政列入法律保留范畴，我国只将一些重要事项列入法律保留范围。我国法律保留的范围国家主权事项；人大、政府、法院、检察院产生、组织和职权事项；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；剥夺、限制公民人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度法律优先要求行政不得超越于法律之上，行政不得与法律相抵触A：法律效力高于其它规范性文件B：制定法律后，其它规范性文件与法律有抵触或者不一致的，必须废止或修改《行政许可法》规定：尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。3。法律冲突及解决（1）立法冲突的表现◆立法纵向冲突：法律与宪法、行政法规与法律、地方性法规与法律行政法规、规章与法律法规冲突◆立法横向冲突：法律之间、行政法规之间、法律与行政法规、部门规章之间、地方性法规之间、地方规章之间◆地方与部门法律规范之间的冲突：部门规章与地方法规、部门规章与地方规章（2）法律冲突的原因分析法律冲突的内在原因：规则的多义性与模糊性、地区差异等立法主体多元及立法权限不清地方保护与部门利益改革与守法的关系未理顺(3)法律冲突及解决法律层级效力理论新法优于旧法原则特别法优于普通法原则法律冲突的解决机制（宪法审查机制）五、行政立法的原则依法立法原则民主原则：公布草稿；听证；专家论证等法制统一原则六、行政立法的程序行政法规、规章的立项行政法规、规章的起草行政法规、规章的审查行政法规、规章的决定、公布七、制定其他行政规范性文件行为（一）制定其他规范性文件的主体其他行政规范性文件是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限范围内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍行为规则的总称。Ａ：有立法权的主体制定的非法律、法规和规章文件Ｂ：国务院非部委、直属局部门制定的文件Ｃ：省级政府工作部门制定的文件Ｄ：区、市、县政府制定的文件（二）其他规范性文件的种类创制性文件

※依职权的创制性文件

※依授权的创制性文件解释性文件

※法定解释性文件

※自主解释性文件指导性文件（三）其他规范性文件的法律地位法定解释性文件以外的其他规范性文件对法院不具有拘束力，不是法源对特定社会公众和行政机关及其工作人员具有拘束力※对行政相对人具有拘束力和强制执行力※对行政机关本身具有确定力，对具体行政行为具有适用力※是行政复议机关审理复议案件的依据讨论全国人民代表大会与全国人民代表大会常务委员会制定法律效力区别？有冲突时如何适用？将行政立法行为及制定其他规范性文件行为纳入行政诉讼受案范围的可行性？行政立法与制定其他规范性文件行为审查机制？刘家海诉交警部门行政处罚案刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海认为交警适用简易程序不当，起诉至人民法院。行政处罚法第33条规定：对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才适用简易程序当场处罚。道路交通安全法第107条规定：对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。宪法第62条，全国人民代表大会行使下列职权：（一）修改宪法；（二）监督宪法的实施；（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律宪法第67条，全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；

