第13章债权的法律适用(三)

第十三章债权的法律适用(三)

——涉外非合同之债的法律适用

第一节侵权法律适用概说

第二节一般侵权行为之债的法律适用

第三节特殊侵权之债的法律适用

第四节不当得利和无因管理的适用第一节侵权法律适用概说一、侵权行为的概念侵权行为之债是指不法侵害他人人身或财产权利，并造成损失而承担民事责任所构成的一种法定之债。在实践中，大陆法系学者通常根据法律的规定，以概括的方式给侵权行为定义，而英美普通法系由于其不成文法的传统，其侵权行为的定义由学者们从审判实践中归纳出来。我国民法通则基本沿用大陆法系的传统。二、侵权行为的法律冲突涉外侵权行为之债的法律冲突主要表现在如下几个方面。1．侵权行为构成要件的冲突。2．受害人范围的冲突。3．损害赔偿的原则、数额及计算方法的冲突。关于侵权行为的立法与实践，各国也有所不同。在大陆法系国家，一般在立法上给侵权下一个明确的定义，但各国对侵权行为的理解并不一致。三、侵权与违约竞合时的法律选择在某些情况下，当行为人实施了某一违法行为，此行为可能既具有违约行为的性质又满足侵权责任的构成要件，同时符合合同法律规范和侵权法律规范，这就导致了法律上的侵权责任与违约责任的竞合。在责任竞合的情况下，侵权行为人违法行为的多重性必然导致双重请求权的存在。但是发生竞合时，二者的关系如何，请求权人如何主张权利，各国历来有所差异。返回第二节一般侵权行为

