第五章 合同法

第五章合同法第一节合同法概述第二节合同的订立第三节合同的效力第四节合同的履行第五节合同的变更、转让和终止第六节合同责任第七节合同的担保2023/2/4第五章合同法１９９９年３月１５日第九届全国人民代表大会第二次会议通过１９９９年３月１５日中华人民共和国主席令第十五号公布自１９９９年１０月１日起施行2023/2/4第五章合同法一、合同的概念和特征（一）概念合同，又称契约，是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止权利义务关系的协议。第一节合同法概述2023/2/4第五章合同法（二）特征双方或多方当事人之间的。当事人在自愿的基础上签定。以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。2023/2/4第五章合同法合同的分类单务合同双务合同有偿合同无偿合同诺成合同实践合同要式合同不要式合同有名合同无名合同主合同从合同(三）合同的分类2023/2/4第五章合同法1、单务合同：是指仅有一方负给付义务的合同。（赠与合同、借用合同和无偿保管合同）双务合同：指当事人双方互负对等给付义务的合同。划分意义：1）是否适用同时履行抗辩权规则。2）在风险负担上是不同的。双务合同中，如果当事人因不可抗力导致其不能履行合同义务，其合同义务应被免除，其享有的合同权利亦应消灭。在此情况下，一方当事人因不再负有合同义务，也无权要求对方作出履行；在单务合同中，不存在双务合同中的风险负担问题。2023/2/4第五章合同法2、无偿合同，是指一方当事人向对方给予某种利益，对方取得该利益时不支付任何代价的合同。无偿合同不是典型的交易形式，实践中主要有赠与合同、无偿借用合同、无偿保管合同等。在无偿合同中，一方当事人不支付对价，但也要承担义务，如无偿借用他人物品，借用人负有正当使用和按期返还的义务。区分有偿合同与无偿合同的意义在于：2023/2/4第五章合同法(1)确定某些合同的性质。有些合同只能是有偿的，不可能是无偿的，如买卖合同、租赁合同；有些合同则相反，如赠与合同；如果变有偿为无偿，或者相反，就会使合同性质发生根本变化(买卖变为赠与或相反)。也有的合同既可以是有偿的，也可以是无偿的，例如保管合同、委托合同，是否有偿并不改变其性质。(2)注意义务程度不同。在无偿合同中，利益出让人原则上只承担较低程度的注意义务；而在有偿合同中，当事人所承担的注意义务较无偿合同为重，例如，有偿保管合同的保管人因其过失造成保管物灭失时，应负全部赔偿责任。2023/2/4第五章合同法(3)对当事人行为能力的要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应具有完全行为能力，限制行为能力人非经其法定代理人同意，不能订立超出其行为能力范围的较为重大的有偿合同；而对于一些纯获利益的无偿合同，如接受赠与等，限制行为能力甚至无行为能力人也具有缔约能力。(4)对债权人行使撤销权之意义不同。根据合同法的有关规定，债权人行使撤销权时，其对象仅限于债务人无偿处分和以不合理的低价转让财产权益的行为，故以合理对价有偿处分财产权益的合同不能作为债权人撤销权的对象。无偿合同不是无效合同，不是可以随意撤销或解除的合同，不是违约也不需要承担法律责任的合同。2023/2/4第五章合同法3、实践合同（要物合同）：指除经当事人意思表示一致外，还需以交付合同标的物为合同成立要件。诺成合同（不要物合同）：指仅以当事人意思表示一致为成立要件的合同。诺成合同自当事人双方意思表示一致时即可成立，不以一方交付标的物为合同的成立要件，当事人交付标的物属于履行合同，而与合同的成立无关。对于实践合同，实物的交付也是合同成立的形式要件。例如：借用、民间的借贷、保管、定金、寄存等合同属于实践合同，就借款合同而言，只有当借贷方实际交付借款时该合同才真正成立。2023/2/4第五章合同法例如买卖合同，只要买卖双方对物品的规格、质量、数量、价格等达成一致意见，不需要交付标的物，买卖合同即成立。其他如购销合同、租赁合同、建设工程承包合同等，都属这类合同。有些诺成合同还需要国家有关部门批准或登记后才能成立，如房屋租赁、房屋买卖等。实践合同是与诺成合同相对应的，对于它们的区分主要是产生的法律后果不同。在诺成合同中，如不交付标的物则会构成违约责任。而在实践合同中，如果不交付标的物则合同无法成立，也就不存在违约，如要追究责任的话应是缔约过失。2023/2/4第五章合同法什么合同是诺成合同，什么合同是实践合同，应根据法律的规定或交易习惯来确定，中国的《经济合同法》第九条规定：“当事人的双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立。”因此，经济合同都是诺成合同。

