公司治理法律专题教案

公司治理法律制度专题研究主讲:官欣荣参考书本书运用法学、社会学、经济学等“科际整合”的理论与方法，阐述了公司制度的来源、特征、理念，各国公司治理的不同模式及属于公司枢纽地位的董事会等诸多问题，对中外独立董事制度进行了评价和反思，并在检讨“激进论”、“否定论”的基础上，提出了“嵌入论”的基本立场。导言第一章司法介入公司治理的成因第一节公司治理的目的及本质第二节公司治理外部干预的正当性第二章司法介入公司治理：以司法的审慎扩张为视角第一节介入公司治理领域的司法本质及特点第二节司法介入公司治理的典范：来自于特拉华的经验第三节司法介入公司治理：历史、现状及前瞻第三章董事义务的司法审查第一节司法审查董事义务的标准第二节商业判断规则下董事义务的司法审查第四章股东利益平衡的司法考量第一节股东（大）会的司法介入第二节股东查阅权的司法救济第三节公司解散的司法评判第五章司法介入公司治理的经典程序：派生诉讼第一节派生诉讼的再认识第二节派生诉讼的前置装置：特别诉讼委员会（speciallitigationcommittee，SLC）第六章司法介入公司治理的程序建构第一节司法介入公司治理的基本程序第二节司法介入公司治理的程序构想营造和谐的公司治理环境--代结论其他参考书目1.李维安，武立东：公司治理教程：上海人民出版社，2002.6.2.李维安。中国公司治理原则与国际比较.中国财政经济出版社，2001.3。3.科斯，阿尔钦，诺斯：财产权利与制度变迁：产权学派与新制度学派译文集，.上海人民出版社，1994（2002重印）4.弗兰克·伊斯特布鲁克,丹尼尔·费希尔,张建伟,罗培新,《公司法的经济结构》，北京大学出版社2005年版5国际公司治理网络中华文明直至公元16世纪一直跑在世界之先，在1800年中国的经济总量仍占世界的33%，同期全欧洲各国之和也仅为28%，美国更是只占0.8%；可谓三分天下有其一，在美国学者FredericE.Wakeman所著的《洪业——清朝开国史》开篇讲道：“对当今的历史学家们来说，明代末叶中国与世界货币体系的关系是相当清晰的。由于国际收支经常出现有利于中国工商业的赤字，白银从全世界源源流入中国。中国，自罗马时代以来便是欧洲货币的归宿，17世纪通过与西属菲律宾的贸易，又成了美洲白银的主要吸收者。西属美洲所产白银，有20%被西班牙大帆船直接运过太平洋到达马尼拉，然后运往中国购买丝绸和瓷器。”<公司法证券法诸改革与新探索>P329

但100年后的1900年，已下降为6.2%，欧洲和美国则分别上升到62%和24%；又是100年后，到了2000年，中国经济实力占世界的比重，按汇率法计算，已剧降至3.4%，而美国却进升到31.2%。现时中国的经济实力，仅相当于美国的10.9%，日本的23.1%，德国的57.8%，英国的76.4%，法国的84.0%，列世界第六位.

《经济学消息报》2000年1月14日

通过中日经济产业化初期过程的比较和中日制度现代化初期过程的比较，会惊人地发现，在兴产殖业我国与日本几乎同时起步（如1865年横滨制铁所横须贺造船所开工，江南制造机器总局也在同年开工；1887年东京电灯株式会社开业，而几乎同时广州电灯公司于1888年开业），但制度建设一般比日本落后约30年（如1878株式交易所建立，中国人自己创办的证券交易所1920年在上海成立；1890年商法公布，我国1903年商人通例·公司律公布）[1]

[1]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第4-5页。第一讲公司制度——辩证法的创造物

公司在制度演进过程中，为聚敛、创造财富提供了无与伦比的营利机制，但又有与生俱来的缺陷，因而它不断在自我否定，自我完善……可以说，它总体上是人类历史与理性(逻辑)设计的一部辩证法的杰作。

——作者

第一节公司制度的“镜像”

