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文档简介
1建筑工程合同管理第1章建设工程合同管理法律基础2第1章建设工程合同管理法律基础【内容框架】第一节建设工程合同管理概述第二节合同法律关系第三节合同担保第四节工程保险第五节合同的公证和鉴证法律法律制度3第一节建设工程合同管理概述1.合同示范文本2.建设工程合同法律体系41.合同示范文本建筑领域四个重要的合同示范文本●施工合同示范文本●勘察合同示范文本●设计合同示范文本●委托监理合同示范文本【重点】合同示范文本的效力合同示范文本不属于法律法规,是推荐使用52.建设工程合同法律体系:十法规四个主要法律●民法通则—调整平等主体的财产、人身关系●合同法—规范我国
市场经济财产流转关系的基本法●中华人民共和国招标投标法●中华人民共和国建筑法六个相关法律●担保法、保险法、劳动法●仲裁法、民事诉讼法●公证、鉴证法律(非独立法)6第二节合同法律关系2.1合同法律关系构成2.2合同法律关系的产生、变更与灭失2.3代理关系【内容框架】72.1合同法律关系的构成(三主体三客体两内容)合同法律关系:是指由合同法律规范所调整的、在合同流转过程中所产生的权利义务关系。包括:合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。82.1合同法律关系的构成(三主体三客体两内容)3个主体●自然人●法人●其他组织3个客体●物●行为●智力成果2个内容●权利●义务是参加合同法律关系,享有相应权利、承担相应义务的当事人。是参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象是指合同约定和法律规定的权利和义务92.1.1主体:自然人自然人是否等同于公民公民——国籍自然人——依自然规律产生
两者外延不同?自然人:指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人10自然人的两方面能力民事权力能力◆
获得权利和义务的资格◆如于出生,终于死亡民事行为能力◆
通过自己的行为实现权利义务的能力◆完全民事行为能力人◆限制民事行为能力人◆无民事行为能力人法律赋予通过自己行为获得<10岁10≤Y<18岁≥18岁健康不能完全辩认自己行为不能辩认自己行为的精神病人辨别112.1.1主体:法人法人(1)
具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织(2)法人不是人,是机构组织法人的法定代表人◆
可以代表法人行使职权的人◆是自然人12法人的四条件◆依法成立——不能自然产生,必须依法成立◆有必要的财产或者经费——物质基础◆有自己的名称、组织机构和场所◆能够独立承担民事责任依法成立、有钱、有名、能独立承担责任13法人的分类企业法人以盈利为目的非企业法人不以盈利为目的行政法人事业法人社团法人法人资格的获得:需要依法经工商行政管理机关核准登记成立后获得适用于独立经费的机关事业单位和社会团体无需办理法人登记的其它单位142.1.1主体:其他组织概念:
不具备法人资格,但是可以作为合同的主体类型:法人的分支机构不具备法人资格的联营体合伙企业个人独资企业【内容框架】子公司具有独立法人资格,分公司不具备15【易错点分析】不具备法人资格就不能签订合同只有法人才能签合同×不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的,只不过合同的法律责任由法人来承担练习题:例:法人应当具备()等条件A.依法成立B.有必要的财产或者经费C.有自己的名称、组织机构和场所D.能够独立承担民事责任E.经上级行政主管机关批准答案:ABCD16例题:监理公司取得法人资格的时间为()日。A.注册资金到位B.公司成立C.工商行政管理机关核准登记D.建设行政主管部门颁发资质证书答案:C17例题:合同法律关系的主体是参加合同法律关系,享有相应权利,承担相应义务的当事人.下列主体中,可以作为合同法律关系主体的有()A.政府机关B.法人的分支机构C.合伙企业D.事业单位E.社会团体答案:ABCDE18192.1.2法律关系的客体(三客体)物:
货币作为一般等价物也是物(如借款合同)行为:行为多表现为完成一定的工作如设计工作、监理工作等智力成果(主要三类):知识产权技术秘密在特定情况下是公知技术202.1.3法律关系的内容(权利:合同法律关系主体在法定范围内,按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。义务:合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任
212.2合同法律关系的产生、变更与消灭行为主体有意识事件不以主体的主观意志为转移自然事件社会事件作为/不作为合法行为/违法行为法律事实:法律规范所确认的,足以引起法律关系产生、变更和消灭的客观现象或情况行政行为、发生法律效力的法院判决(裁定)以及仲裁机构发生法律效力的裁决也是法律事实例题:合同法律关系的产生、变更和消灭的法律事实分为行为和事件两类。下列在施工合同履行过程中发生的事实,属于行为的是()A.地震灾害导致施工暂停B.恶劣气候影响施工安全C.社会动乱影响施工进度D.图纸设计错误导致的工程返工答案:D22232.3代理关系2.3.1代理人的概念及特征2.3.2代理的种类2.3.3委托代理2.3.4法定代理2.3.5指定代理2.3.6无权代理2.3.7代理关系的终止242.3.1代理人的概念及特征代理的概念:
代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为代理人的特征:(例”中介机构代理销售楼盘”)代理人必须在代理权限范围内实施代理代理人以被代理人名义实施代理代理人在被代理人的授权范围内独立的表现意志被代理人对代理行为承担民事责任25【重点难点】被代理人对代理人的代理行为承担责任,既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任,也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。262.3.2代理的分类(三大类)委托代理:法定代理指定代理272.3.2代理的分类(三大类)1.委托代理内涵:
基于委托授权形成的代理关系
来源委托合同关系合伙合同关系工作隶属关系28【重点】委托代理的特点
仅被代理人一方授权即可产生效力,无需对方同意被代理人有权随时撤销其授权,代理人也有权随时辞去所受委托但代理人辞去委托时,不能给代理人和第三人造成损失,否则应负赔偿责任29【重点】建设工程中主要委托代理形式
项目经理是施工企业的代理人总监理工程师是监理单位的代理人工程招标代理机构是发包人的代理人例题:施工企业授权项目经理全面负责履行某施工合同,项目经理以施工企业名义采购材料的行为属于().A.职务代理B.指定代理C.法定代理D.委托代理答案:D3031【重点】越权代理的法律后果
代理人应在授权范围内行使代理权超出授权范围的行为应由行为人自己承担【原则】谁有错误就由谁承担责任32【重点难点】授权范围不明确的法律责任
应当由被代理人向第三人承担民事责任,代理人负连带责任但实际操作中,由于被代理人承担民事责任的能力远高于代理人,因此这种情况大多数由被代理人承担(以监理合同为案例)【原则】谁有错误就由谁承担责任,如双方都有错误,则承担连带责任332.3.2代理的分类(三大类)2.法定代理概念:
法律直接规定产生的代理关系
适用于无行为能力和限制行为能力人
案例:根据法律规定,未成年人的代理人是其父母无需未成年人给其父母下委托书342.3.2代理的分类(三大类)3.指定代理概念:
根据法院或有关单位指定而产生的代理案例:如一个未成年人无任何亲人,法院可指定其父亲的单位作为代理人352.3.3无权代理1.无权代理的种类:无权代理:没有合法授权的“代理”行为越权代理:超越代理权限的“代理”行为代理终止后继续代理
362.无权代理的法律后果
被代理人的追认权
被代理人的拒绝权
《民法通则》规定:“本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意”2.3.3无权代理372.3.4代理关系的终止1.委托代理关系的终止(1)代理期间届满或者代理事务完成(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托
(3)代理人死亡(4)代理人丧失民事行为能力(5)作为被代理人或者代理人的法人终止382.3.4代理关系的终止2.指定或法定代理关系终止的条件(1)被代理人取得或恢复民事行为能力(2)被代理人或代理人死亡
(3)指定单位撤销指定(4)监护关系消灭
39【难点辨析与案例】被代理人死亡,可终止指定代理和法定代理,但不终止委托代理例:杨某委托李某为其买汽车,李某已买车,但杨某突然死亡。这时候应该怎么办?此时杨某的家长不能否认代理关系,必须接受汽车,支付价款(或用杨某的遗产来支付)。例题:在代理关系中,委托代理关系终止的条件包括()A.被代理人的法人终止B.被代理人取得民事行为能力C.被代理人取消委托D.代理期限届满答案:ACDE4041第三节合同担保3.1担保的概念3.2担保的方式(保证、抵押、质押、留置、定金)3.3保证在建设工程中的应用423.1担保的概念担保:是指当事人根据法律规定或者双方约定,为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。债权人债务人第三人担保权人担保人债权债务关系担保该债务关系平等、自愿、公平、诚实信用的原则433.2担保的方式(五方式)保证抵押质押留置定金443.2.1保证注意:债务人自己不能做保证人,只能由第三人育当债权人债务人第三人担保权人担保人债权债务关系保证合同451、保证的分类一般保证首先由债务人清偿债务,债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿连带保证保证人与债务人承担连带责任,债权人可以直接要求保证人偿还无约定或约定不明确时采用经审判或仲裁,并强制执行,仍无法履行债务时,才可以认为债务人无法清偿债务例题:施工企业的分公司未经经授权,为建设单位购买材料付款事宜,向材料供应商提供连带责任保证.