2023/2/4第五章合同法4、要式合同，是指法律规定必须采取一定形式的合同；反之，法律不要求采取特定形式的合同则为不要式合同。根据合同自由原则，当事人有权选择合同形式，故合同以不要式合同为常态，但对于一些重要的交易，如不动产买卖，法律常规定当事人应当采取特定的形式订立合同。区分要式合同与不要式合同的主要意义在于，某些法律和行政法规对合同形式的要求可能成为影响合同效力的因素。2023/2/4第五章合同法按照合同法的规定，合同的要式可以分为法定之要式和约定之要式。法定之要式是法律、行政法规规定的应当采用书面形式的合同。约定之要式，是当事人约定的应当采用书面形式成立合同。依照我国合同的规定，一般应当用书面形式的合同，限于三类：第一种是不动产合同。关于不动产的合同，我国法律要求采用书面形式，并进行登记。按照《土地管理法》、《城镇私有房屋管理条例》等法律法规的规定，不动产合同未经登记的，一律不发生法律效力。2023/2/4第五章合同法第二种是有关特殊动产的合同。特殊动产的合同，是指法律行政法规规定应当进行特殊管理的动产。如汽车、飞机等，虽然属于动产的范畴，但是又通常作为不动产来对待，在涉及上述财产的转让、出租、抵押等合同，法律要求应当采用书面形式。第三种是有关标的额较大，又不能即时清结的涉外合同。依据我国三个涉外企业法的规定，订立涉外企业合同应当以书面形式。此外，我国法人、公民与国外的法人、公民订立的各种合同。为保证合同的顺利履行，一般应当以书面形式订立。2023/2/4第五章合同法欠缺要式形式的合同的后果。关键一个问题就是，在法律、行政法规规定或者当事人约定应当采用书面形式的合同，如须用合同书或者应当制作确认书等，如果未采用法律或者行政法规规定或者当事人约定的书面形式，合同是否成立，是不是有效？合同法第36条和第37条，对此作了规定，采用是有限的承认该种合同的效力的作法。“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”（合同法第36条），“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”（合同法第37条）2023/2/4第五章合同法古代各国广泛存在的必须采取严格的订立程式的合同。订立这种合同时，当事人的意思表示必须采取严格的程式，合同才能有效成立。由于古代社会为农业社会，合同标的物多为土地、农具、耕畜、房屋等重要不动产，因此对合同的订立程式要求极严，以求得交易的安全与可靠。合同当事人必须说一定的套语，履行一定的庄严仪式，并有一定数量的证人在场作证，这种严格的合同订立程式要求，在古代西方和中国都普遍存在。在古罗马，买卖合同必须履行“曼兮帕蓄”的程式才有效。按照这种程式，须由一个人拿着天平，买卖合同双方站在5个证人面前，买方在按规定念出一定的套语后，要拿起一块金属片敲打一下天平，并将金属片交付给出卖人，至此，买卖合同才告成立。2023/2/4第五章合同法在中国的唐代，法律不仅要求合同具有书面形式，而且对违反这一要求的当事人规定了刑罚措施。唐《永徽律》规定：“诸卖奴、婢、马、牛、驼、骡、驴已过价，不立市券，过3日，笞30；卖者减一等”。这些都是古代要式合同的典型。由于现代社会为工商业社会，财产证券化，动产在财产中的比重大于不动产，因此，现代合同法采取在合同订立程序上力求简便，以实现迅速流转的立场，所以，合同订立的形式主义色彩大为减弱，要式合同的比重降低，只规定某些极重要的物的流转必须采取要式形式。2023/2/4第五章合同法5、根据法律上有无规定一定的名称，合同可分为有名合同和无名合同。有名合同是指法律上或者经济生活习惯上按其类型已确定了一定名称的合同，又称典型合同。我国合同法中规定的合同和民法学中研究的合同都是有名合同。无名合同，是相对于有名合同的法律概念。又称为非典型合同，是法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。2023/2/4第五章合同法根据《中华人民共和国合同法》的规定，我国目前有名合同共有15种，大体上分四类：第一类转移财产权力的合同：买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同。第二类交付工作成果的合同：承揽合同；建设工程合同2023/2/4第五章合同法第三类提供劳务合同：运输合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同第四类技术合同（以下合同都属于有名合同“技术合同”的分支）技术开发合同；技术转让合同；技术咨询合同；技术服务合同2023/2/4第五章合同法无名合同是指《合同法》分则明文规定的十五类合同之外的合同。如用100元钱的人民币换两张50块钱的人民币。该合同是有偿合同、无名合同，参照适用买卖合同的规定，因为100元人民币和50元人民币都是一般等价物。但是如果700元人民币换100美元，则该合同是有名合同，就是买卖合同，因为100美元不是我国法定的流通货币，此时它不是一般等价物，所以按照买卖合同来对待。2023/2/4第五章合同法6、主合同：不以他种合同的存在为前提，不受其制约而能独立存在的合同。（借贷合同）从合同：必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同。