一、“公司”的词源：制度信息的解读二、公司制度的变迁：“西法”为镜三、公司的法律含义：从立法到学理一、“公司”的词源：制度信息的解读“当今的世界是公司的世界，当今的时代是公司的时代。”朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，导言第1页。日本公司法泰斗奥村宏亦指出，“公司本位”或者“公司绝对主义”的日本社会是以公司为中心，无论政治还是经济都“公司本位”化了，在他的名著《法人资本主义》首页第一句话就是：你们在日本街头抓住一个小孩问他你爸去哪里了，他一定回答你，他爸去公司上班了。这里，公司几乎成了任何组织、任何机构的代名词，故有日本小孩他爸到了任何机构里去上班都是去公司之说。然而，这个被誉为现代社会的“神奇什物”、“看不清的帝国”、“人类最伟大的软件”，以至于蒸汽机以及电子都无法与之媲美的最伟大的独一无二的人类创举，其实究竟为何物？由何而生？为何而在？仍一直如“人啊，认识你自己吧”这样的千古谜题一样困扰着经济学者、法律人士去作无尽的追问与探索。“公司”一词，英语为“company、corporation”、德语为“Handelsgesellschaft”、法语为“Sociétés”、日语为“会社”。在中文里，据台湾学者武忆舟在《公司法论》中称：“公司”一词为吾固有，并非舶来。语出庄子：积卑而为高，合小而为大，合并而为公之道，是谓公司。分而析其义则“公”者，无私也。说文：公从八，八犹背也。韩非子曰：背厶为公；徐锴注：厶音私，不公也。“公”又作共解，荀子解蔽：此心术之公患也。至“司”者主也；周官：钦乃攸司，司者犹察也；周礼地官媒氏“司男女之无夫家者而会之”。足见公司一词其来有自，主司共同之事而须无私也。此与各国名称虽不一……然其意则一，均指数人以上之企业组合，则不因地异其义也。见武忆舟：《公司法论》，台北1984年版，第11页。但据史际春教授查考：《庄子》中原话是“丘山积卑而为高，江河合水而为大，大人合并而为公”，此处的“公”系用以解释包容、协调天地阴阳万物的“道”。文中并无“公”、“司”二字之合用，公司一词并非中国之固有，一些书籍、文章加以引用，纯属以讹传讹。参见史际春：《企业、公司溯源》，载王保树主编：《商事法论集》，第1卷，法律出版社1997年版，第41页。此种观点主张古代中文里早有“公司”之说，且具“共同、联合”的特征。但更多的学者确认，“公司”为一外来词，是关于荷兰文“Compagnie”或英文“Company”一词中的中文翻译。如史际春教授根据《辞海》（缩印本，上海辞书出版社1980年版，第280页、第625页）指出，“公班衙”为“公司”一词的英文“Company”及荷兰文“Compagine”之音和义结合的译名。参阅史际春：《企业、公司溯源》，载王保树主编：《商事法论集》，第1卷，法律出版社1997年版，第42页。笔者查阅《辞海》，在“公班衙”辞条中解释为即公司英文“Company”及荷兰文“Compagnie”的音译。鸦片战争前，中国人对英国东印度公司驻广州办事处和荷兰东印度公司驻吧城（雅加达）办事处的称呼。参阅《辞海》（上），上海辞书出版社1989年版，第736页。至于语出前者，还是后者，仁智互见。罗炤先生(1995年)指出，“中文‘公司’一词最初应该是郑成功在与荷兰东印度公司的斗争和贸易中，出于实际需要，为翻译荷兰东印度公司的名称而创造出来的一个中文名词，尔后，郑成功政权及其部下又将自己的商行称为公司。其中‘公’为公共、共同之意思，是对拉丁文字头‘com’的义译。”罗炤：“寻找‘公司’的源自中国近代以来，不少有识之士对“公司制度”便开始了犹如科学与民主一样的孜孜以求的跋涉，启蒙思想家魏源对西洋人商业组织意义上的“公司”作了最早的描述：“西洋互市广东省十余国，皆散商无公司，惟英吉利有之。公司者，数十商辏资营运，出则通力合作，归则记本均分，其大局而联。”见魏源：《筹海篇四》。二、公司制度的变迁：“西法”为镜万物有其宗。人类的工商业活动最早溯自历史上发生的第二次、第三次社会大分工。即手工业与农业相分离、商品交换活动从生产领域的经济活动相分离。在古罗马奴隶时代，个人独立进行或以家庭、家族共同进行的专业性生产、销售已普遍存在，罗马法中就有简易合伙和普通合伙之区别，也有关于团体之规定，一般认为，现代公司的企业形式起源于欧洲中世纪。关于公司的起源，目前尚无定论。一种认为，公司起源于古罗马时代，［法］克洛德·商波：《商法》，商务印书馆1998年版，第5页。一种认为，公司起源于中世纪。此为通说，王保树：《中国商事法》，人民法院出版社2001年新编本，第84页。此外，张民安教授撰文指出，“在欧洲中世纪的时候，并不存在我国学者所谓的公司，更谈不上有公司设立方面的放任主义；欧洲中世纪存在的商事组织形式仅仅是合伙组织，其设立的确是采取所谓的自由放任主义。在张博士看来，现代意义上的公司开始于1862年的英国。参阅张民安：《公司设立制度研究》，载王保树主编：《商事法论集》，第7卷，法律出版社2002年版，第39—41页。我们认为，以公司有限责任等特征进入英国公司制定法的颁布时间为公司发端的标志在方法论上是有缺陷的，制度经济学派告诉我们，应关注前制定法的法律规则，如习俗、惯例等自发秩序中发挥作用之物。在中世纪，如伯尔曼指出，新型的商业经营方式如康孟达、海上合伙、陆上合伙渐被使用。无论是远距离的海上贸易责任有限的短期联营，还是规模较大、持续较久、经营灵活、责任无限的陆上合伙，都贯穿和运用了诚信的一般原则及商法体系中各种信用手段，因为这些商业联合体有赖于每一个合伙人对其他合伙人会信守诺言的信心，以及信奉联合体成员的共同人格原则，它构成了一种可以拥有财产、订立契约、起诉和应诉的一种自治体。特别是“康孟达与近代商业公司形式十分相象”，参见伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第425—433页。为此，我们仍倾向于公司制度的中世纪起源说在中世纪的意大利地中海沿岸，城市商业的繁荣催化着新经济实体的产生，如威尼斯、佛罗伦萨等，当时就出现过资本家与船东之间的合作组织——康孟达(commenda，信用、委托之意)。业主将其资本交由船东或航海者支配，从事海外贸易，盈利按出资额通过协议分配；一旦亏损，业主仅以出资额负有限责任，船东或航海者则承担无限责任。正如洛佩斯指出，“这种经营方式虽然好像是不公平的，但是在12和13世纪，生命是廉价的，资金则是非常短缺。”转引自伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第429页。它构成了今天英美国家的有限合伙的前身，在今天知识经济时代高风险投资的商业组织的选择中，仍焕发了应有的生命力。康孟达贸易形式后来也扩展到陆上贸易，为欧洲大陆的隐名合伙奠定了基础。具有现代意义的股份公司的出现，是15世纪末的地理大发现、导致欧洲商业革命，特别是新旧大陆的贸易促成商业组织形式革命的产物。按桑巴特(WernerSombart)的话说，现代工商业从此开始具有了“其本身的生命”。转引自梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，修订版，中国政法大学出版社2000年，第39页。17世纪初在英国、荷兰等国出现过一些大的殖民贸易公司，如英国东印度公司、荷兰东印度公司。以1600年成立的英国东印度公司为例，因从女王伊丽莎白获取到特许状，垄断专营与东印度的贸易，获利惊人。其他国家如法国、葡萄牙也成立了不少对外特许公司。19世纪中叶，英国为适应资本主义快速发展之需，改变国王特许设立制度和议会法令许可制度，对私人公司开办实行开放政策。1844年，英国国会通过一项法律《合股公司法》(TheJointStockCompanyAct1844)允许私人组织设立并采用完全公开原则作为保护投资公众利益的最佳方式，但未明确股东的有限责任。1855年，经过10余年的立法界、司法界的争吵、努力，迎来了《有限责任法》(TheLimitedLiabilityAct)的诞生，尔后很快被誉为是第一部现代公司法的1856年《合股公司法》取代，至1862年《公司法》(TheCompanyAct1862)出台时，现代公司的基本特征——法律人格、有限责任、合股原则最终合为一体，在制定法中确立起来。后经1908年、1929年、1948年、1985年、1989年多次修改，仍然沿用至今。在美国社会，公司制度的发展与完善除了由州立法外，法官司法的推动力量之伟大载入史册。如纽约州早在1807年制定了第一个公司的法律，允许私人自由设立公司，为各州仿效。在1819年马歇尔法院对达村茅斯学院的一案判决中，赋予了公司自主的契约权，到塔尼法院对奥斯塔银行诉厄尔案(1939年)判决中，公司获得了独立法律人格地位。对于有限责任的确认，体现在马萨诸塞州的一项废除股东无限责任的立法中。在特拉华州，由于其自由便捷的公司登记法律及保护公司经营利益的高效的司法运作机制等，被称作美国公司的“天堂”，在纽约证券交易所上市公司中，有1/3之多在此组建。从19世纪中后期至20世纪初，美国公司繁荣昌盛，拥有资产在100亿美元以上的股份公司已有100多家。与英美法系不同，德法两国的公司制度代表了大陆法系的特色。大陆法系最早的公司是无限公司和两合公司，前者由普通合伙演变而来，后者在康孟达契约的基础上发展起来。在德国，19世纪工业的兴起为公司发展带来了新机，特别是股份公司，几乎为大企业所通用，此前主要是中小商业组织采用的合伙形式。1861年德国制定了商法典，1897年制定了新商法典，其中对商事公司作了规定，允许无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司的多样化存在。1892年，德国颁布了著名的有限责任公司法，创造了有限责任公司制度，三、公司的法律含义：从立法到学理

公司制度从产生到发展，可谓几个世纪沧桑的洗炼，塑造了我们今天的所见形态，它是人类进行专业化生产、经营所采用的一种特定方式构造的经济实体(ArtificialEconomicEntity)各国的公司立法均毫无例外地对公司有所定义。一种为概括式规定，如美国标准公司法第2条规定：“公司是指受本法令管辖之营利公司。”日本商法典第52条规定：“本法所谓公司指以从事商行为目的而设立的社团。”我国台湾地区公司法规定：“本法所称公司，谓以营利为目的，依照本法所组织、登记成立之社团法人。”另一种为分别对各种具体公司予以规定，如德国商法典、法国商事公司法对各种具体公司是分别进行定义的。我国公司法第2条也采用这种方式，即规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”在中学《思想政治》教材上都有“公司”之概念，“公司是依法设立的，由法定数额的股东所组成的，以营利为目的的企业法人。”

[1]

[1]《思想政治》,（上册）人民教育出版社2005年版,第42页。前香港证监会主席梁定邦则认为，“公司的概念是一种法律拟制。它是一个允许便利地限定法律关系的法律结构，但最终仍然是那些藏在公司背后的人和他们的行为决定了公司的未来和其他人的未来。”[1][1]梁定邦：《公司伦理》，载北京大学金融法研究中心编：《金融法苑》1999年第1期。“公司”之界定在法律上诸说纷纭。我国大陆学者对此定义有代表性的约有六、七种之多，参见顾功耘主编：《公司法律评论》，2001年卷，上海人民出版社2001年11月版，第206页。我们倾向于赞同顾功耘教授的主张，“公司是指依法定程序设立的，以营利为目的的且兼顾社会利益的具有法人资格的企业”。顾功耘：《公司法自学辅导》，北京大学出版社2000年版，第14页。