对于该保证的有效性及可能产生结果的处理,正确的有()A.保证合同无效B.材料供应商应当要求分公司承担保证责任C.材料供应商可以要求施工企业赔偿损失D.材料供应商可以要求建设单位付款E.材料供应商应当要求施工企业承担担保责任答案:DE46472、不能作为保证人的机构(三类)(1)企业法人的分支机构与职能部门分支机构有法人书面授权的除外(2)国家机关使用外面政府或国际组织贷款的除外(3)学校等以公益为目的的事业单位、社会团体483、保证合同的内容(1)被保证的主债权的情况(种类、数量、期限等)(2)保证的内容(范围、方式、期间等)(3)其他约定事项494、保证责任保证合同生效后,保证人应当在合同规定的保证范围和保证期间承担保证责任主债权利息违约金损害赔偿金实现债权的费用当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确未约定保证期间主合同变动应对全部债务承担责任时间为主债务履行期届满之日起6个月应该取得保证人的书面同意,否则保证人不再承担保证责任范围三种特殊情况503.2.2抵押注意:抵押人可以是债务人,也可以是第三人抵押可以用自己的财产,也可以用别人的财产债权人债务人第三人抵押权人抵押人债权债务关系抵押合同概念要点:抵押对象是不动产或价值量大的动产抵押形式是不转移占有511、可以作为抵押物的财产(1)房屋和其他地上定着物(2)机器、交通运输工具和其它财产(3)有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物(4)有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产(5)承包并经发包方同意的荒山、荒丘等荒地的土地使用权抵押物------禁止抵押的财产土地所有权耕地\宅基地\自留地等集体所有的土地使用权公益为目的的事业单位和社会公益设施所有权\使用权不明的或有争议的财产查封\扣押\监管的财产其他依法不能抵押的财产52532、抵押的生效自登记之日起生效(必须登记否则无效)土地使用权、房地产林木航空器、船舶、车辆自合同签订之日生效(有无登记均生效)其他财产例题:监理公司以其所有的房屋作为抵押物,与银行订立抵押合同.该抵押合同的生效日期为()之日.A.当事人签字B.抵押物登记C.转移产权证D.转移房屋占有答案:B54在抵押合同中,某些抵押财产应当办理抵押物登记手续.抵押合同自登记之日起生效的包括()等抵押合同.
A.土地使用权B.城市房地产
C.车辆D.机器
E.土地所有权
答案:ABC55例题:建设单位将自己开发的房地产项目抵押给银行,订立了抵押合同,后来又办理了抵押登记.则是否转移占有?何时生效?
56573、抵押的效力抵押担保的范围包括:主债权利息违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用当事人也可以约定抵押担保的范围58案例:施工企业以自己的房产为抵押向银行借款后,由于资金链断裂无力还款,至依法拍卖该房产时尚欠银行500万元本金、20万元利息、50万元违约金、拍卖房产得款400万元,拍卖费用10万元,则施工企业欠银行的债务()180万元594、抵押期间转让抵押物要告知所有方(注意是告知而不是批准)未通知抵押权人或未告知受让人的,转让行为无效605、抵押物的价款(1)转让抵押物的价款明显低于其价值的抵押权人可要求抵押人要提供相应的担保不提供担保的,不得转让(2)转让抵押物的价款应提前清偿债权或向第三人提存不足部分由债务人清偿616、抵押权的实现(清偿)(1)债务届满,可协议将抵押物折价、拍卖或变卖来偿还(2)协议不成,抵押权人向法院提起诉论(3)抵押物折价或变卖后,价款超过债权部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿627、同一财产设定多重抵押的处理抵押合同均登记生效按登记的先后顺序清偿顺序相同的按债权比例清偿抵押合同均未登记按合同生效的先后顺序清偿顺序相同,按债权比例清偿633.2.3质押质押:质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,债务人履行债务时,债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿概念要点:质押对象是动产或权利凭证质押方式是转移占有64质押的分类动产质押权利质押★票据类(汇票、支票、本票、债券、存单,特别注意仓单和提单两类)★股票类★可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权65抵押与质押的区别保证种类抵押质押对象不动产特殊大型动产动产权利占有方式不转移占有转移占有例题:
施工企业准备以汇票向债权人提供担保,下列关于该担保的说法中,正确的有()
A.该担保方式是质押
B.该担保方式是抵押
C.施工企业应当将汇票交付债权人
D.双方应当办理登记