（随借贷合同而设立的抵押、质押担保合同）2023/2/4第五章合同法（四）合同条款1、合同条款的概念当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款构成作为法律行为的合同内容。合同条款固定了当事人各方的权利义务，成为法律关系意义上的合同的内容。2023/2/4第五章合同法2、合同条款的内容⑴当事人的名称或者姓名和住所；⑵标的。标的是合同权利义务指向的对象；⑶数量；⑷质量；⑸价款或报酬；⑹履行期限；⑺违约责任；⑻解决争议的方法。2023/2/4第五章合同法（五）合同形式1、概念：合同的形式是指合同当事人意思表示一致的外在表现方式。2、合同形式的种类其他形式口头形式书面形式2023/2/4第五章合同法二、合同法的概念（一）合同法的概念合同法是调整平等主体之间的财产流转关系的法律规范的总称。2023/2/4第五章合同法（二）合同法的适用范围合同法的适用范围应该为各类由平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更和终止民事权利义务关系的协议，简单的说，合同法应适用于各类民事合同。“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”2023/2/4第五章合同法（三）合同法的基本原则1、平等原则、公平原则2、自愿原则（意思自治原则）3、诚实和信用原则4、合法原则2023/2/4第五章合同法1、平等原则、公平原则平等原则是指民法赋予民事主体平等的民事权利能力，并要求所有民事主体共同受法律的约束。公平原则要求民事主体本着公正的观念从事活动，正当行使权利和履行义务，在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。2023/2/4第五章合同法2、自愿原则（意思自治原则）概念：指合同当事人取得权利义务或从事民事活动时应基于其意志的自由，不受国家权力和其他当事人的非法干预。我国《合同法》第4条明确规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。表现：合同当事人依法享有有缔结合同、选择相对人、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由。2023/2/4第五章合同法3、诚实和信用原则诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。2023/2/4第五章合同法4、合法原则《合同法》第7条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”具体内容包括：第一、合法原则首先要求当事人在订约和履行中必须遵守全国性的法律和行政法规；第二、合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共利益。2023/2/4第五章合同法一、合同订立的概念1、概念合同的订立又称合同的签订，是指合同当事人通过协商，使各方的意思表示达成一致的过程。包括要约和承诺两个阶段。第二节合同的订立2023/2/4第五章合同法2、合同成立：合同当事人双方的意思表达一致的结果导致合同成立，合同成立是合同订立过程的完结。合同的成立不同于合同的生效是两个不同的概念既有联系又有区别。2023/2/4第五章合同法首先，合同经订立过程成立之后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，并非是由当事人的意志决定的。合同当事人的意志决定着合同的成立，即只要当事人就合同的主要条款达成一致的协议，合同就成立。而合同的生效则强调合同的内容是否符合法律的规定。已订立的合同，只有在符合法定的生效要件时，才可受到法律的保护，并能够产生合同当事人所预期的法律后果。2023/2/4第五章合同法其次，就意思表示而言，合同成立强调的是合意，即意思表示的一致性，而合同的生效则强调意思表示的自主性和真实性。如果当事人达到一致的协议，意思表示不真实，合同即使已订立，也可被确认为无效或被撤销。总之，合同的成立旨在解决合同是否存在的问题，同时也是认定合同效力的前提条件。合同的成立也是区分合同责任的根本标志，只有合同成立后，一方违约才构成合同上的责任。2023/2/4第五章合同法三、合同的订立程序（一）要约1、概念:要约是希望和他人订立合同的意思表示。条件：由要约人向相对人作意思表示。内容必须确定和具体。须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。2023/2/4第五章合同法大糖葫芦儿堆儿——冰糖葫芦儿，五毛一串儿2023/2/4第五章合同法要约和要约邀请的区别在于：1、要约是当事人希望和他人订立合同的意思表示，以订立合同为直接目的。2、要约大多数是针对特定的相对人的，往往采用对话和信函的方式。