企业损害消费者、社区居民和社会公益的事件屡见不鲜，直接影响到社会的稳定与发展。拿食品安全来说，从注水肉、敌敌畏火腿事件，到最近的苏丹红、PVC保鲜膜事件，仿佛20世纪60年代的消费者运动再现，老百姓成天提心吊胆过日子。

现代社会对公司的要求，已经从单纯的营利性发展到了营利性和社会性两者兼有。既然具有社会性，就不能把公司利益仅仅还原为股东利益。

新公司法在追求股东价值最大化的同时，也强化了公司的社会责任。新公司法第五条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”这是在1993年公司法第14条“加强社会主义精神文明建设”基础上的进一步明确和深化。

第二节公司制度的特征

一、对公司制度特征的概括：经典与不足二、公司制度特征的三大挑战：是公司自我否定走向更完美的表现吗？三、公司制度特征的新表述：高度的辩证法

一、对公司制度特征的概括：经典与不足

“现代公司具有其他企业形态不可替代的优势。与古典企业相比，其优点固然有许多，诸如筹资社会性、股份分散性、按股分权性、经营连续性、管理自主性、治理制衡性、内部自治性、绩效公开性、股票流动性和责任有限性等”。而且在梅博士看来，“股票流动性、责任有限性、以及公司治理制衡性”为其关键性优点。梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，修订版，中国政法大学出版社2000年，第9页。“有限责任、独立人格、分权与制衡的治理结构，是我们认识公司制度的起点和终点”，“称为公司制度的三大基石”

1)所谓“有限责任”，即股东以其出资额或所持有的股份为限对公司承担的责任。

2)所谓“公司的独立人格”是指法律赋予的法人资格。根据法人制度理论，公司具有独立人格必须充分三个条件：其一，公司财产独立；其二，公司意思独立；其三，公司责任独立。

3)所谓“分权与制衡的公司治理结构”，表现在：公司法人治理结构一般由权力机关——股东(大)会、执行机关——董事会及经理层、监督机关——监事会组成。

1“一人公司”的出现。

2“有限责任”的否定。

3股份自由转让的限制。

美国著名法学家、原哥伦比亚大学校长巴特勒(Butler)在1911年曾指出:“有限责任公司是现代社会最伟大的独一无二的发现。就连蒸汽机和电都无法与之媲美,而且假若没有有限责任公司,蒸汽机和电的重要性更会相应地萎缩。”有的学者甚至认为,有限责任改变了整个经济史。有限责任制度被如此重视,主要是因为它所具有重要的社会经济价值。

1).有限责任制度能够减少和转移风险,鼓励投资,克服了无限责任对企业形式发展的束缚。在有限责任制度下,股东的投资风险具有有限性和事先确定性,因而大大减少了投资者的风险和客观上鼓励了股东的投资,从而使公司有效地募集社会资本,组建大规模的公司集团,促进了社会化大生产的发展。

2).有限责任制度减少了交易费用和降低了管理成本,促使公司有效率地经营和发展壮大。

在无限责任原则下,投资者为了避免自己承担与自己投资及收益不成正比的巨额债务风险,必然要不惜一切代价对公司和其他股东进行监督。而在有限责任制度下,股东投资风险要小得多,再加之投资的多样化、分散化和股份的自由转让,使股东不必紧密关注公司及其他股东的行为,从而降低了监督成本。而且,有限责任制度也避免了债权人直接针对单个股东提起诉讼的情况,这样债权人只是在公司不履行其义务时,直接对公司提起诉讼,而不必对每个股东提起费用高昂的、程序繁琐的诉讼,从而减少了交易费用。有限责任的缺陷有限责任适用的前提是股东与公司人格相互独立和彼此分离。假若股东不尊重公司的人格,违背“分离原则”,就随时可能导致滥用有限责任和背离公司法人制度的初衷,从而损害公司债权人的利益和社会公益。1984年印度博帕尔市的美资联合碳化物印度有限公司甲基异氰酸盐泄漏,致使2000多人丧生,严重受害者3-4万人,其余受害受伤者达52万人。诸如此类的侵权案件,其巨额的索赔费用往往令具有相当经济实力的公司也感到难以承受。而有限责任使受害人在公司之外再无请求对象,这显然对处于弱者地位的公司债权人、消费者、无辜受害者保护不利。资料链接:巧用公司法人格否认理论，律师为委托人追回欠款

2003年6月，宋方成律师与几个朋友一起吃饭，席间顺昌公司李总说起了他最近的一件倒霉事：大千公司是我的一个老客户，刚开始时是一手交钱一手交货，时间长了，双方也逐渐熟悉起来，得知大千公司的老板是一对夫妻（张亮、王曼），住着豪华别墅，夫妻俩一人开宝马、一人开奔驰。彼此熟悉之后，做生意也随便一些了，顺昌公司开始给大千公司一定的帐期，先是一个月，后来在市场竞争的压力下逐渐变成了3-6个月，同时顺昌公司给大千公司的供货量也越来越大，最后成了大千公司的主要供应商。但没想到，前不久大千公司突然说已经资不抵债，准备清算了，厂房是租的，帐上没钱了，只剩下一些机器设备。由于大家都是朋友，大千公司老板也就直说了，现在还欠你200万，要什么你就搬吧。我算了算，反正这几年下来，从大千公司哪儿赚的钱也差不多有200万，就算我白干了。李总还说他虽不是科班出身，但自从创业以来，就不断学习法律，对法律也还有一定的了解，按照公司法的规定，有限责任公司只是以公司资产为限对外承担责任。所以只好自认倒霉，花钱买个教训。

宋方成律师听了以后，说这事可能还有救。李总立刻来了兴致，在听了宋律师介绍国内已经有法院采用"公司法人格否认理论"做出了判例，李总当即表示愿意聘请宋方成律师试一试。考虑到这个理论的运用争议较大，宋律师提议采用风险代理的方式（按照胜诉金额提取律师费），李总欣然接受。

在核实了大千公司股东身份、股东确有房产的事实之后，宋方成律师代理顺昌公司向法院提起诉讼，并进行了财产保全和证据保全。之后，宋律师又对公司法人格否认理论及其运用条件、司法实践查阅了大量的文献。由于准备充分，在法庭上，宋方成律师从民法的基本原则谈起，讲到已经有法院对类似的案例做出了股东承担连带责任的判决并得到最高人民法院的肯定，法院最终判令大千公司向顺昌公司支付货款200万元，股东张亮、王曼承担连带清偿责任公司法人格否认，又称"揭开公司面纱"，是指在公司已合法取得法人格的前提下，为阻止公司独立法人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，在具体法律关系中就特定事实，否认公司具有独立的法人资格，从而令公司股东丧失有限责任的保护，对特定的公司债权人承担责任的司法措施。

中华人民共和国公司法(2005年修订)

中华人民共和国主席令第四十二号

《中华人民共和国公司法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于２００５年１０月２７日修订通过，现将修订后的《中华人民共和国公司法》公布，自２００６年１月１日起施行。

