建设工程承包合同中的问题

建设工程合同(hétong)中的问题精品资料从工程承包合同的实施过程来看，可以(kěyǐ)分为三个阶段：招标投标(tóubiāo)阶段先合同阶段合同履行阶段工程承包合同起承上启下的作用合同签订连接点中介精品资料高速铁路(ɡāosùtiělù)低级错误

精品资料【问题】京沪高铁违规招投标金额将近50亿；1.87亿被挪用

审计署23日公布《京沪高速铁路建设项目2010年跟踪审计结果》。工程建设领域未招投标即开工问题（提前9个月）、未开工即划账，国家审计署对京沪高铁的跟踪审计发现，涉及招投标问题的资金近50亿。

审计发现，中铁一局、三局、四局、八局、十一局、十二局、十三局、十七局、十八局、十九局、二十四局和北京建工集团、中建股份有限公司、中交第四公路(gōnglù)工程局有限公司、中交路桥北方工程有限公司和山东电力工程咨询院等16家施工单位在砂石料采购、设备租赁等业务中，使用虚开、冒名或伪造的发票1297张入账，金额合计3.24亿元。精品资料潜规则、显规则京沪高铁连续两年出现相同的审计问题重大国家项目由审计参与已经成为一个规则。重大国家项目铁定要进行跟踪审计，但是在这样的情况下依然有人铤而走险。更为担心的是，在招投标过程当中几乎不拿招投标当一回事，第二个是开虚假发票冒名顶替。在相当多人的头脑中，招投标已经完全成为走过场。我们看起来的低级错误(cuòwù)，但在圈内人看来是潜规则变为显规则。精品资料2005年李金华：不奇怪身份的混同国有企业(ɡuóyǒuqǐyè)与国家事业（国有资本经营预算）国有企业(ɡuóyǒuqǐyè)的政策性和营利性国有企业(ɡuóyǒuqǐyè)的社会责任和法律责任精品资料根据我国法律规定，中标通知书发出后，即对招标人和中标人双方都产生法律约束力，30日内双方签订正式(zhèngshì)的书面合同。精品资料签订合同时应注意：1、招标文件和投标文件是合同的依据；2、招标人不得要求中标人承担招标合同以外(yǐwài)的义务；3、双方不得背离合同的实质性内容，另行订立其他协议；4、中标人应当按照合同的约定履行义务，完成中标项目；5、中标人不得向他人转让中标项目。精品资料五、投标活动(huódòng)中的不正当竞争行为不正当竞争行为是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序行为。招标投标中的不正当竞争行为不仅(bùjǐn)受到招标投标法的约束，招标投标法没有规定的，也要使用反不正当竞争法的规定。国家工商局1998年1月发布的《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》和2003年3月发布的《工程建设项目施工招标投标办法》精品资料（一）围标1、围标人联合多个承包商哄抬行业价格提高报价(bàojià)进行合谋围标。2、一个承包商多家挂靠施工企业进行围标。3、一些竞争力不强或亏损企业迫于生计，无奈陪同围标。精品资料（二）招投标过程中侵犯知识产权的行为分析投标书的著作权，投标人对技术方案的专利权，商业秘密(shānɡyèmìmì)等专有技术保密问题。精品资料（三）串通投标1、投标人相互串通投标行为（1）投标人之间相互约定，一致抬高或压低投标报价。（2）投标人之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者是低价位中标。（3）投标人之间先进行内部竞价(jìnɡjià)，内定中标人，然后再参加投标，约定给没有中标或弃标的其他投标人以“补偿费”。精品资料2003年3月发布的《工程建设项目施工(shīgōng)招标投标办法》第四十六条下列行为均属投标人串通投标报价：（一）投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；（二）投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价；（三）投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后(ránhòu)再参加投标；（四）投标人之间其他串通投标报价的行为。

精品资料2、招标人与投标人之间相互串通投标的主要形式（1）招标人在公开开标前，开启标书，并将投标情况(qíngkuàng)告知其他投标人，或者协助投标人撤换标书，更改报价；（2）招标人向投标人泄露标底；（3）投标人与招标人商定，在招标投标时压价或者抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿；（4）招标人预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；（5）招标人在投标人作标书澄清事实说明时，故意做引导性提问，以促使其中标；（6）招标实行差别对待；（7）招标人故意让不合格的投标人中标；（8）投标人贿赂招标人以获取招投标的信息。精品资料认定(rèndìng)直接证据：书面或口头协议间接证据：协同行为垄断协议是指违反《反垄断法》第十三条、第十四条、第十六条的规定，经营者之间达成的或者行业协会组织本行业经营者达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。其他协同行为是指经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定，但实质(shízhì)上存在协调一致的行为。