E.汇票仍由施工企业保管66673.2.4留置留置:债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务,债权人有权依照《担保法》规定留置该财产,以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。68【关注点】留置的相关规定(1)不能通过合同约定产生留置权(2)能够留置的仅限于动产,且仅基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同的债权69练习题:下列关于留置担保的说法中,正确的是()A.留置不以合法占有对方财产为前提B.可以留置的财产仅限于动产C.留置担保可适用于建设工程合同D.留置以合法占有对方固定资产为前提B703.2.5定金概念:
一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式形式:定金应以书面形式约定生效:定金合同从实际支付定金之日起生效数量:由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%71【重点难点】定金的处理履约的处理债务人履行债务后,定金应抵作价款或者收回不履约的处理给付定金一方不履约,无权要求返还定金收受定金一方不履约,应当双倍返还定金723.3保证在建设工程中的应用3.3.1建设工程中的保证3.3.2施工投标保证3.3.3施工合同的履约保证3.3.4施工预付款保证三个保证均是施工单位(投标单位)提交给建设单位(招标人)的733.3.1建设工程中的保证建设工程中最常用的是保证,一般由银行或者担保公司做为保证人银行出具的称为保函,其他保证人出具的称为保证书。74【重点难点】建设工程中保证的种类施工投标保证保证施工单位规规矩矩的投标施工合同履约保证施工单位保证履行合同施工预付款保证施工单位保证返还预付款753.3.2施工投标保证◆投标人提供方式投标人提供一定数量保证金银行出具保函或其他保证人出具书面保证书【保证有效期限】确定中标人投标截止日◆若由于评标时间过长而使保证到期,招标人应当通知投标人延长保证有效期(投标人有权拒绝)76【重点难点】没收保证金的两种情形◆投标人在投标有效期内撤销投标书◆投标人在业主已正式通知中标后,在投标有效期内未签订合同或提交履约保函的【重点难点】投标保函的处理◆未中标的退回◆中标的在签订合同时向业主提交履约担保,投标保函可退回某施工企业投标时,提交了银行出具的投标保函.由于投标有效期结束后评标仍未结束,致使投标保函的有效期到期,下列关于该投标保函的说法正确的有()CDA.银行应当自动延长投标保函的有效期B.施工企业必须延长投标保函的有效期C.招标人可以通知投标人延长投标保函的有效期D.施工企业可以拒绝延长投标保函的有效期E.招标人退还投标人投标保函继续评标77例题:招标人对施工投标保函的正确处理方式是()A.未中标的投标人不退还B.中标的投标人在中标的同时退还C.在中标的投标人向业主提交履约担保后退还D.投标人在投标有效期内撤销投标书后退还78793.3.3施工合同的履约保证◆为了保证施工合同顺利履行而要求由承包人(施工单位)提供的担保,主要担保承包人在工程全过程,按期限按质量履行其义务。保证金额一般为合同总额的5%——10%【保证有效期限】项目竣工验收合格提交履约保证80【重点难点】发包人索取保证金作为赔偿的情况施工中承包人中途毁约,或任意中断工程,或不按规定施工承包人破产、倒闭例题:施工企业提交的履约保函,属于<担保法>规定的()担保A.留;置B.保证C.定金D.质押81823.3.3施工预付款保证预付款担保,是承包人提交的,为保证返还预付款的担保,由银行出具保函担保金额应当与预付款金额相同预付款分次返还,担保金额相应减少发包人全部收回预付款支付之日【保证有效期限】83【易混点辨析】注意三个保证的有效期保证种类保证期限施工投标保证从投标截止日起到确定中标人施工合同履约保证从提交履约保证到项目竣工验收合格为止施工预付款保证从预付款支付之日至发包人全部收回预付款之日84第四节工程保险4.1保险概述4.2建设工程涉及的主要险种1.建筑工程一切险2.安装工程一切险854.1保险概述4.1.1保险:指保险人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。864.1保险概述4.1.2保险合同:保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指其财产或者人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人,投保人可以为保险人。受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人、投保人,被保险人可以为受益人。874.1保险概述4.1.3保险合同分类:财产保险合同:以财产及其有关利益为保险标的。主要包括建筑工程一切险和安装工程一切险人身保险合同:以人的寿命和身体为保险标的不得用诉讼方式要求投保人支付884.2建设工程涉及的主要险种4.2.1
建筑工程一切险4.2.2安装工程一切险894.2.1
建筑工程一切险1.概念:承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目,包括道路、桥梁、水坝、港口等,在建造过程中因自然原因和意外事故而引起的一切损失的险种