第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

资料链接2:2013年1月31日最高人民法院公布了指导案例15号：徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案。公司的独立人格、股东有限责任是法人制度的基石，本案通过否认公司法人格，即：要求公司及其关联公司对外承担并列的连带清偿责任，而不要求公司背后的股东以及实际控制人承担连带清偿责任，值得重视。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条的规定，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”原告B公司主张：因A2公司拖欠其货款未付，而A1公司、A3公司与A2公司人格混同，三个公司实际控制人王永礼以及A2公司股东等人的个人资产与公司资产混同，均应承担连带清偿责任一审法院（徐州中院）支持了原告B公司的部分诉讼请求，即：A2公司于判决生效后10日内向B公司支付货款10511710.71元及逾期付款利息；A1公司、A3公司对A2公司的上述债务承担连带清偿责任。但驳回了原告主张的要求实际控制人王永礼以及其他A2公司历史上的其他自然人股东、出纳会计承担连带清偿责任的诉讼请求。二审法院（江苏省高院）维持了一审法院的判决。第一，本案法院分别从人员、业务和财务三个方面，综合考虑证据后，认定了三家公司存在人格混同的事实。需要注意的是，法院在对人格混同的认定上，并未依赖某一个因素进行判断。可见法院在认定人格混同上，非常严格和谨慎。第二，运用诚信信用原则和类推适用的法理填补了法律漏洞。法院认为，“上述行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则（民法通则第四条），其行为本质和危害结果与《公司法》第二十条第三款规定的情形相当，故参照《公司法》第二十条第三款的规定，川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的债务应当承担连带清偿责任。”根据我国《公司法》第二十条第三款的规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案三家关联公司之间不存在相互投资的情形，并非母子公司的架构，但实际控制人均为同一人。而从原告的诉讼请求来看，原告是希望实际控制人以及A1背后的所有自然人股东（包括财务出纳）均承担连带清偿责任的。但法官并未采纳这种观点。可见，我国法院在对股东“滥用”法人格制度、严重损害债权人利益而承担连带清偿责任上，采取了非常严格的解释（对股东有限责任的维护）。但基于公平原则和法人格否认制度的立法目的（保护债权人利益），法院灵活运用民法的诚实信用原则和类推适用的法理，采纳了法人格法理上的“企业整体说”（来自美国），即：“股东如果设立若干公司经营同一事业，或各公司之间存在着经营业务、利益和权属的一致性时，这些公司实质上为同一企业的不同部门而已，法院可以无视各个公司法律主体的独立性，而将它们视为一个企业实体或经济上的统一体来追究企业整体的责任。”（朱慈蕴《公司法原论》P45）应该说，司法上丰富了法人格否认制度在实践中的适用情形，值得肯定。进一步研究的是，企业整体说背后只追究关联公司的连带责任，而不追究控股股东或其他公司中小股东的连带责任，合理性何在？1、本案三个公司均为民营企业，各企业的股东均为自然人股东，且人数均为2人（较少），相互之间并未互相投资。按照相关学者的实证研究，国企被适用法人格制度的案例极少，而对于股东人数较少的企业，其被刺破的概率也更高。应该说，在本案中体现较明显。2、本案承担责任的性质为并列的连带清偿责任，而非补充的连带清偿责任，即先由A2承担责任，无法承担的部分再由A1和A3承担。3、法人格否认制度的运用，并不局限于“人格滥用”，“人格混同”可以成为与“人格滥用”并列的事由。同时，连带责任的承担主体并不局限于公司背后的股东，而可能是与公司相关联的其他公司（即追究从“人格混同”中获益的其他关联企业），实现了责任承担主体的扩张。此外，“行为本质和危害结果与《公司法》第二十条第三款的情形相当”再次说明，法院在运用“人格混同”事由下的法人格否认制度时，提供了可供参考的构成要件：（1）人格混同的事实存在（人员、业务和财务综合考量）；（2）“逃避债务”的行为本质；（3）“严重损害债权人”的危害结果。上述构成要件，法官将结合诚实信用原则和公司法第三条、第二十条第三款进行自由裁量。第三节公司法改革的理念

一、“理念”的法律探讨：一个初步的展开二、公司制度的理念之探求：

三、公司制度的诸改革：是一曲和谐的多重奏吗？

一、“理念”的法律探讨理念的辞源说起，它又叫“观念”，《辞海》，上海辞书出版社1989年版，第1306页。最早由希腊的哲学家柏拉图创立此范畴，指永恒不变而为现实世界之根源的独立存在的非物质实体，是存在于彼岸世界的每类事物极其特性的原型、渊源。它是事物的最真实存在和极致状态，此岸我们所看到的各种事物不过是它的影子。严存生：《论法的理念》，《法哲学与法社会学论丛》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。法律的理念是从哲学上的理念演化而来的，对此较早的使用和论述为多的数德国的康德、黑格尔，以及新康德主义的法学代表斯达姆勒、拉德布鲁赫等。最初从本体论意义上理解为法的本源最真实的存在，包括而且主要指法的概念，后来舍弃了概念，把法律的理念理解为与概念不同的法的价值——如正义。我国学者如台湾民法学家史尚宽亦对此涉墨较多：“……法律之理念，为指导法律之意欲，使制定理想的法律及圆满的运用法律之原理……立法不依据法之理念，则为恶法，窒碍难行。解释法律不依此指导原理，则为死法，无以适应社会之发展。‘正义’为法之真理念。”转引自刁荣华主编：《中西法律思想论集》，台湾汉林出版社1984年版，第263—272页。二、公司制度的理念之探求：理念的根本性、层次性、具体性、流变性法律是理想与现实的契合点，就仿佛莲花，它的根深深地植入泥土，而花苞和花瓣向天空伸展。法律是一种把物质利益的摩擦转化成理想物之光的艺术。

——吴经熊公司法改革的现代化理念问题是从商法的自由、效率、进步之精神演绎而来，牵系公司法律变迁的价值目标、指导思想之类的形而上学思考，然而它又仰现实生活之鼻息，预设了具体制度的功能定位、决定了法条规范的取舍及司法实践的裁量。