3、要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件，如明确的标的额、标的物数量、质量、价款报酬、履行期限等。要约邀请是希望对方向自己发出要约的意思表示而要约邀请一般是针对不特定的相对人的，故往往通过电视、报刊等媒介手段要约邀请不具备这些条件2023/2/4第五章合同法寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，性质为要约邀请；悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院应予支持；商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请；但是，出卖人就商品房开发规则范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约；该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。2023/2/4第五章合同法一旦出现了购房纠纷，如果法院认定房屋销售广告属于要约，消费者据其购买了房屋，其内容就应该构成房屋买卖合同的一个组成部分，如果开发商没有实现广告中的承诺，则应视为开发商违约；如果法院认定房屋销售广告属于要约邀请，则广告的内容就不能当然地作为合同的一部分，仅能作为一种参考，并不具有约束力，如果开发商没有实现销售广告中的承诺，即使消费者确实是因为相信广告内容而购买的房屋，也不能因此主张开发商的行为构成违约。由此可见，广告到底是要约邀请还是要约，对消费者而言至关重要。通常情况下，广告被认为是一种要约邀请。但是在特定的情况下，广告也可被视为要约，从而对广告发布者具有约束力。2023/2/4第五章合同法2023/2/4第五章合同法T61误标224美元联想网上“订单门”谁之过？2008年春节之前，有网友发现联想美国网站将ThinkPadT61以224美元的“超低价”销售，消息传出，引来大量消费者网上订购，一些中国消费者使用国际信用卡或借助美国亲朋好友下了订单并最终成功付款。在联想美国网站恢复正常前的短短4小时内，许多中国消费者通过网络下单购买。但由于时差原因，美国消费者下订单者数量相对较少。然而不久，联想以邮件方式通知宣布此段时间内订单取消。中国各大网站都对此事给予了极大关注。业内人士关注的不仅仅是最终消费者是否真能以224美元的“超低价”购买到这款T61，更多人关注的是联想公司将如何处理这一事件。2023/2/4第五章合同法类似“乌龙价”并不是第一次发生，之前IBM一款价值2000元的笔记本光驱也曾被错标为1元，但IBM最终坚持照单供货;戴尔价值8999元的SC430服务器曾被标以976元的错误价格，戴尔最终也让消费者以原价的75%购买。虽然可以确认的是，此次事件发生缘于联想自己的商务网站出现了问题，然而，对于下了订单的消费者来说，联想已经“接受”了他们的销售合同，不管是“224美元”还是“2240美元”，联想都应该履行合同，按照联想网站标示的价格销售这款产品。2023/2/4第五章合同法A超市电报（欲购进毛巾，希寄送图样与说明）电报（欲购进毛巾，希寄送图样与说明）电报（欲购进毛巾，希寄送图样与说明）甲企业乙企业丙企业电报（附100条毛巾）电报电报案例：2023/2/4第五章合同法例题：甲公司于2006年8月10日通过报纸发布广告称其有某型号的笔记本电脑出售，每台售价为6000元，随到随购，数量不限，广告有效期至8月31日。乙公司看到该广告后，便委托业务员王某携带金额为12万元的支票于8月28日到甲公司购买该型号电脑，但甲公司称广告所称的电脑以全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（）。2023/2/4第五章合同法A.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任B.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任C.甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任D.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任2023/2/4第五章合同法如何区分要约和要约邀请？我们认为方法大体有四种：1．依法律2．合同的必要条款是否齐备是要约和要约邀请的重要区别3.依交易习惯，特别是特定当事人之间的交易习惯4．