精品资料（三）模式(móshì)1、美国模式。美国的《公司宽恕政策》两个宽恕时机及条件：调查开始前，或调查开始后，对提供了反垄断机构未掌握的主要信息的自首者，给予完全免除法律责任。在适用(shìyòng)主体的范围上，美国只给予第一个自首的人以免除处罚的待遇，其后的主体则无任何特惠。在内容上，宽恕包括罚款，也包括监禁，组织和个人责任。2、欧盟模式。《关于减免卡特尔案中的罚款的通知》第一个免除罚款第二个自首，可以减免30％—50％罚款；第三个自首，可以减免20％—30％罚款；再后自首，减免不高于20％的罚款。3、日本模式。第一个自首人完全的免除；第二个自首人，可减免50％；第三个自首人，可减免30％。若是在包括调查开始日在内的二十日以内自首的，只要不超过3个主体，不论顺序如何，减免的幅度不少于30％。精品资料（四）宽恕制度的适用条件（污点证人）1、主体资格要求：（1）卡特尔行为的发起者或领导者；（2）胁迫其他卡特尔成员参与卡特尔组织的当事方；（3）在一定区域内，该参与者是卡特尔行为的唯一受益方。2、申请时间各国立法都规定申请者申请宽恕必须要在执法机构开始调查之前。3、证据要求我国：重要证据是指能够对工商行政管理机关启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据，包括参与垄断协议的经营者、涉及的产品范围、达成协议的内容和方式、协议的具体实施情况等。4、提供(tígōng)合作精品资料（五）我国的《关于垄断协议有关规定》（征求）第十三条实施免除或者减轻处罚，应当根据经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度、达成并实施垄断协议的有关情况以及配合调查的情况确定：第一个主动报告者，免除处罚；第二个主动报告者，减轻50%处罚；第三个主动报告者，减轻30%处罚。垄断协议的组织者、发起人或者胁迫他人从事(cóngshì)垄断协议的经营者，不适用前款规定。《禁止垄断协议行为的规定》第十二条

对第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面主动配合调查的经营者，免除处罚。对主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的其他经营者，酌情减轻处罚。精品资料推定(tuīdìnɡ)第三条

认定其他协同行为，应当考虑下列因素：（一）经营者的市场行为是否(shìfǒu)具有一致性；（二）经营者之间是否(shìfǒu)进行过意思联络或者信息交流；（三）经营者能否对一致行为作出合理的解释。认定其他协同行为，还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。精品资料两种推定(tuīdìnɡ)结构第一种结构：1、经营者的市场行为是否具有一致性；2、经营者之间是否进行过意思联络或者信息(xìnxī)交流；第二种结构：1、经营者的市场行为是否具有一致性；2、经营者能否对一致行为作出合理的解释。

精品资料处罚(chǔfá)国家工商局1998年1月发布的《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》第五条进行串通招标投标的，其中标无效。根据情节处以１万元以上２０万元以下的罚款(fákuǎn)。刑事责任。2003年3月发布的《工程建设项目施工招标投标办法》第七十四条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，由有关行政监督部门处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款(fákuǎn)，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款(fákuǎn)数额百分之五以上百分之十以下的罚款(fákuǎn)；并处没收违法所得；情节严重的，取消其一至二年的投标资格，吊销营业执照《反垄断法》第47条的规定，处以１万元以上10万元精品资料

建设工程承包合同最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题(wèntí)的解释（２００４年）一、“黑白合同”问题(wèntí)认定“黑合同”标准如何把握？两个以上的施工合同均为“黑合同”，工程竣工验收合格的，人民法院应当参照哪一份合同约定结算工程价款？对于“黑白合同”的差价人民法院应当如何处理？对于两个以上的施工合同均为“黑合同”的，人民法院应当参照哪一份合同约定结算工程价款？对于两份以上的“黑合同”之间的差价如何处理？招标文件、中标通知书、备案合同不一致的情况下，认定“白合同”的标准如何？招标文件、中标通知书、备案合同不一致的情况下，认定“白合同”的标准如何？存在二份以上的价款、工期、质量标准不一致就存在“黑合同”精品资料二、实际(shíjì)施工人可否告发包人？第二十六条实际(shíjì)施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际(shíjì)施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际(shíjì)施工人承担责任。精品资料《合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构(jiégòu)的施工必须由承包人自行完成。精品资料1.3建设工程合同的种类一、按承发包的工程范围进行划分建设工程总承包合同、建设工程承包合同、分包合同二、按完成承包的内容(nèiróng)进行划分建设工程勘察合同、设计合同、施工、委托监理合同三、按合同价款的确定方式进行划分固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同精品资料三、建设工程合同文本的标准《解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以(kěyǐ)按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。精品资料四、违约金条款《合同法》规定，在合同约定的违约金过高或者过低时，法院可以依照审判职权调整(tiáozhěng)，“过高或者过低”在不同类型的案件适用标准是不同的，有些还差异很大。精品资料五、特定(tèdìng)情形下建设工程合同承包人的优先受偿权(一)条件1．承包人与发包人之间存在合法的建设工程合同。这是承包人行使优先权的前提和基础。倘若双方之间根本就不存在合同关系或者合同不成立、无效、被撤销、被解除，那么承包人就丧失了依据合同法第286条的规定行使优先权的理由了。2．承包人须因建设工程合同所生之价款债权优先受偿。此处的“价款”既包括承包人为建设工程应当支付的工作人员的工资报酬，又包括材料费等实际(shíjì)支出的费用，但不包括工程垫付的款项及损害赔偿金。3、不属于不宜拍卖、折价的建设工程。“国家重点工程以及具有特殊用途的工程就属于不能拍卖的建设工程”，承包人不得就该类工程行使优先权。精品资料（二）程序承包人经催告期后，可就工程折价或拍卖所得的价款优先受偿。催告期为6个月。（三）标准建设工程竣工日期，按照以下原则处理：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延(tuōyán)验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。（四）效力最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(2002年6月20日)建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权精品资料六、承揽合同的任意(rènyì)解除权原则上不适用