——作者(一)自由与安全博登海默指出，“整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来。”康德则强调“自由乃是每个人据其人性能够所拥有的一项惟一的和原始的权利博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第279页。。”当今世界大多数国家都承认公民的基本自由，如自由表达的权利、自由结社的权利、自由迁徙的权利、获得财产的权利和缔结合同协议的权利。具体于公司商事活动领域而言，自由的理念在意思自治原则中得到最充分的体现。公司的章程实质是公司全体股东意思自治的“大宪章”。公司的法人财产权实质上是全体股东共同让渡自己所有权的结果。它奠定了公司治理的前提、基础，塑造了自主经营、自负盈亏，成为真正的独立的市场主体。经济学家布坎南曾指出，“私有财产是自由的保证”，无疑，公司制度构造中，公司法人财产权制度是自由理念实现之首要一环；其次，从股东投票、董事行权、经理日常管理等行为规则中，无不体现公司自治的理念；最后从德国法中的“劳、资”联合管理模式、美国法中的职工持股计划来看，都是贯彻民主、自治理念，对公司治理制度的新发展。至于安全的理念，霍布斯有句名言，“人的安全乃似乎至高无上的法律。”人类制法以来，寻求法律上的安全价值与功能就从未停止过。台湾学者郑玉波则把法律(民商法)上安全分为两种“静的安全”和“动的安全”，前者又称“享有的安全”，为财产法、物权法所维护，后者又称“交易的安全”，为债法、合同法所保障。公司法兼具有财产法与交易法之品格，既为公司主体提供最大限度的保障、降低经营风险，又要保护公司交易相对人利益、化解市场经济危机，安全理念自然成为公司制度设计中所追求的目标。这里“安全”理念主要出于两个基本点：一为公司内部经营的安全之虞，如台湾学者曾世雄说，“企业设计以创造利润与法律安全为内容：营利主体，成立之目的即在于追求利润。企业设计在于催化其利润目的之加速或加倍实现。为在创造利润之当时，必须同时兼顾法律安全，以免影响所创造之利润得而不保。”曾世雄：《企业设计法》，中国政法大学出版社2001年版，第1页二为公司外部关系之安全。如交易结果对第三人、国家、社会之利益影响。为此，当不宜任由公司当事人自决，多以强制性规范加以设计。公司登记公示制度、公司资本确实真实制度、公司信息披露制度、公司组织制度——公司法人治理结构中各机关设置及其权利的稳健、持续、协调运作，行政及刑事处罚、连带民事责任等等，无不体现了公司制度中保障安全的价值取向。极言之，“公司法之内容虽然复杂多端，但其立法宗旨不外为保护公司企业与保护交易安全而已。”郑玉波：《公司法》，三民书局印行1980年9月再修订版，第4页。(二)效率与公平效率，始初为一经济学范畴，是指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得更大的经济效益。效率的理念自法律经济学派兴起以来，便与法律制度分析结下不解之缘。公司制度，在法律经济学家看来，本质上即是资源(生产各要素：资金、技术、人力资本)的优化流转、配置方式，这样节约或消除了市场化的交易成本，因而公司成为市场的替代物。公司制度的一切设计，以“成本——效益”为分析模式，来予以取舍、安排。现代公司治理中，所谓的“经理革命”——“董事会中心主义”代之以“股东会中心主义”，即是扬弃低效率的公司运作模式向适应市场迅猛发展之需要的高效率集中管理模式的变迁。公平与效率往往是一对矛盾。对公平的理解更是古今中外，莫衷一是。与之同一序列的范畴还有平等、公正、正义、合理等。亚里士多德在分析“公平”理念时，将公平分为“分配的公平”与“矫正的公平”。前者指利益、责任、社会地位等级以某种统一标准在社会成员之间的分配，由此建立起来一种基本的公平的社会秩序。“矫正的公平”则是指当不断地冲突导致了原有的社会秩序失衡时，在社会成员之间重建原先已经建立起来的又不时遭到破坏的均势和平衡。譬如，在公司滥用法人人格、股东运用“有限责任”制度给债权人造成损失的场合，通过适用“公司法人格否认”法理来揭开公司的面纱，令公司背后的股东承担无限责任，以弥补公司债权人的损失，通过这种“矫正的公平”，也可以说“衡平”的手段达到实践公平与正义。又如，在英美公司治理结构中，为防止“内部人”的专断、独裁，维护广大中小股东的利益，董事会专门设置了独立的外部董事制度，来实践公平、公正之理念。日本学者久保欣哉博士所说的对我们有所启示，“经济效率本身并无法成为法秩序所应实现的终极价值，我们的法秩序之终极价值乃是‘人性的尊严’，其内容为自由与平等，当股份有限公司实现了经济效率的最大化时，这种对经济效率的追求，也仅限于与我们选择的法秩序目标一致才可以被允许。”转引自朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第120页。三、公司制度的诸改革：是一曲和谐的多重奏吗？

1、兴利先除弊：确立“现代企业制度的本质重在监管”之理念,重在强调公司的本质不仅是两权分离,而在于监督机制的健全与完善。几千年来的皇权主宰的‘乡土中国’也根本无法提出像美国著名的公司法专家提出的问题，即“将某种宪政主义的形式加于公司经济之上的问题”。——［美］施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第311页。阻公司之发达者，则职员与股东实分任其咎也。大抵股份公司之为物，与立宪政体之国家最相类：公司律刚譬犹宪法也，职员则譬犹政府官吏也，股东则譬犹全体国民也。政府官吏而不自省其身为受国民之委任，不以公众责任置胸臆，而惟私是谋，国未有能立者；而国民怠于监督政府，则虽有宪法，亦成殭石。是故新式企业，非立宪国则不能滋长。盖人民必生活于立宪政体之下，然后公共观念与责任心乃日盛，而此两者即股份公司之营魂故也。

——梁启超清朝的原始资本主义是一种被当代经济学家所称的“坏资本主义”，其特点有三：一是政府利用垄断特权追求其私利，不惜损害社会利益。比如政府利用盐业官营，官窑，皇家织造与民争利。二是由于私人企业注册制的法律保护，私人企业离开了政府的特殊关系及批准、官员的庇护，就处于风雨飘摇之中，任何大型生产活动不可能发展起来，因而造就了“坏资本主义”的另一特征“官商勾结”，大小官员都竞相利用其任意侵犯私人企业财产的特权，从与官府勾结的商人处索取私利。三是缺乏竞争自由。清末官府出于对反清地下政治活动的敏感严格禁止自由结社，也进而影响到自由企业的发展。政府对一切大规模有组织的活动无所不包，从政治、军事等国计领域到盐、铁、火柴等民生产业，无商不管。皇权不但对一般百姓的生命、财产生杀予夺，而且可以不经审判抄没大臣的家产及诛灭九族。1、摒弃“父爱”主义哲学（PaternalisticProtectionPhilosophy）：重建“有管理的自治”(regulatedautonomy),主要在梳理了“监管”、“管制”、“规制”、“强制”诸概念及厘清“公司自治”的内涵后,主张我国公司法应进行制度松绑,摒弃父爱哲学、以促进市场经营自由化,虑及20世纪80年代以来出现所谓的私法公法化的趋势，西方国家都加强了对经济生活的干预,实行“有管理的自治”

以寻求调和公司的私利性与公益性.2、面向全球：导入国际化立法思维以提升公司竞争力,包括:(1)．一人有限责任公司的市场主体新出炉(2)．促进企业投资设立简捷化和经营自由化、——使民间投资不再“创业艰难百战多”(3)．对公司投融资机制创新等等.3、正当化的权利及程序设计：使公司股东权的法律保护具有实操性。包括(1)

扩大股东知情权的保护范围，让股东有权查阅公司会计原始资料等(2)．增设异议股东的股份收买请求权制度，中小股东在特定条件下可退出公司（3）新置股份有限公司股东提案权，以大大提升了中小股东话语权（4）确立了累积投票制和表决权回避制，以保障临时股东大维护股东投票表决权的正当行使（5）赋予股东临时股东大会自行召集权和主持权，这是保护少数股东权的新规定（6）导入股东代表诉讼制度，夙愿初了但路漫长

4、弘扬“民众的法”之精神：重构现代化的公司法律文化。

第二讲公司治理：

一个全球化与本土化的课题第一节公司治理概说一、“公司治理”的概念溯源：对“Corporategovernance”译法的商榷二、多维定义的迷思与求解：一百个人眼中有一百个哈姆雷特的歧见、不足与补充三、公司治理的理论基石：从公司权利结构到委托——代理理论及其变迁

现代公司治理(corporategovernance)问题及实践，已日益成为国际性的多学科的关注焦点和研究热点。经济合作与发展组织（OrganizationforEconomicCooperation&Development,简写为OECD）已制定出公司治理的基本准则，世界银行在自己网站上开辟了专门的公司治理论坛，美国著名的机构投资者CalPERS(加州公职人员退休基金会)发起建立了公司治理机制网，每年一次年会，在世界范围内掀起一场公司治理运动，在欧洲、日本亦出现了专门的“公司治理机制网”，澳大利亚证券交易所从1996年7月1日起要求上市公司在其年报中披露公司治理情况，伦敦证券交易所、纳斯达克市场皆有同样规定。在我国，如何搞好国企改革，建立优良的现代企业制度，一直为学界热衷探讨。在中国共产党的十五届四中全会上，就提出把健全法人治理结构作为建立现代企业制度的核心。尤其是，上市公司作为现代企业的生力军和巨型企业的理想类型，如何改善上市公司治理，增强其企业核心竞争力，在国际经济一体化的竞争潮流里立于不败之地，更是我国在加入WTO后必须直面的现实问题。一、“公司治理”的概念溯源：对“Corporategovernance”译法的商榷哲学家维特根斯坦说“概念引导我们进行探索”，的确概念的明瞭化有助于减轻思维的负担。我们先从“治理”一词论起，它是对应于“governance”，而“governance”源于拉丁语“gubernare”意指控制、引导、操纵或“掌舵”。梅慎实博士指出，“对‘舵手’即掌舵人的理解有助于我们洞察治理的本质。”梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，修订版，中国政法大学出版社2000年，第164页。长期以来它曾与统治（government）交叉使用，并且主要用于与国家的公共事务相关的管理活动和政治活动中。进入20世纪90年代以来“governance”被西方政治学家和经济学家赋予了新的涵义，也与“government”相距甚远了二、多维定义的迷思