（三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；（四）解释法律是否全国人民代表大会制定的法律比全国人民代表大会常委会制定的法律效力高？上位法优于上位法：同是法律，不存在上下位法问题新法优于旧法：同一个机关制定特别法优于普通法：同一个机关制定，谁为特别法全国人民代表大会常委会修改法律的权力制定法律时同时修改全国人民代表大会制定的法律第十章行政许可一、行政许可概述（一）行政许可的含义1。行政许可法第2条规定：行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。◆是依申请行政行为◆是有限设禁和解禁的行为◆是授益性行政行为◆是要式行政行为2。行政许可是对一般禁止的解除一般禁止：也称有限禁止或相对禁止，不是绝对禁止。针对特定人解除禁止行政许可与行政确认的区别行政确认是行政机关依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。行政确认包括：确定（登记）、证明、认定、鉴证等。（二）行政许可的作用1。积极作用有利于国家宏观调控保护消费者合法权益保障公共安全保护并合理利用有限资源2。消极作用形成特权，导致权力寻租机会增多妨碍竞争，出现垄断削减公民自由，不利于市民社会形成（三）行政许可的种类一般许可：符合条件者均许可特许：有限资源开发，有数量限制认可：申请人是否具备特定技能的认定，通过考试、考核方式决定核准：对某些事项是否达到特定标准进行认定，通过检测、检验等完成登记：确认特定主体资格二、行政许可法概述2003年8月27日第十届全国人民代表大会常委会第四次会议通过《中华人民共和国行政许可法》2004年7月1日起施行（一）行政许可法立法的背景行政许可设定混乱设定行政许可的事项不合理、不规范：如保姆资格实施行政许可环节多，手续繁琐，时限缺乏明确规定重审批、轻监管利用行政许可乱收费，把行政许可作为权力寻租的一个手段（二）行政许可法立法目的规范行政许可的设定和实施保护公民、法人和其他组织的合法权益维护公共利益和社会秩序保障和监督行政机关有效实施行政管理（三）行政许可法的主要制度行政许可设定权制度行政许可事项范围法定制度行政许可设定听取意见和说明理由制度行政许可定期评价制度相对集中行政许可权制度实施行政许可程序制度实施行政许可的监督制度三、行政许可的基本原则（一）行政许可法定原则依照法定权限、范围、条件和程序设定行政许可依照法定的权限、范围、条件和程序实施行政许可（二）行政许可公开、公平原则公开原则：行政许可的规定公开；实施和结果公开公平原则：平等参与；平等对待。（三）便民原则需要由行政机关内部两个以上机构办理的，应当由一个机构统一受理申请；需要由政府两个以上部门分别实施的，可以确定一个部门受理申请并联合、集中办理等；行政机关免费提供格式文本可以通过信函、传真、电报、电子邮件等提出申请申请材料当场补正和一次性补充（四）保障相对人陈述权、申辩权和寻求救济权行政相对人有陈述权、申辩权申请人和利害关系人有要求听证权申请行政复议和提起行政诉讼权利害关系人知情权（五）信赖保护原则◆行政相对人取得的行政许可受法律保护，不得随意变更、撤销，只有符合下列条件可以变更或撤回：行政许可依据的法律、法规、规章修改或者废止；客观情况发生重大变化为了公共利益的需要依法给予补偿四、行政许可的设定◆从英、美、日、德等国家情况看，行政许可使用范围一般直接与公益有关，通常限于严重影响公民人身财产权利和社会公共利益、社会风气的行业及活动。是否需要设定许可有四个标准：该事项是否具有潜在危害性；该事项是否会给社会带来危害；该事项是否会给他人权利、自由和生命造成威胁；该事项是否会导致经济发展受损（一）设定行政许可的事项范围◆直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；◆

