国际经济法学马工程课件 17第17章

高等教育出版社第七编国际经济贸易争端解决第十七章国际经济贸易争端解决第一节国际商事争端解决方式第二节国家与他国国民间投资争端解决机制第三节世界贸易组织的争端解决制度本章导语

本章教学目的：通过本章学习，使学生对国际经济贸易争端解决制度有基本的了解和认识。本章教学要求：简要地介绍ADR、国际民商事诉讼的概念和类型，重点阐释国际商事仲裁、投资者-东道国争端解决机制和WTO争端解决机制的特点。本章教学重点：国际商事仲裁协议的效力、ICSID争端解决机制、WTO争端解决制度本章教学难点：国际商事仲裁裁决的承认与执行、平行诉讼、WTO争端解决机制的特点第一节 国际商事争端解决方式一、选择性争端解决方式

二、国际商事仲裁三、国际民商事诉讼

第一节 国际商事争端解决方式一、选择性争端解决方式

选择性争端解决方式也被称为替代性纠纷解决方式（alternativedisputeresolution,简称ADR），通常指法院诉讼之外的各种纠纷解决机制，包括调解、谈判、斡旋、调停、争议解决小组、微型庭审等。

ADR的类型磋商（consultation）微型庭审（mini-trial）早期中立评估（earlyneutralevaluation）争议解决小组（disputereviewboardordisputeresolutionboard）调解（mediationorconciliation）ADR的特点自主性灵活性便捷性减少对抗性保密性高等教育出版社二、国际商事仲裁（一）概述

——国际商事仲裁是具有跨国因素的商事仲裁。

——“跨国因素”：仲裁当事方的国籍、住所、营业地、仲裁地点与仲裁协议所涉商事关系的设立、变更、终止相关的法律事实、争议标的所在地等因素位于两个或两个以上的国家。

——裁决的终局性

——1958年《承认与执行外国冲裁裁决公约》

（二）国际商事仲裁机构

1、临时仲裁机构（ad

hocarbitrationinstitution）是根据当事人仲裁协议，为解决特定协议项下争议而临时设立，且在争议裁决后即自行解散的仲裁机构。2、常设仲裁机构（permanentarbitrationinstitution）常设仲裁机构并非为了解决特定争议而设立，其通常具有固定名称、地址、仲裁规则、仲裁员名册和常设办事机构，其主要职能为制定仲裁规则并监督仲裁规则的实施，同时对仲裁案件提供必要的行政管理和服务。

（三）国际商事仲裁协议

1、国际商事仲裁协议的概念和内容概念：是指国际商事纠纷当事人达成的将纠纷提交仲裁解决的契约，既可以在争议发生之前也可以在争议发生之后达成。

内容：提交仲裁的意思表示、仲裁事项和仲裁机构

2、国际商事仲裁协议的效力

（1）仲裁条款的独立性原则：仲裁条款的效力独立于主合同的效力，主合同无效或失效并不必然导致仲裁条款无效。（2）确定仲裁协议效力应适用的法律：意思自治、最密切联系原则、“尽量使仲裁协议有效原则”

（3）有效仲裁协议的基本条件：当事人具有行为能力、意思表示真实、形式合法和内容合法（4）中国关于仲裁协议效力的立法：《仲裁法》第三章

（四）国际商事仲裁程序适用的法律

1、仲裁程序规则：是国际商事仲裁当事人就仲裁程序合意选择、确定的规则，该规则具有契约的性质，本身并不具有法律拘束力，仅在当事人选择适用时才对当事人产生拘束力。

2、仲裁程序法：是国际商事仲裁在程序方面应当适用的强制性法律规定，通常为应当适用的某个国家或地区的仲裁法。（五）国际商事仲裁裁决的撤销仲裁裁决是终局的，当事人对裁决不满，可向仲裁地法院申请撤销仲裁裁决。

撤销仲裁裁决的理由仲裁协议无效违反正当程序仲裁庭越权仲裁庭组成不当违反公共政策（六）国际商事仲裁裁决的承认与执行

1958年在纽约通过《承认与执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）；联合国贸易法委员会1985年公布《国际商事仲裁示范法》

《纽约公约》规定的拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由仲裁协议无效仲裁程序不当仲裁庭越权裁决未产生拘束力或被撤销我国于1987年1月22日加入《纽约公约》，在我国法院申请执行的外国仲裁裁决可区分为公约项下的仲裁裁决和非公约项下的仲裁裁决。——公约项下的仲裁裁决：依据《纽约公约》予以承认和执行；两项保留声明（互惠保留声明和商事保留）；——非公约项下的仲裁裁决：根据我国2012年修订的《民事诉讼法》第283条，当事人可直接向被执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请外国仲裁裁决的承认和执行。