1“问题说”。这是最早的观点，是科克伦(PhlipLCochran)和沃特克(StevenLWartick)提出的观点。他们在1988年《公司治理——文献回顾》一文中指出，公司治理问题包括高级管理阶层、股东、董事会和公司其他利害相关者的相互作用中产生的具体问题。构成公司治理问题的核心主要是：谁从公司决策/高级管理阶层的行动中受益？谁应该从公司决策/高级管理阶层的行动中受益？当在“是什么”和“应该是什么”之间存在不一致时，一个公司的治理问题就会出现。2“组织、制度安排”说。牛津大学管理学院院长柯林·梅耶(Myer)将“公司治理”定义为，“公司赖以代表和服务于他的投资者的一种组织安排。它包括从公司董事会到执行经理人员激励计划的一切东西……公司治理的需求随市场经济中现代股份有限公司所有权和控制权相分离而产生。”斯坦福大学钱颖一教授也持此观点。他提出，“公司治理结构是一套制度安排，用来支配若干在企业中有重大利害关系的团体，包括投资者、经理、工人之间的关系，并从这种制度安排中实现各自的经济利益。公司治理结构应包括：如何配置和行使控制权；如何监督和评价董事会、经理人员和职工；如何设计和实施激励机制。”3“经营、监督制度(体系)”说。在英国著名的关于公司治理改革的Cadbury报告中，将“公司治理”直接定义为“经营和控制公司的制度”。日本学者酒卷俊雄也是着眼于公司的经营与监督，他认为，公司治理的本质是一套指挥与监督的体系，可将其体系分为如下一些内容：(A)经营的意思决定体制；(B)经营的监视、监督；(C)经营者的说明责任。在他看来，立法构造中强化(B)项，方向大致是正确的，但(A)、(C)问题的改善也应作整体的推进。王文宇先生则认为，所谓公司管控(Corporategovernance)，国内学者多基于监督、防弊之角度而将之翻译为公司监控，但参酌此从英美公司法学所发展出来之名词，其内容从管控主体观之包括公司经营管理阶段与股东之相互制衡，甚至包括利害关系人；从管控机制观之包括法律、企业组织权责设计、外部市场机制等；从管控层面包括股东权利之保障、股东公平对待原则、利害关系人之角色及功能、信息披露及董事会职责，是故其概念内涵不仅仅为监督而已，反而大部分系在谋求从自律性管理达到公司获利极大化之结果。在他看来，应将Corporategovernance译为公司管控较符合其内涵，兼顾管理及监督两层面，以发挥公司组织兴利与防弊的双重功能。王文宇：《台湾公司治理法制回顾与前瞻》，载滨田道代、吴志攀：《公司治理与资本市场监管》，北京大学出版社2002年版，第16—17页。三、公司治理的理论基石：从公司权利结构到委托——代理理论及其变迁那么何谓公司法人财产权？股权的法律性质又是什么？这在理论界一直纠缠不清。针对前者，法人财产权的概念最早为《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》正式提出，并为1993年《公司法》第4条第二款首次以立法形式予以确认，但有不少学者反对这一提法，如葛云松指出，“法人财产权概念提出，没有解决任何实际的问题，也没有任何法律意义，徒增理论上的纷扰而已。”转引自倪建林：《公司治理结构：法律与实践》，第23页。倪建林也主张放弃“法人财产权概念”，采用首次由梁慧星先生提出的“法人所有权”之说“法人所有权”说突出了对其财产享有权利的独立性，符合公司法对公司权利结构的制度设计，所不足者，公司财产，除公司有形资产外，亦包括无形资产等，所有权一语盖难概括，故有学者仍坚持主张使用“法人财产权”，一如权利之囊，推其性质，则属于公司独立享有的由股东投资形成及在经营中取得的包括所有权、用益物权、担保物权、债权、知识产权、股权等诸种财产权利的集合，其核心则是法人财产中的所有权。牟宪魁：《论公司权利结构》，《山东大学学报》2001年第3期。而且在考察公司权利结构这一私法上的“神秘王国”时，不难发现它与西方民主国家的权利结构有异曲同工之妙。依近代国家契约学说，国家权力由公民权利之一部分转化出来集中而成的，国家权力来源于公民权利，以保护公民权利为其终级关怀，公司财产权源于股东财产权，以实现投资利润最大化。如同公民在依社会契约让渡其一部分私权后，获得政治国家中的政治权利一样，股东出资后并同时取得公司股权，并可如同在国家生活中行使民主权利一样地在公司中行使股权利，在此种意义上，公司者，为全体股东的团体契约之产物。一如国家权利结构与国家组织机关之勾连，公司权利结构与公司治理结构之联系一览无余。在公司权利结构基础上，西方近代国家分权制衡的宪政思想顺利地引入公司，形成现代公司的治理机构。股东基于出资人身份和股权，组成股东大会，并自然成为公司权力机关和表意机关，而董事会则负责执行股东大会的决议，并依公司章程经营管理，对外代表公司，处于执行机关和代表机关地位，监事会则是对执行机构、业务机构进行专门监督的机构。(二)委托——代理理论及其变迁

传统的资本逻辑认为，公司因股东的投资而独立存在，公司资产的终极所有权归股东所有，由于股东并不直接经营管理公司财产，而是委托董事会和经理人负责管理公司的各项资产，这样形成了委托——代理关系。委托——代理关系的存在成为建立现代公司治理结构的基础其一代理理论中所称的公司委托人与代理人的目标函数不一致；其二，代理人作为“经济人”，同样存在所谓的“机会主义倾向”，在代理过程中，会产生职务怠慢、损害或侵蚀委托人的“道德风险”(moralhazard)与逆向选择问题；其三，委托人与代理人之间存在严重的信息不对称性，由此难以准确判断代理人努力程度的大小，有无机会主义行为；其四，市场环境存在不确定性，加之信息不对称情况下，契约是不完全的，契约期限越长，不确定成分越多，对未来预期就愈不明确，更难以正确评判代理人行为的努力与否。由于上述四个难题存在，代理人既有动机又有条件损害委托人利益，代理人忠实为委托人服务确实难以顺利保障，为此，代理成本或激励的问题便产生了。第二节各国公司治理模式

的比较一、经济学上的理论进路：治理模式划分的依据二、主要公司治理模式述评：世界上没有两片相同的树叶三、西方国家公司治理模式的演变：趋势及启思一、经济学上的理论进路：治理模式划分的依据根据经济学的观点，公司治理结构与公司绩效存在相关关系。不同的法律制度、文化传统、经济结构，塑造了现代公司治理结构的不同模式。在有关大量的公司治理模式研究中，认识到不同的模式能在不同的社会和经济环境中发挥作用，甚至有些模式在作用与功能上比别的模式“更好”。这在西方关于公司治理的研究文献中，被称为是一种达尔文主义式的“进化——效率”理论，即我们所见的结构和制度是经过激烈的市场竞争而留存下来的，学者的任务就是分析和解释其效率所在。当然，对这种方法，也有人提出批评，如美国社会学家格兰威特(MarkGranovetter)在《经济行为与社会结构：嵌入性问题》(EconomicsactionandSocialStructure:TheProblemofEmbeddedness)曾说：“人们所称的市场选择压力的作用机制……既不是研究的对象，甚至也不是个可以证伪的命题，而只是信条而已。”参见《美国社会学杂志》1985年第3期，第503页，转引自滨田道代、吴志攀：《公司治理与资本市场监管》，北京大学出版社2002年版，第238页。日本也有学者甚至指出，如果采取“胜者王侯败者贼”的观点，认为现在在某一国家盛行的一切制度就都是好制度，就都该引进，这难道不是一种缺乏节操的表现吗？［日］黑木松男：《日本商法的变革及其在社会发展中的作用》，《法制与社会发展》2003年第2期。二、主要公司治理模式述评：