之债的法律适用一、一般侵权行为之债的法律适用原则关于侵权行为之债准据法的确定，国际上主要有以下几种原则：(一)侵权行为地法侵权行为之债适用侵权行为地法，是一项在很早以前就得到普遍采用的原则。巴托鲁斯在创立“法则区别说”时就开始采取这一原则，此后几乎被世界各国立法普遍接受，但对如何确定“侵权行为地”却存在着以下几种不同的主张：①主张以加害行为地为侵权行为地。②主张以损害结果的发生地为侵权行为地。③主张凡与侵权事实发生有关的地方，包括行为发生地、损害结果地均可作为侵权行为地。侵权行为之债适用侵权行为地法，有利于维护行为地国家的社会秩序，亦有助于当事人预见其行为的后果。但是，由于国际交往越来越频繁，涉及的问题越来越复杂，这主要表现在如果侵权行为之债的加害人和受害人具有同一国家的国籍或在同一国家有住所时，则不适用侵权行为地法，而是适用当事人的共同属人法。“侵权之债适用侵权行为地法”仍然是目前大多数国家采用的原则。(二)法院地法侵权之债适用法院地法，曾经被一些学者所提倡，也曾被一些国家的立法所采用。但随着人们在法律上对侵权之债认识上的改变，这一规则逐渐走向衰退，目前“法院地法”的作用主要在于与其他规则的重叠适用上。(三)侵权行为地法和法院地法重叠适用侵权行为之债重叠适用侵权行为地法和法院地法，是指一项行为必须依法院地法和侵权行为地法都构成侵权行为，才能在加害人和受害人之间产生债的关系。在具体应用上有的国家以侵权行为地法为主，兼采法院地法。也有的国家以法院地法为主，兼采侵权行为地法。(四)最密切联系原则以最密切联系原则确定侵权行为之债的准据法，在国际上是20世纪中期以来才被采用的。该原则在美国的1971年《冲突法重述(第二次)》中得到了充分的反映。除美国外，英国及欧洲一些国家的立法中也对依最密切联系原则确定侵权行为之债的准据法作了确认。二、中国关于侵权的法律适用规则我国《民法通则》，参考国际上的作法，依据中国的实际情况，对涉外侵权行为损害赔偿问题的法律适用原则作了明确规定。《民法通则》第146条的规定包括以下三项内容：1.适用侵权行为地法。这与国际上的普遍作法一致。关于侵权行为地如何确定的问题，我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第187条的规定作了明确说明：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。2.选择适用当事人的共同属人法。当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。这是我国确定的涉外侵权行为之债法律适用的补充原则。3.双重可诉原则。对于发生在中华人民共和国领域外的侵权行为，中国法律不认为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。综上所述，我国法律采用了以侵权行为地法原则为主，法院地法和共同属人法原则为辅确定侵权行为之债准据法的法律适用原则，在一定程度上增加了法律选择的灵活性，尤其是共同属人法原则的采用。我国的规则有以下特点：1.没有引入国际上关于侵权法律适用的新成果——最密切联系原则，仍以侵权行为地法为主要原则。2.只规定了侵权行为损害赔偿方面的法律适用，而侵权行为实质上还包括其他问题，比如过失的认定、因果关系的标准、免责要件的范围及效力等，我国在此问题上立法规定的缺失却是显而易见的。3.在对侵权行为的认定上，我国法律规定了“双重可诉原则”，即只有在侵权行为地法与法院地法同时认定行为是侵权行为时，才作为侵权行为处理。该项规定的立法原意是为保护中国被告的利益，但却不利于保护我国公民的利益，也与当今世界各国立法保护受害人的趋势相违背。4.关于共同属人法原则只规定了国籍与住所，缺乏对惯常居所的规定。5.关于侵权行为地的确定，我国的法律缺乏明确的选择标准。返回第三节特殊侵权之债的法律适用一、海上侵权之债的法律适用发生在海上的侵权行为，大致可归结为三种情形：①船舶相撞，或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为。②发生在船舶内部的侵权行为。③因海上事故致旅客死伤、货物毁损所发生的侵权行为。(一)关于船舶碰撞的侵权本着保护受害方利益的原则，应适用被撞一方船舶的船旗国法律。但是，如果碰撞双方互有过失，则应辅之以法院地法。如果双方船舶具有同一国籍，可适用其共同国籍国法。如果船舶碰撞发生在第三国的领海内，或者损害了领海国的海上设施，则将领海国视为侵权行为地，适用侵权行为地法，即领海国法律。如果碰撞发生在公海，许多国家主张除考虑船旗国法以外，还应适用法院地法。(二)关于发生在船舶内部的侵权关于发生在船舶内部的侵权，无论该船舶是处于公海或某国领海，多主张适用船旗国法。虽然如此，但是，如果船舶内部的侵权行为影响到沿岸国的社会秩序，沿岸国一般主张适用自己的法律。(三)关于在海上运送中致旅客人身伤亡或行李毁损所生赔偿的法律适用问题这类侵权的特点是在履行运输合同过程中发生的侵权，因有运送合同关系存在，所以有的主张依合同准据法来解决运送人的责任问题。但旅客安全常受到许多国家的强制性法律的保护，这种法律不得在合同中运用法律选择条款加以规避。为了统一对这种责任的法律规定，1974年订立了《海上旅客及行李运输的雅典公约》。(四)我国关于海事侵权的立法我国1992年颁布的《中华人民共和国海商法》对一些海上侵权行为的准据法作了规定。该法第273条规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”第274条规定：“共同海损理算，适用理算地法律。”第275条规定：“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。”此外，我国1983年《海洋保护法》规定，凡在我国内海、领海以及我国管辖的其他一切海域内发生的损害海洋环境及资源，破坏生态平衡的侵权行为都要按该法处理。二、航空侵权的法律适用发生在空中的侵权行为，可分为三种情形：①发生在航空器内部的侵权行为。②因航空器碰撞或航空器与其他物件碰撞所发生的侵权行为。③因航空器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为。