三、国际民商事诉讼（一）法院对国际经济纠纷的管辖权1、管辖权的确定（1）属人管辖原则：强调案件与本国国民之间的联系（2）属地管辖原则：强调案件与本国地域之间的联系（3）专属管辖原则：强调案件所涉法律关系或民商事领域的特殊性（4）协议管辖原则：当事人意思自治

2、管辖权冲突及其解决——管辖权的积极冲突和消极冲突——平行管辖：又称为选择管辖、竞争管辖、重叠管辖，通常是指对于同一国际民商事案件，两个以上国家的法院主张管辖权，同时不否认外国法院享有管辖权的情况。——平行诉讼：由平行管辖导致。是指当事人就同一争议、相同诉讼请求在两个以上国家法院提起的诉讼。又分为重复诉讼和对抗诉讼。——依据相关的国际公约和国内民事诉讼法——国际公约的典型代表是“布鲁塞尔和卢加诺体制”：《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》（也称为《布鲁塞尔公约》）和《卢加诺关于法院对民商事管辖权和判决执行的公约》。——解决平行诉讼的基本原则：（1）国际礼让原则（2）当事人意思自治原则（3）承认先行受理法院管辖权原则（4）不方便法院原则：如果一国法院认为其他国家法院管辖更有利于当事人，更便于取证、执行，更有利于公共利益，则可以不方便法院为由主动放弃管辖权。管辖权冲突的解决（二）对外国法院判决的承认和执行对外国法院判决的承认和执行通常是指一国根据国际公约或其国内法承认外国民商事判决在本国境内的效力，并依法对其予以强制执行。承认和执行外国法院判决的条件通常包括以下几个方面：（1）作出判决的外国法院应对案件拥有管辖权。（2）该判决应为确定的判决，即该判决应当是已经具有拘束力并发生法律效力的判决。（3）该外国判决的诉讼程序公正，尤其是对于判决败诉方而言该诉讼程序是合法公正的，能够有效保障败诉方的利益。（4）就该外国判决的同一当事人的同一争议，在内国（被请求承认和执行地国）不存在诉讼、判决或已被承认的第三国判决。（5）该外国判决不得违反内国的公共秩序，也即公共秩序保留原则。（6）判决地国与内国存在互惠关系，即在外国判决的承认和执行方面遵循互惠原则。（三）中国对国际民商事诉讼的立法和实践

1、关于国际民商事诉讼的管辖权

国际条约《统一国际航空运输某些规则的公约》《国际铁路货物联运协定》《国际油污损害民事责任公约》《联合国国家及其财产管辖豁免公约》国内立法2012年《民事诉讼法》第四编2015年1月《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

2、关于国际民商事诉讼程序的法律适用

法律适用国内立法2012年《民事诉讼法》2015年1月《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》国际条约《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》《关于从国外调取民事或商事证据公约》双边司法协助条约

3、关于外国法院判决的承认和执行——法律依据：《民事诉讼法》、最高人民法院相关司法解释和双边条约——若当事人申请，可直接向有管辖权的中级人民法院提出；若外国法院申请，则必须依照该国与我国缔结或参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，向人民法院提出。

——审查：外国判决是否符合我国法律的基本原则、国家主权、安全和社会公共利益

第二节国家与他国国民间投资争端

解决机制一、国家与他国国民间投资争端解决的主要方式二、解决投资争端国际中心（ICSID）三、中国关于国家与他国国民投资争端解决的立场与实践

第二节国家与他国国民间投资争端解决机制一、国家与他国国民间投资争端解决的主要方式（一）投资者与东道国争端的特殊性

争端主体特殊：东道国与私人投资者的法律地位不同争端涉及的问题特殊：争端既可能是契约性的，也可能是非契约性的争端后果特殊：投资者与东道国间的投资争端如果不能得到妥善解决，则要么投资者的权益得不到有效保护，要么东道国的权益受到损害。

（二）投资者与东道国争端的解决方式1、协商谈判：不具有强制执行的效力，不是一种“终局性”的争议解决方法。2、当地救济：投资者在东道国法院提起诉讼，适用东道国的程序和实体法律。

3、外交保护：较少使用4、国际仲裁：解决此类争端最重要的方式之一二、解决投资争端国际中心（ICSID）在世界银行的倡导下，1965年3月18日各国在华盛顿签署了《解决国家与他国国民间投资争端公约》，也被称为《华盛顿公约》，于1966年10月14日生效。根据《华盛顿公约》第1条，在该公约框架下建立解决投资争端国际中心（ICSID），为投资者与东道国提供调解与仲裁投资争议的平台。中国于1990年2月签署了《华盛顿公约》，1993年2月6日正式加入该公约。

