中国商法的历史沿革

五、中国商法的历史沿革(教材，P12-21)

（一）古代

1、历史脉络

远在我国西周时期,就出现了有关契约的商事规范。△法史拾贝：中国古代契约的形式（质剂—傅别—书契……）契约的本意与发明者。《周礼·天宫·小宰》规定小宰的职责是“听买卖以质剂”，“听称责（债）以傅别”，“听取予以书契”。《周礼·地宫·质人》记载“大市以质，小市以剂”。“质剂”是指买卖契约。汉代郑玄注：“质剂者，为之券藏之也。大市人民马牛之属，用长券；小市兵器珍异之物，用短券。”质剂均由官方主管市场的质人替买卖双方制发。

无论哪种形式，契约均是一分为二。。略有区别是的：质剂为手书一札，前后文相同而从中分开，买卖双方各执半札；傅别则有契券中间写一个“中”字，从“中”字中间分开，借贷双方各执一半；书契则是书写两札，使借用双方各执一札，更接近于现代合同的一式两份。

而且，西周时已对市场、商税、价格、门、关，以及外来商人和商业奴隶，建立了严格管理制度。西周不但限制参与流通的商品，而且限制参与交易活动的人。文王时实行鼓励外来商人的政策，特别在荒年需要粮食入境时，就昭告四方游商，许诺在交通、住宿、货币、供给等方面以便利。在此同时，对外来商人规定了严格的管理制度。平时商旅往来要有证明，门关要进行检查，以防止不应出境的货物走私外流。

秦商鞅变法改“六法”为“六律”。“关市律”对市场交易、市场管理作了规定。“仓律”和“金布律”对物价、货币和布在市场上流通的比价作了规定。“均工律”规定制作同一器物，其大小、长短和宽度必须相同，记帐时，不同规格的产品不得列入同一项帐目等。用法律手段统一币制，统一度量衡，直接给当时以至西汉商业的发展提供了有利条件。汉武帝时，桑弘羊提出盐铁专卖和“均输法”、“平准法”。盐铁专营制度为后来历代王朝沿袭，并不断扩大范围，唐朝扩大到茶，宋朝扩大到酒、矾和香料、宝货。宋朝为扶持商业发展，王安石推行变法，颁布了均输、市场、青苗等一系列有关商业的法律。

△史海拾贝：王安石变法之青苗法

2、中国古代未能形成商法部门的原因

△课堂思考：中国古代不能产生商法部门的原因何在？

中国古代不能产生真正意义上的商法部门的原因：①经济：自给自足的自然经济△宋诗：郭祥正的《西村》“远近皆僧刹，西村八九家。得鱼无卖处，沽酒入芦花。”

△宋诗：范成大的《四时田园杂兴》之一：“昼出耘田夜绩麻，村庄儿女各当家。童孙未解供耕织，也傍桑阴学种瓜。”△元诗：周权的《渔翁》“转棹收缗日未西，短篷斜阁断沙低。卖鱼买酒归来晚，风飐芦花雪满溪。”

△清诗：宋元鼎的《题郊居》：“茶炉声清响竹廊，小亭新构面横塘。渔夫晚唱烟生浦，桑妇迟归月满筐。一岭山花烧杜宇，满地春雨浴鸳鸯。篱边犬吠何人过，不是诗僧是酒狂。”△课堂思考：中国古代小农经济的狭隘性②政治：中央集权；禁榷专营；重农抑商；闭关锁国△课堂思考：中国古代中央集权为何强大？

△宋初的王小波、李顺起义

公元993年，王小波在青城县（今四川都江堰西）发动起义，提出“均贫富”的主张，从者万余，占青城、彭山。不久，王小波牺牲，李顺继为首领。次年占成都，建大蜀政权，控制四川大部。宋政府派兵镇压，攻陷成都，李顺遇害。余部坚持战斗，至995年失败。起义的一个重要原因是，北宋政府在四川设立了“博买务”，垄断布帛贸易，禁止个体农民和小商贩自由买卖；豪强大地主则投机倒把，敲剥百姓，从中渔利。这就使得越来越贫困的农民不断丧失家业田产，许多小商贩被迫失业，农民的家庭手工业遭到严重破坏。北宋政府还把茶叶划入专卖。对茶农低价购茶，高价卖米，使广大茶农纷纷破产，生路断绝。宋太宗淳化四年(993年)，四川一带大旱，造成大饥荒。农民在天灾人祸的胁迫下，终于奋起反抗，发动了武装起义。起义被镇压后，博买务也不得不被取消了。△古案追踪：乾隆年间叶尔羌办事大臣高朴私采玉石倒卖案△史料：唐、宋、明时的中国航海业及明清时的海禁③文化：儒家文化的重义轻利观儒家文化的重义轻利:舍生取义。

司马迁：“行贾，丈夫贱行也。”中国古代也有哲人重利的，但不占主流。如韩非子认为：上古时期，由于人口少，自然资源丰富，足够人们享用，人们不耕不织，尚且有余，故不争。当今社会人口多，而财物少，人们即使“事而劳”，仍然“供养薄”。因此，为了物质生活资料，而产生掠夺与战争。儒家文化的重义轻利同西方重利文化形成鲜明对比。

如，德谟克利特认为，由于物质需要，人们必须向动物和自然“学习”、“摹仿”，这样才能提高生产技能，从而推动了社会和文明的发展。又如，孟德斯鸠认为：哪里有商业，哪里就有善良的风俗，哪里有善良的风俗，哪里就有商业。这是一条普遍的规律。