世界上没有两片相同的树叶

(一)以德日为代表的内部监控型治理模式(二)以东南亚国家和中国香港、台湾地区为代表的家族监控型治理模式(三)以英美为代表的外部监控型治理模式(一)以德日为代表的内部监控型治理模式

德日两国虽有发达的股票市场，但对于公司筹资以及监控公司来说，发挥的作用相当有限。其主要原因在于，在这些国家里，资本负债率较高，股权相对集中，特别是法人之间相互稳定持股，以及银行对公司的持股和干预(如德国的股票托管制度和持股人投票制度；日本的主银行制度)，大股东负有更积极的管理作用。这种积极作用，经常被认为是超越了纯粹为应付和缓和经理人员的偷赖、不当行为，该作用视为可以直接促进生产效率和能够广泛协调公司众多利益相关者。而且，只有在这种德日模式中，人力资源及雇员对发展这种(针对企业)有专用性的资源所作的投资，才得到应有的更加充分的重视和发展。另一优点是，日德模式中，银行在经济中有特殊地位，由于银行对企业和金融系统掌握了较充分的信息，因而能对公司实施更有效的监督和借贷，(二)以东南亚国家和中国香港、台湾地区为代表的家族监控型治理模式由香港、台湾和东南亚的华人经济圈建立的具有活力的工商企业，其公司治理结构已构成另一种性质截然不同的模式。然而，这种模式，即未被很好理解，尚未有多少人对它作一系统的考察。东南亚国家和中国香港、台湾地区的大部分上市公司被华人家庭及其伙伴所支配，由家庭控制的董事会掌握实权，这些地区之所以选择家族监控型的公司治理模式，与其受儒家文化的影响密切相关。与此相关的另外几个重要原因还有，一是这些国家和地区在不久前还是欠发达的，政府在其中起了非常重要的作用；二是各国及地区公司发展的路径的依赖性，即在市场体系不是很完善的情况下家族成为监控公司的可行选择，这种选择并不会自动退出公司治理的大舞台，但随着家族中经营管理人才的缺乏和对资本的大量需求，以及全球化市场竞争的加强，家族监控必然面临着更大的挑战。(三)以英美为代表外部监控型治理模式“从业主制、合伙制过渡到股份制，同时从家族统治过渡到两权分离，形成企业家和经理阶层，这是资本主义对生产关系的重大调整，对推动生产力的发展起着明显的作用。这两个转变在美国比英国和德国做得快，做得好，这是美国在19世纪末能迅速赶超英、德的重要原因之一。”参阅陈宝森：《浅议美国股份制的有益经验》，《世界经济与政治》1997年第12期。这里以美国为例，对英美公司治理模式作一简介。美国的公司治理结构被称为是：股东主权加竞争性资本市场的新古典式公司治理模型。由于美国证券市场发育较早，也较成熟，股权的分散化、股票在证券市场上的流动性，使得公司的控制权不可能集于一个股东之手，导致股权与公司的控制权相分离，分离的直接后果是产生了专业的经理人员和专业的投资人，大大提高了公司运作效率及公司的竞争力。但另一方面，也导致经营者权力日趋膨大，乃至独断专行，所有者对经营者权力失控问题严重。这样，在高度分散化的股权结构下，强化对公司经营者实施内部监督就不可避免。但美国股东极少有积极监督公司经营者动因，因为监督要付出极大成本，为此收益又与其他股民共享，自己沦为“搭便车”的牺牲品，故而大多数股东是通过股票市场上“用脚投票”方式来形成对公司经营行为的约束及其对代理人的选择。三、西方国家公司治理模式的演变：

趋势及启思

亚洲金融危机后，日本的主银行体制的中心作用式微，德日两国中小股东向美国看齐——注重中小股东的法律保护。为得到较高的投资回报而将经营者诉诸法律的事件近年来日渐增多，德国一个海德堡大学的教授文格尔买了奔驰公司的股票，有一次他气愤地发现奔驰公司终期报告和预期利润和它年终实际利润相差很大，文格尔要求奔驰公司对他做解释，奔驰公司以股份法的某一条规定为由，拒不向他作说明。股份法的该条文是说公司为了商业秘密的缘故，可以不向股东解释经营情况，文格尔感到他受到了侮辱，财产权受到了侵害，一怒之下诉到法院，法院判决文格尔胜诉，奔驰公司应向他解释为什么年终预测的利润和实际利润相差那么大。事情并未在此结束，文格尔乘胜追击，起诉到宪法法院，认为股份法的这一条违宪。宪法法院判决文格尔胜诉，股份法的这一条无效，侵犯了公民的财产权。这表明，欧陆国家公司治理中，在向美国以股东为本、公司为所有者支配的理念看齐尽管没能达到美国企业高管离任时动辄上亿美元的“分手费”水平，但德国第四大能源公司巴--符州能源公司（EnBW）原董事长UtzClaassen离任时获得总计19年的“提前退休金”800万欧元，此类高额“分手费”已激起各界强烈抗议，而且在德国曼内斯曼公司一案中还招致刑事受审，德意志银行首席执行官JosefAckermann因于2000年曼内斯曼公司被英国沃达丰空中通讯公司收购之时，同意向曼内斯曼的前首席执行官KlausEsser、其他管理人员和董事支付5700万欧元奖金和退休金，2003年2月17日联邦检察长以违反德国刑法典第266条犯有“不忠实罪”之名提出起诉，该案经杜塞尔多夫地区法院近6个月的审讯后于2004年7月刑事指控被撤销，但主审法官BrigitteKoppenhofer对被告的行为仍作出了谴责。该案也促使关于欧洲公司管理人员薪酬问题的争论更加激烈，法兰克福大学法学教授西奥多•鲍姆斯（TheodorBaums）说，“把阿克曼拉到法庭上辩论高级经理的开支问题，可能会给公司带来严重伤害”。参见道琼斯：《德意志银行CEO被判无罪》，《青年参考》，2004年07月26日。四、当代发达国家公司治理的新问题1．英国在英国，这个拥有公司故乡的国度进入20世纪好像已失去昨踞世界中心舞台之光辉，“一个普遍的感觉是所有英国公司的经营方式都有问题”主要针对20世纪80年代末到90年代初伦敦金融区发生了一系列企业管理层丑闻而言，如饮料公司吉尼斯公司、蓝箭公众持股公司、英国航空公司等非法股价交易舞弊案；曾是泼利派克国际公众持股有限公司(PolleyPeckInternationalplc)公司优秀的董事长和CEO的阿斯•内德尔资产夺逃案；国际商业信贷银行的破产案，以及巴林银行的倒闭案。大乱必有大治，大治方能大成,从1992年的Cadbury到1995年的Greenbury,从1998年的Hampel和随后的Turnbull和Mynersreport,英国公司治理方案迭出不穷，在此意义上，英国堪称为全球现代公司治理运动的主要发源地。2005年在国际管理评级机构GMI(GovernanceMetricsInter－national)对全球23个国家和地区的最新调查中，英国公司治理获全球排名第一之桂冠。2．美国在美国，几百年积淀的法治政府和声誉卓著的法律监管体系仍未能彻底杜绝公司治理问题的发生。其实，一国法治的成就水平之所以建树起来与其要解决的问题暴露得充分息息相关。2001年底位列全美500强第7位的安然（Enron）公司破产，震惊全球，其黑幕的背后涉及安然的高管人员，还有信誉卓著的安达信公司乃至政府之间的“合谋”，可谓史无前例、令人发指。在2002年10月17日参议院民主党领袖托马斯·达施勒公布的一份有关公司财务丑闻报告中，除安然、安达信之外，世界通信、施乐、蒂科、奎斯特等著名企业“榜上有名”。据估算上述舞弊丑闻对储蓄投资、就业、退休金以及税收等方面所致的经济损失达2000亿美元以上。不幸的是，美国还上演了两年前的安然丑闻续集，2003年11月4日被称是美国公司史上的“丑闻清洗日”。这一天，美国检察官对四家公司提起公诉,指控美国第五大共同基金公司普南投资公司的首席执行官劳(CEO)伦斯·拉瑟（据美国证券交易委员会称，大约有10%的美国共同基金公司陷入了非法交易丑闻，包括违规交易、不公平销售，以及佣金过高——和养老基金向客户收取的费用相比，共同基金公司向客户收取的费用共多出约100亿美元）；指控美国证券公司的五位前高管参与欺诈阴谋；指控美国最大的医疗保健公司南方保健公司虚报25亿收入，创始人理查德·斯克鲁西欺诈涉嫌85项罪名；指控世界最大的公司沃尔玛违反移民法，联邦监管机构于10月23日在21个州的沃尔玛连锁店中逮捕了约300名非法移民工人。在纽约证券交易所，为遵守索克斯法案和美国证监会相关法规，上市公司首先平均要支出470万美元来建立相应的合规制度；此后，为继续遵守监管规定，每年还需花费150万美元。遵守法律法规投入虽然不菲，但总比违规带来的负面影响要好得多。次贷风暴眼中的高管薪酬巴菲特:高到荒谬的地步