对于第一类侵权行为，多数国家主张适用航空器登记地国法。对于第二类侵权行为，出于对受害方利益保护的考虑，一般主张适用被撞或受害方的航空器登记地国法。如碰撞双方皆有过错，也可适用法院地法。第三类侵权行为，目前主要适用有关国际公约的规定。(一)华沙公约体系(二)1999年公约的产生和主要内容(三)我国的相关立法我国《民用航空法》第189条规定：“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”由此可见，我国只在该法中规定了对地面第三人损害赔偿的法律适用问题，而对于发生在航空器内部的侵权行为，以及因航空器事故致旅客死伤或行李物品毁损的侵权行为的法律适用问题，则没有明确作出规定。在我国的司法实践中，对此类问题，我国参加的国际公约，如《华沙公约》有规定的，适用该公约的规定。没有规定的，可遵照国际上的普遍实践，适用航空器登记国的法律。三、公路交通事故的法律适用公路交通事故(roadtrafficaccidents)是指涉及一辆或数辆机动或非机动车辆与公路上的交通有关的事故。对交通事故的法律适用，各国国内法一般未作专门规定。实践中，各国通常按照一般侵权行为的原则来确定所要适用的法律。1971年5月海牙国际私法会议制定了《公路交通事故法律适用公约》，该《公约》现已生效，对公路交通事故的法律适用做了规定。(一)《公约》的目的和适用范围(二)《公约》规定的法律适用原则四、涉外产品责任的法律适用产品责任是指有瑕疵的产品，或者没有正确说明用途或使用方法的产品，致消费者或使用者人身或财产的损害时，产品的制造者或销售者所应负担的赔偿责任。(一)《公约》的适用范围。1.主体范围。2.客体范围。(二)《公约》确立的准据法原则1.适用直接遭受损害的人的惯常居所地国家的法律。2.适用侵害地国家的法律。3.由原告主张适用侵害地的法律。4.适用被请求承担责任人的主营业地国家的法律。(三)必须遵守的条件依照《公约》的规定，不管根据哪一顺序确定应适用的准据法，都必须共同遵守下面四个条件：①不论适用何国法律作准据法，均须考虑产品销售市场所在国通行的有关行为规则和安全规则。②根据公约规定适用的法律只有在其适用会明显地与公共秩序相抵触时方可拒绝适用。③根据《公约》规定适用的法律即使是非缔约国的法律，也应予以适用。④《公约》规定应适用的法律是指该国的实体法，即《公约》排除反致。(四)准据法的适用范围《公约》第8条规定，依该《公约》确定的准据法应决定下列问题：①损害赔偿成立的基础和范围。②损害赔偿责任的免除理由、责任的限制及划分。③可得到赔偿的损害的种类。④赔偿的方法和范围。⑤损害赔偿的权利能否转让和继承。⑥什么人可以行使损害赔偿请求权。⑦本人对代理人行为或雇佣人对受雇人行为所负的责任。⑧损害赔偿的举证问题。⑨诉讼时效问题。应该指出的是，《公约》第8条对准据法适用范围的规定是例示性的，而非列举性规定。(五)《公约》的立法特点1.它规定了五种连结因素作为法律适用的连结点，即直接受害人惯常居住地、损害发生地、赔偿义务人主营业所所在地、直接受害人购买产品的地方以及当事人的选择。2.《公约》采用多元连接因素确定准据法。3.《公约》规定了四个独一无二的法律适用顺序。《公约》规定的四个顺序，必须按序适用而不得逾越。4.《公约》着重体现了对当事人意愿的尊重，这不仅表现在原告在第三顺序中可以选择损害发生地法，还表现在它对被告作了恰当的保护。五、国际油污损害的法律适用油污损害是一种特殊的侵权行为。为保证因船舶逸出或排放油类而遭受损害的有关各方能得到适当的补偿，1969年国际海事组织在布鲁塞尔订立了《国际油污损害民事责任公约》。该《公约》业已生效，我国于1984年4月正式加入。该《公约》主要是一个统一实体法公约。《公约》仅适用在缔约国领土和领海上由于船舶逸出或排放持久性油类而发生的污染损害，以及为防止油污损害或将这种损害减小到最低限度而采取预防措施所造成的损失或损害。返回第四节不当得利和无因管理的适用一、不当得利的法律适用(一)不当得利之债概述不当得利是指无法律上的原因而受利益，致他人受损害之事实。虽然不当得利制度为各国所普遍承认，但各国对其地位与性质的认识不尽相同。各国在不当得利法律制度上的冲突主要表现在以下几个方面：1.原因上的冲突。2.适用范围上的冲突。3.成立要件及效力上的冲突。(二)不当得利之债的法律适用原则关于不当得利之债的法律适用原则，根据各国国际私法的相关规定，大致可以划分为以下几种：1.适用事实发生地法，又称事实发生地法主义。2.适用基本法律关系的准据法，又称原因准据法主义。3.适用最密切联系原则。4.适用当事人属人法。主要存在两种情况：①适用当事人共同属人法。②适用债务人属人法。5.适用有限的意思自治原则。(三)我国关于不当得利的规定我国《民法通则》第92条对不当得利制度作了规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”。《中国国际私法示范法》在不当得利的法律适用问题上采用的是基本法律关系准据法与事实发生地法相结合的原则，但是在具体运用上与其他国家有所不同。我国未来相关立法应采用基本法律关系准据法与事实发生地法相结合的原则，但在适用顺序上，如果存在基本法律关系的准据法，应首先适用该法律；如果不存在基本法律关系的准据法，可以适用事实发生地法。二、无因管理的法律适用(一)无因管理概述无因管理是指无法律上的义务而为他人管理其事务的行为。无因管理的构成要件包括：管理他人的事务、有为他人管理的意思、无法律上的义务。(二)无因管理的法律冲突作为债的发生原因之一，无因管理在各国实体法中并没有像合同与侵权那样受到重视，有些国家甚至没有规定无因管理制度，因此，各国在无因管理方面的法律冲突在所难免。即使在大陆法系国家中，对无因管理的规定也存在着不同。主要表现在：1.在民法中的地位不同。2.界定标准与立法体例不同。3.关于管理人是否具有行为能力的规定不同。此外各国关于无因管理的要件、效力、管理人和本人的权利义务等具体规定上同样存在差异。(三)无因管理之债的法律适用关于无因管理的法律适用，各国的规定可以归纳为以下几种：1.将行为实施地法作为无因管理的准据法。主要原因是