（一）中心的管辖权主观要件：当事人的同意主体要件：当事人的资格客观要件：限于直接因投资而引起的法律争议1、中心管辖权的条件2、中心管辖权的排他性

根据《华盛顿公约》的规定，当事人一旦选择中心仲裁，除非另有约定，则意味着排除了其他救济方式。

（二）中心提供的争议解决方式及其程序调解：由调解委员会进行，其程序规则依据中心制定的《调解和仲裁的启动程序规则》和《调解程序规则》。独立于仲裁程序。仲裁：中心最常用、最重要的争议解决方式，其程序规则依据中心制订的《调解和仲裁的启动程序规则》和《仲裁程序规则》。仲裁程序——启动：争议当事人向中心秘书长提出书面的仲裁申请，秘书长收到申请材料后若认定该争议属于中心管辖范围，则应予以登记并通知当事人；若认为该争议显然不属于中心管辖则应拒绝登记。——组成仲裁庭：争议双方可就仲裁庭组成人数、组成方式等事项达成协议。若在申请仲裁登记后的60天内双方仍未就此达成协议，则任何一方均有权通知秘书长根据公约组成3名仲裁员的仲裁庭，当事双方各自指定一名，第三名（首席仲裁员）由双方协商确定。——裁决的作出：裁决应于仲裁程序结束后的120天内起草和签署，特殊情况下可延长60天。

——裁决的补救措施：对裁决的解释、修改和撤销。

裁决的撤销事由：（1）仲裁庭组成不当；（2）仲裁庭明显超越权限；（3）仲裁庭成员受贿；（4）仲裁严重违反基本程序规则；（5）仲裁裁决未说明理由。

（三）中心仲裁所适用的法律

1、适用当事人合意选择的法律2、若当事人没有选择，则应适用争端一方缔约国（东道国）的国内法（包括其冲突规则）以及可能适用的国际法规则。3、禁止拒绝裁判4、公允善良原则（四）中心裁决的承认与执行根据《华盛顿公约》第53条规定，裁决对当事双方有约束力，不得进行任何上诉或采取任何其他公约规定外的补救办法。根据《华盛顿公约》第54条，缔约国得承担承认和执行中心裁决的义务。

若作为争议一方的投资者没有遵守和履行裁决，则另一方（缔约国）可以在本国或其他相关缔约国申请强制执行。

三、中国关于国家与他国国民投资争端解决的立场与实践

（一）国内立法国内立法行政复议：《中华人民共和国行政复议法》行政诉讼：《中华人民共和国行政诉讼法》损害赔偿：《中华人民共和国国家赔偿法》（二）投资协定1.协商：是采用东道国当地救济和国际仲裁的前提

2.东道国当地救济：东道国司法救济和行政复议

3.国际仲裁：我国双边投资协定规定的国际仲裁机构包括常设仲裁机构和临时仲裁庭。

ICSID仲裁裁决的承认和执行依据《华盛顿公约》，临时仲裁庭仲裁裁决则一般应依据《纽约公约》承认和执行。（三）中国利用中心仲裁的实践与意义——资本输入国：争端较少，通常通过协商及国内程序就可以得到解决。

——资本输出国：我国对外投资近些年来有了很大的发展，企业在外国作为投资者也已开始通过ICSID仲裁或其他国际仲裁来维护自己的权益。截至2015年底，中国大陆投资者提起了3件投资仲裁案

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第三节世界贸易组织的争端解决制度一、世界贸易组织争端解决机制及其特点二、争端解决程序三、中国关于世界贸易组织争端解决的立场与实践

第三节世界贸易组织的争端解决制度一、世界贸易组织争端解决机制及其特点

（一）WTO争端解决机制的起源

WTO争端解决机制建立在乌拉圭回合谈判达成的《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）基础上，前身为1947年《关税与贸易总协定》（GATT）的第22条和第23条，这两个条款也被认为是WTO争端解决机制的起源。

（二）

WTO争端解决机制的特点

统一的争议解决机制对相关争议的强制管辖权

“两级审案”的准司法体系

自动的程序和决策机制二、争端解决程序

磋商专家组程序上诉机构程序建议和裁决的执行（一）磋商磋商请求应采用书面形式并说明理由；

磋商是WTO争端解决中的必经程序；

被请求方自收到请求之日起，如果10天内未作答复，或30天内（或者双方约定的期限内）未进行磋商，或者60天内经磋商未解决争议，则提出请求的成员方可以请求设立专家组。（二）专家组程序专家组进行审查的期限（自专家组组成和职权范围议定之日起至最终报告提交争端各方之日）一般不应超过6个月，紧急案件不超过3个月，经延长后的总期限不应超过9个月。

DSB可以在专家组报告发至各成员之日20天后审议通过专家组报告。除非争端一方正式通知DSB其上诉的决定，或者DSB经过协商一致决定不通过报告，否则在专家组报告散发给各成员之日起60天内，报告应在DSB会议上通过。（三）上诉程序争端当事方如果对专家组报告不服可以提出上诉。

上诉机构的审查对象与专家组不同，仅审理专家组报告涉及的法律问题和专家组的法律解释，不能审查专家