2008年9月7日，房利美和房地美两家公司(下称“两房”)由美国政府接管。随之被揭露出来的问题很多———死老虎大家都愿意揣上一脚，解剖死老虎比解剖活麻雀要容易。其中，高管薪酬过高是一大问题。按照“两房”的规定，其两位老总若是离职，可以得到薪酬、退休金和辞退金等，总额可达2400万美元。很多人看不下去了，民主党总统候选人奥巴马出来放了一炮，说“美国财政部的措施史无前例，用纳税人的钱来挽救两家公司。在这种情况下，绝不允许两家公司的高管再发意外之财”。确实，美国公司高管薪酬太高，已经成了资本市场的大问题。

天价薪酬引愤怒

已申请破产保护的昔日华尔街巨头雷曼兄弟公司董事长兼首席执行官理查德·富尔德6日在美国国会众议院过堂听审，回答议员们关于雷曼兄弟如何垮掉的质问。席间，富尔德8年间获得的3.5亿美元酬劳引发议员怒火。当天在国会山的听证会是雷曼兄弟9月15日申请破产保护以来，富尔德首次就此发表公开谈话。这也是国会本月3日通过7000亿美元大规模金融救援方案以来，为弄清楚金融危机渊源而召开的首场听证会。但富尔德的天价薪酬却首先吸引了议员们的注意力。你拿别人的钱去冒险，为你自己挣了这么多钱？”来自加利福尼亚州的民主党人、众议院监督和政府改革委员会主席亨利·韦克斯曼问道，“制度对你有利，但其他国民呢，其他纳税人呢？他们现在要拿出7000亿美元来拯救我们的经济。”根据雷曼兄弟公司采用的薪酬与补偿政策，2000年至2007年间，估计富尔德获得了价值3.5亿美元的薪酬与补助金。富尔德说：“我对我作出的决定和行为承担全部责任。”但他拒绝承认在公司申请破产保护之前那段时间他有误判或其他失误。他同时辩称，公司高管与雇员的薪酬都有专门的定薪委员会裁定，与股东收益相挂钩，因此自己得到的天价薪水并无不妥之处。富尔德的回答并未让议员们满意。他们出示的雷曼兄弟公司内部文件显示，就在雷曼兄弟申请破产保护前4天，公司还计划通过对两名遭解职高管的“特别薪金”，数额高达1820万美元。这一计划还包括向另一名主动辞职者支付500万美元离职金。首先是美国公司老总收入高出其他国家同类公司老总的收入，而且是高出很多。2007年美国S&P500强公司老总的平均年收入是1100万美元，而英国公司老总中的顶尖高手特里·莱希爵士的年收入只有910万美元。而在他的领导之下的超市连锁店企业Tesco当年的利润增长了20%。2006年，瑞典大公司高管的平均收入是722，000欧元。Vinici是法国建筑领域的一家大公司，但公司第一把手的年薪只有500万欧元。3。日本在日本，20世纪80年代经济辉煌一时，甚至超过美国。90年代初期所谓的泡沫经济瓦解后,市场景气低迷,欲振乏力,公司不当利益输送事件此起彼伏,从高岛屋百货、味之素食品化工、野村证券、第一劝业银行，到大和证券、山一证券及三菱汽车工业等大公司普遍发生丑闻案件，暴露企业经营危机，令人诟病，同时提供反省的指针、引发日本经营学和商法学重新检视的机会，以规划、修正公司监控机制，建立企业的新秩序。[1]

[1]参阅廖大颖：《企业经营危机与公司法制之省思》，载廖大颖：《证券市场与股份制度论》，中国政法大学出版社2002年版，第262、270、273页。不过，与美国所不同的是，日本2001年以来之公司法修正中，为实现经济复苏，防范商业经营的萎缩风险，作出了减轻董事、监事的责任负担之规定；而且强调公司治理不在于公司所有者股东，而是在于，具备独自监督机能的经营活动在证券市场上的评价。第三节公司治理

在我国本土化的实践

一、从行政型治理向市场化治理的模式转型：中国本土的第一轮探索二、市场化治理模式的可贵实践：第二轮改革的突破三、市场化的法人治理的理想模型与我国公司法的课题：“制度缺差”的初步展开及其法律失灵的成因、“民众的法”的对策

一、从行政型治理向市场化治理的模式转型：中国本土的第一轮探索在社会主义计划经济制度向市场经济制度转轨时期，由于权力在政府与市场间的重新配置，导致了经济体制根本性变革，中国1993年公司法的出台可以说即是这样阶段性的成果之一，在此基础上塑造了公司治理模式的变革，但如何更科学配置公司的控制权，设计出有效率的公司治理模式，成为转轨经济中一个持续关注的热点问题。(一)依附型治理的前改革时期在传统的中央集权的计划经济体制下，中国国营企业的治理模式属于典型的行政型治理模式，它最大的特点是，政企不分、企业治理行为行政化。1986年加州大学出版社出版了此一研究成果——《魏安德的中国工厂研究》，连续获得全美社会学会的“杰出贡献奖”、全美亚洲学会的“李文森奖”，在该书中，他指出，计划体制下的中国，工厂的存亡继绝与其效益好坏甚少关联，而更多地取决于其在计划体系中的地位。中国工厂不但是一个经济组织，而且更是一个社会组织，……实际上成为社会分层的重要工具……工厂和其他单位一样起着政府和基层组织的功能。这些组织特质塑造了一套与市场关系迥然不同的权力关系。工人对单位的经济依附，对组织的政治依附，和对车间工段领导的人身依附。这种依附成为魏氏理论的中心概念工具，经济依附程度之高低可由两个指标来衡量：第一，工