有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；◆提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；◆直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；◆企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；◆法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。可以不设定许可的事项公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。（二）行政许可设定权限划分法律：行政许可法第12条规定的五类情况设定行政许可，也可就其它情况设定行政许可。行政法规：在无法律规定情况下，可设定上述行政许可。地方法规：法律、行政法规未设定的，地方法规可设定五类行政许可。但不得设定相对人资质、资格等许可；不得设定企业登记前置许可。省级人民政府规章：设置临时性许可，为期一年。国务院决定：临时行政许可五、行政许可实施主体（一）行政机关是主要的行政许可实施机关行政许可法第32条规定：行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施（二）授权实施行政许可机关法律、法规授权的具有管理公共职能的组织规章是否可以授权？（三）委托实施行政许可机关委托实施行政许可的条件：（1）依照法律、法规、规章的规定；（2）受托机关是行政机关（3）对受托机关及委托内容的公告受托机关不得再委托受托机关以委托机关名义实施许可（四）相对集中行政许可制度经国务院批准，省、自治区、直辖市级人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。行政审批服务大厅及趋势？重庆“建设领域并联审批”改革？成都武候区行政审批局六、行政许可实施程序我国原行政许可实施程序有哪些问题？时限？材料补正？中国加入WTO工作组报告书第308条对行政许可制度的要求许可程序、条件以及有关行政机关审查和作出许可决定的期限应当在实施前公布；申请人不经单独邀请即可提出行政许可申请；收费应当与处理许可申请所需行政费用相当；行政机关收到申请材料后，应当告知当事人是否需要补充，如何补充；应当及时作出审查决定；申请未获批准，应当书面告诉理由；准予许可后，应当立即书面通知当事人；（一）申请与受理行政机关公开行政许可事项、条件：在办公场所公示；申请人可以要求行政机关解释申请人提出申请：本人或委托代理人，以信函、电报等提出；不得要求申请人提供与许可事项无关的技术资料和其他资料。申请的处理：不需要取得行政许可的，告知不受理；不属于本行政机关职权范围的，作出不予受理的决定；可以当场更正的，允许申请人当场更正；材料不齐的，告知一次性补正。（二）审查与决定1、形式审查与实质审查形式审查：行政机关审查申请人提供的材料是否齐全和符合法定形式，不审查材料的真实性实质审查：是一种全面审查，通过审查，行政机关需要判断申请人是否符合申请的实质条件，因此，行政机关需要对材料的真实性进行审查，并承担责任形式审查与实质审查的区别审查范围申请人的责任行政机关的责任形式审查材料数量和形式提供材料并对真实性负责不对材料真实性承担责任实质审查材料数量、形式、真实性提供材料对材料真实性承担责任公司登记是形式审查还是实质审查？行政许可法第31条，申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责行政许可法第34条，行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。※申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。※根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。公司登记条例第2条：申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。形式审查为原则申请人对材料的真实性承担责任材料齐全、符合法定形式，行政机关即可发放许可实质内容进行核实的理解：颁发许可的实质内容可以理解为获得许可实质条件，并不能理解为行政机关承担实质审查责任。如验资证明，行政机关审查有无验资证明，出具验资证明的机构有无资质，而对有资格的验资机构出具证明的真实性，由申请人承担责任。依据法定程序需要进行核实的，应当进行实质审查。许可条件事实的证明责任分担行政机关应尽审查职责依职权调查案件事实原则行政诉讼法及司法解释要求行政机关提供证据证明案件事实玩忽职守：尽责进行审查法定程序有核查程序的或通过形式审查发现材料明显不真实的通知利害关系人参与和听证，实际上是实质审查避免实质审查与形式审查的矛盾降低工商登记的影响力，可以考虑定性为行政确认行政程序实行言词审理2、层级审查第35条，依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。谁是审查主体？谁是决定主体？行政内部程序欠缺的效力？3、利害关系人参与审查涉及其他人重大利益的审查：通知其它利害关系人行政许可法第36条规定：行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。（三）听证制度需要听证的情况：法律、法规、规章规定应当听证的；行政机关认为需要听证的；行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。职能分离：听证由审查行政许可申请的工作人员之外的人员进行听证笔录的效力：行政机关只能根据听证笔录中认定的事实作出决定七、行政许可撤销与注销撤销注销撤回吊销第十一章行政处罚一、行政处罚概述１.行政处罚的概念

行政处罚是行政处罚主体对违法行为人所给予的制裁（1）行政处罚主体作出（2）针对违法行为（3）是一种制裁措施行政处罚与行政处分的区别？２.行政处罚的目的通过处罚，让行为人感受痛苦，让其他人看到痛苦，抑制违法行为。因此，处罚的目的是减少违法行为发生单纯惩罚和获利均不是行政处罚目的３.行政处罚法及立法宗旨广义行政处罚法包括法典和其它关于行政处罚的规范立法宗旨：（1）根除利益机制驱动问题（2）规范处罚的设定（3）规范处罚的实施价值引入正当程序原则：陈述权、申辩权、听证权等规范行政行为立法先例限制行政权力，保护行政相对人权利４.世界各国行政处罚制度概述大陆法系国家：行政机关原则上拥有行政处罚权，奥地利、日本、德国、意大利等国家行政处罚制度较完备。◆奥地利各个行政机关只要有法律、法规授权都可以拥有行政处罚权，被处罚人不执行，行政机关还可以强制执行