【要点】对象:各类建筑工程项目原因:自然灾害和意外事故904.2.1
建筑工程一切险投保人国外:承包人(施工单位)国内:发包人(建设单位)被保险人业主或工程所有人承包人或分包人技术顾问2.投保人与被保险人采用《建设工程施工合同(示范文本)》订立合同的工程项目的建筑工程一切险的投保人应为()A。发包人B。承包人C。监理人D。分包人答案:A91924.2.1
建筑工程一切险3.责任范围(1)自然灾害(包括地震)(2)意外事故(包括火灾和爆炸)【特别说明】建筑物竣工移交后投保财产保险,地震不承包,但在竣工前建设期内投保建筑工程一切险,地震属于保险责任范围934.2.1
建筑工程一切险4.除外责任(十大项)(1)设计错误引起的损失或费用(2)自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、漏、鼠咬、虫蛀、大气变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用(3)因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用。944.除外责任(十大项)(4)非外力引起的机械或电气装置的本身损失,或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身的损失(5)维修保养或正常检修的费用(6)档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失。(7)盘点时发现的短缺954.除外责任(十大项)(8)领有公共运输行驶执照的,或已由其它保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失(9)除非另有约定,在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产损失。(10)除非另有约定,在本保险单保险期限终止以前,保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接收的部分96例题:建筑工程一切险中的除外责任包括()A.地震B.洪水C.设计错误引起的损失D.自然磨损E.维修保养费用答案:CDE974.2.1
建筑工程一切险.5.附加的第三者责任险凡在工程期间的保险有效期内,因在工地上发生意外事故造成在工地及邻近地区的第三者人身伤害财产损失,依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。【难点】谁是“第三者”?工地及邻近地区的与工程无直接关系的人一定不是工地参建相关主体的员工98.附加的第三者责任险的承保范围
在保险期限内,因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近地区的第三者人身伤亡被保险人因上述原因支付的诉讼费及其他费用994.2.1
建筑工程一切险.6.赔偿金额(两个不超过)(1)不超过每次事故赔偿限额(2)不超过累计赔偿限额1004.2.1
建筑工程一切险.7.保险期限(1)期限开始:自开工或材料设备运至工地(2)期限结束工程所有人签发完验收证书或验收合格工程所有人实际占用或使用工程保险单中列明的保险期终止日(最晚)三条件以先发生者为准101例题:下列情形中,可能导致建筑工程一切险的保险责任期限终止的有()A.工程所有人对全部工程签发完工验收证书B.承包人撤出施工现场C.工程所有人实际占用全部工程D.工程保修期满E.工程合理使用期满答案:AC102例题:下列建筑工程一切险的保险人的保险责任期限的说法中,正确的有()A.工程施工延误竣工,保险责任至保险单约定的时间止B.工程提前竣工,保险责任至保险单约定的时间止C.工程提前竣工,工程竣工日为保险责任终止日D.被保险人提前使用部分单位工程,不对保险单约定的责任期限产生影响E.被保险人提前使用部分单位工程,该部分工程的开始使用日为保险责任终止日答案:ACE1034.2.2
安装工程一切险1.概念:承保安装机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车以及包含机械工程因素的各种建筑工程的险种附第三者责任险,内容与建筑工程一切险相同1044.2.2
安装工程一切险2.安装工程一切险的除外责任(只记特殊的):由于超负荷、超电压、碰线、电弧、漏电、短路、大气放电及其他电气原因造成电气设备或电气用具本身的损失施工机具、设备、装置失灵造成本身的损失1054.2.3
安装工程一切险期限开始从被保险项目被卸至施工地点时起期限结束工程预计竣工验收交付使用之日2.安装工程一切险的保险期限106例题:建筑工程一切险中和安装工程一切险规定保险公司承担保险责任的范围包括()的损失A.外力引起的装备损失B.地震导致施工建筑物C.台风摧毁施工现场内的临时工程D.水灾导致被保险人在工地上原有建筑物E.大气放电造成精
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