④法律：诸法合体

⑤社会：宗法等级制度；四民排序

△中国古代的四民排序（士——农——工——商）辨天下之四人，使各专其业：习学文、武者为士，肆力耕桑者为农，巧作器用者为工，屠、沽、兴贩者为商。（《唐书·职官志》）知识分子——儒生阶层（或称士官阶层）。如：作官的白居易、杜甫，没作官的李白、孟浩然地位都很高。

△科举：中国古代知识分子的命运——杜羔的遭遇

商人——商人阶层。

韩愈：“巫医乐师百工之人，君子不齿。”刘邦建立西汉后颁诏：商人不得穿丝织衣服，不得带兵器，不得坐车马，不得做官等。西晋时还规定商贾都得戴头巾，上写姓名及其所卖物品的名称，一只脚穿黑鞋，一只脚穿白鞋，将商人打入不能与士大夫为伍的“市井”下九流之列。

通常的情况下，甚至赴宴之中，商人也不能与达官贵人同坐。公元700年，武三思、张易之兄弟颇有权势，一次宴饮于宫中，张易之“张蜀商宋霸子数人在坐同博”，韦安石便向武则天告状，说是：“商贾贱类，不应与此会”，并叫左右之人将他们“逐出”，与宴者以为他们得罪了武则天的红人张易之，武则天一定会怪罪于他们，因而全部大惊失色，不料武则天竟“以其言直，劳勉之”。明代以后，中国商人阶层的形成一开始就表现出它的地域色彩，形成十大商帮，南方居多，有徽州、宁波、福建、广东等商帮，北方少之，有山西、陕西等商帮。山西商帮以善理财、独创票号著称；徽州商帮则表现为亦贾亦儒，贾儒结合；福建、广东商帮以海商为主体，表现出亦商亦盗的组织形式。△陕北情歌：《走西口》“叫一声妹妹哟你泪莫流，泪蛋蛋就是哥哥心上的油。实心哥哥不想走，真魂魂绕在妹妹身左右。……人常说树挪死来人挪活，又不是哥哥一人走西口。……啊，亲亲！到夜晚你关好大门放开狗。……叫一声妹妹哟你泪莫流，挣上那十斗八斗我就往回走。”（二）近代有学者认为，直到1800年中国始终是世界（经济）的中心。但近代意义的商法则始于清朝末年。

△知识背景：第一次鸦片战争与“商战”口号的提出在大办洋务中出现了一批官办、官督商办和官商合办企业，它们的发展带动了民族工业的发展。

△知识背景：洋务运动代表人物

李鸿章（1823—1901年）：1870年，在曾国藩推荐下，李鸿章代替曾国藩任直隶总督兼北洋大臣。从70年代开始，他陆续开办军火工厂和筹建北洋海军，同时，又开办一些民用工业，如轮船招商局、开平煤矿、天津电报局、津榆铁路、上海织布局等。左宗棠（1812—1885年）：1866年以闽浙总督身份创办福州船政局。次年调任陕甘总督，曾办兰州制造局，因西北盛产羊毛，又办兰州织呢局。

张之洞（1837—1909年）：1882年任山西巡抚。中法战争爆发，张之洞力主与法决战，清廷授以两广总督之职，张捐银三千两奖给抗法将领刘永福，并奏请起用前广西提督冯子材督师。冯子材在镇南关、谅山大败法军，张之洞名声大增。他于1889年任湖广总督，在湖北建成湖北织布局，汉阳炼铁厂，汉阳兵工厂等，成为与李鸿章齐名的洋务要人。(△对联故事：张之洞愤对洋人——“琵琶琴瑟八大王单戈对战——魑魅魍魉四小鬼合手擒拿”）

商事关系的发展产生了法律调整的需求。光绪帝在变法维新中，把制定商法看成是“通商惠国工之经国要政”。1897年，改良派代表人物之一的康有为在给光绪帝的《应诏统筹全局折》中首次提出了仿照资本主义国家法律来制定中国商法的主张，但因变法失败而夭折。光绪三十二年（1906年）七月，光绪皇帝颁布了一道名为《宣示预备立宪谕》的诏书，宣布要“仿行宪政，大权统于朝廷，庶政公诸舆论”。显然，这道诏书的改革激进程度要远超8年前被称为戊戌变法纲领性文件的《明定国是诏》。在那份诏书里，光绪皇帝和维新派们不敢公然宣布要“更订法制”，对于君主立宪、政治改革更是只字未提。是不是经过8年时间，光绪皇帝的思想更为解放，所以才能下决心立宪了呢？答案是否定的。事实上，这份《宣示预备立宪谕》反映的根本不是光绪皇帝的思想，而是慈禧太后的思想，在诏书的一开始对这一点就说得很清楚了——“朕钦奉慈禧皇太后懿旨”。△课堂思考：什么原因促使清朝最高统治者慈禧太后转而支持改革呢？△日俄战争：两个强盗之间的争夺

1904年，经过长期备战的日本决定对俄开战。2月8日夜，日本联合舰队在司令官东平八郎的指挥下，未经宣战就偷袭了位于朝鲜仁川和中国旅顺的俄太平洋舰队，以仅失6人的代价造成了俄军舰2沉3伤的重大损失，率先取得了制海权。1904年5月，日本陆