◆日本：行政处罚分为行政刑罚和秩序罚，行政刑罚由法院依刑事诉讼程序判处。秩序罚分为：（1）国家法令规定的秩序罚，由行政长官起诉，地方法院科处；（2）地方条例或规则规定的秩序罚。由地方行政官署科处，按行政程序进行。英美法系国家：制裁原则上由法院按司法程序进行部分行政机关获得准处罚权，但仅限于罚款行政机关作出罚款决定，不能执行，也不能申请强制执行，到法院检控，给予更重的处罚，称为“官告民”二、行政处罚法的基本原则１.处罚法定原则（1）主体法定（2）内容法定（3）程序法定（4）对象法定２.公正、公开原则公正：处罚严厉程度与违法程度一致；处罚要达到预防违法行为的后果。公开：处罚依据公开和处罚行为公开行政处罚应当可以以不知法律为辩解３.保护当事人合法权益原则当事人在行政处罚程序中享有陈述权、申辩权、知情权、要求听证权等４.行政处罚不排它原则不排除其它惩罚性责任和赔偿责任行政处罚责任竞合问题5、处罚与教育相结合原则教育公民、法人或者其他组织自觉守法三、行政处罚的设定法律：可以设定任何种类的行政处罚行政法规：仅限制人身自由的行政处罚不能设定地方法规：限制人身自由和吊销企业营业执照行政处罚不能设定规章：仅能设定警告和一定限额的罚款四、行政处罚主体1.行政机关2.管理公共事务的组织3.行政机构4.综合执法机构5.委托执法五、行政处罚的适用1.行政处罚的管辖：层级和地域管辖2.行政处罚的对象：义务人或行为人3.一行为不两次罚款4.免责事由:精神病人和间歇性精神病人；不满14周岁的人；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的5.追责时效：违法行为在两年内未发现的，不再处罚六、行政处罚决定程序作出行政处罚决定的程序性条件：Ａ违法事实已查清，证据充足；Ｂ已告知作出处罚的事实、理由和依据，告知当事人享有的权利Ｃ已听取当事人的陈述和辩解１简易程序适用条件:

Ａ案情简单、事实清楚、证据确凿；Ｂ违法行为社会影响和社会危害不大；Ｃ处罚轻微。对公民处以５０元以下罚款，对法人或者其他组织处以１０００元以下罚款或者警告处罚的２.一般程序

包括:

Ａ立案Ｂ调查取证Ｃ听取当事人的陈述与申辩Ｄ作出行政处罚决定３.听证程序

我国行政处罚听证程序的特点:A给予严厉行政处罚的才适用听证程序

B当事人有选择听证的权力七、行政处罚的执行程序

我国实行罚款决定机构与收缴机构分离的制度执行措施:1.收取按日3%的滞纳金

2.将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；

3.申请人民法院强制执行八、我国行政处罚法立法存在问题布局：未规定行政违法行为（构成、主观因素、行为终止等）理想：两名以上执法队员收集证据立法技术：对自然人处罚50元以下罚款适用当场处罚。效率：罚缴分离制度第十三章行政程序一、行政程序概述行政程序（法）是以规范行政权行使的方式、步骤、时间、顺序为内容，以公正、效率为价值目标，实现对公民合法权益的保护和对行政权行使程序上的监控功能的一项法律制度。行政程序是关于行政权行使的方式、步骤、时间和顺序规范行政程序的价值是公正与效率行政国家与行政程序法行政国家是指国家行政权渗透到人们社会生活的各个领域，人们在其生命的整个过程中都离不开行政机关，行政机关的行政行为成为影响人们生命、自由、财产和国家安全、稳定、发展的一种几乎无所不能之物。

1。行政国家的主要标志

◆行政机构和人员大量增加

◆行政职能大为扩张

◆行政权力大为膨胀

◆行政自由裁量权大为增长2.行政国家的成因

◆经济的迅速发展

◆科技的发展和进步

◆议会民主的衰落和普通司法单轨制对现代社会的不适应

◆帕金森定律的作用

3.行政国家的异化行政国家一方面给社会提供公共产品;同时,也给社会带来大量副产品:

◆对民主、自由和人权的威胁

◆腐败和滥用权力

◆官僚主义和效率低下

◆人、财、物资源的大量浪费

◆人的生存和创造能力的退化4.行政程序法制是控制行政权的有效手段之一

◆行政程序法通过规定正当行政程序原则规范行政权

◆行政公开

◆公平、公正原则的确立

◆诚信原则二、行政程序的功能（一）行政程序的正功能促使行政活动科学化、法制化：规范行政机关活动，促进行政相对人参与增加行政行为的透明度，实现行政民主：行政公开；公众参与加强程序观念和制度的推广，促进实体法有效实施规制行政权的运作，促使政府职能转变：（二）行政程序的反功能增大行政支出，不利于行政效率的提高：行政公开等需要支出成本；听证等需要花费时间行政程序对行政权控制的有效性：权力制约权力才是比较好的办法程序自身的不完善、不公正造成更大的反功能三、行政程序法的基本原则行政公开原则：信息公开、行政程序公开行政公正原则：平等对待行政相对人行政参与原则：参与听证会等及时原则：时效制度比例原则：行政程序要素应当具有多元化的特征，是多种顺序、步骤、时限、方式因素的组合。四、行政程序基本制度（一）听证制度行政听证是指行政机关作出具体决定或者裁决时，当面听取相对人的意见、陈述、建议，接收其提供的证据和有关材料，并根据需要组织当事人辩论、质证的过程。徐继敏：《各国行政程序言词审理制度及对我国的借鉴意义》，载《云南行政学院学报》2004年第2期。1、听证的类型正式听证：审判型听证非正式听证：听取陈述和申辩2、听证的意义正当程序的要求行政相对人参与权查清案件事实和论证法律适用问题3、行政听证的范围行政处罚法42条：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证行政许可法46条：法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。行政许可法第67条：行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证法律、法规、规章规定需要听证事项重大行政处罚与行政许可涉及公众利害或者他人重大利益事项是否听证，行政相对人有选择权4、听证主持人行政处罚法：听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避行政许可法：行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人，申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避行政法官制度：美国由法官主持听证会；行政法官相对独立于行政机构，有正当理由才被解职，工资由公务员委员会决定。听证会笔录或者初步决定：无异议，初步决定成为正式决定案卷排他原则5、言词审理制度行政程序言词审理制度指行政机关在调查案件事实、搜集和核实证据、认定证据和案件事实、适用法律等应当在当事人、利害关系人、证人和鉴定人参加的情况下，口头听取他们对证据和案件事实的意见，并准许他们进行交叉盘问和辩论的一种行政程序制度和原则。很多国家行政程序以言词审理为原则（二）回避制度回避包括地域回避、职务回避和公务回避行政程序的回避是公务回避，指公务员在行使职权过程中，与所行使职权或所处理的法律事务有直接利害关系，依相对人申请或自己主动提出，依法终止其职务的制度。回避事由：与案件当事人有近亲属关系；与案件有直接利害关系主动回避和申请回避（三）职能分离制度行政立法、执法与司法权集中与职能分离制度职能分离制度主要是指行政机关行政执法过程的各种内部职能加以分离，使之分属于不同的机关或者不同的工作人员掌握和行使的制度。调查人员与听证会主持人员分离（四）告知与说明理由1、告知告知作出行政行为所依据的事实及理由告诉行政相对人享有的权利告诉救济方式等：教示制度2、说明理由认定事实的理由适用法律的理由（五）禁止单方接触制度指行政机关就某一事项同时对两个或两个以上相对人作出行政决定或者行政裁决，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触和听取其陈述，接受其证据。美国禁止单方接触原则还包括行政机关调查收集证据时，当事人应当在场二.行政程序法治化（一）其它国家行政程序法治化状况1．美国：行政程序发达的原因:Ａ美国宪法修正案第５条和第１４条规定：未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。Ｂ独立管制委员会的出现及集权：从一个到４０多个，拥有行政立法权、司法权和行政权。最高法