看行为人是以和对方订立合同为目的还是以邀请对方向自己发出要约为目的2023/2/4第五章合同法2、要约的效力要约的生效时间“发信主义”“到达主义”“了解主义”2023/2/4第五章合同法收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特强调指出时间，视为到达时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间；要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人（或者其代理人）手中，要约只要送达受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为到达。2023/2/4第五章合同法3、要约的消灭⑴要约的撤回指要约在发生法律效力之前，要约人欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。条件：符合以下之一①撤回要约的通知先于要约到达受要约人；②撤回要约的通知与要约同时到达受要约人。2023/2/4第五章合同法⑵要约的撤销指要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。要约生效之后，只有在撤销要约的通知于受要约人发出承诺之前到达受要约人时，才能撤销要约。2023/2/4第五章合同法不得撤销的情形：⑴要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；⑵受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。2023/2/4第五章合同法要约撤回与撤销的区别要约撤回要约撤销发生的时间发生在要约生效之前发生在要约生效之后对受要约人是否会造成损害不会对受要约人产生损害可能损害受要约人是否允许撤回或撤销允许撤回允许撤销，但法律特别规定的情形不得撤销2023/2/4第五章合同法⑶要约的失效所谓要约失效，即要约消失，是指要约丧失了对要约人和受要约人的法律拘束力。要约失效后，受要约人就丧失了其对要约作出承诺的权利。要约失效有以下四种情况：①以通知的形式拒绝要约，即受要约人以通知的方式，将其拒绝要约的意思表示准确送达要约人。2023/2/4第五章合同法②要约人依法撤销要约，即要约人在要约发生法律效力之后，受要约人作出承诺前取消该项要约。③承诺期限届满，受要约人未作出承诺，此时要约因超过有效期限而归于失效，要约人不再受要约的约束。④受要约人对要约的内容作出实质性变更，此时实际上是受要约人向要约人发出了新的要约，而不是对要约的接受，因此原要约失效。2023/2/4第五章合同法甲公司于4月1日向乙公司发出订购一批实木沙发的要约，要求乙公司于4月8日前答复。4月2日乙公司收到该要约。4月3日，甲公司欲改向丙公司订购实木沙发，遂向乙公司发出撤销要约的信件，该信件于4月4日到达乙公司。4月5日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示暂无实木沙发，问甲公司是否愿意选购布艺沙发。根据《合同法》的规定，甲公司要约失效的时间是（）。A、4月3日B、4月4日C、4月5日D、4月8日2023/2/4第五章合同法（二）承诺承诺的概述承诺是受要约人同意接受要约全部内容的意思表示。条件：由受要约人向要约人作出，非受要约人没有向要约人作出承诺的资格和权利内容应当与要约的内容一致。在承诺期限内作出，超过要约有效期限作出同意要约的意思表示的，因要约失效而不能产生承诺的法律后果。2023/2/4第五章合同法承诺的效力承诺自承诺到达要约人时生效；承诺生效时合同成立。承诺的撤回：承诺可以撤回不存在撤销要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。2023/2/4第五章合同法迟延承诺除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，应视为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。2023/2/4第五章合同法例：A向B发出要约，决定的承诺期限为1月1日至1月10日，B如果在1月15日发出了承诺，那么视为新要约，原要约失效，但是A及时表示同意的，B的行为属于承诺。如果B收到信件的时间为1月3日，当天即发出了承诺，在通常情况下该承诺信件在1月5日可以到达A处，但信件1月20日才到达，这种情况下，承诺是有效的，但是A及时通知B因承诺超过期限不接受该承诺的除外。2023/2/4第五章合同法2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。甲乙之间买卖合同的成立时间是（）。A.2007年4月30日B.2007年5月3日C.2007年5月8日D.2007年5月9日2023/2/4第五章合同法四、格式合同格式条款指：一方当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时，未与对方协商的条款。2023/2/4第五章合同法原告王某于1995年9月在被告（该市某洗染公司）处干洗价值1750元的西装一套，洗后严重缩水起皱，原告要求按原价赔偿或按洗衣价的10倍赔偿（即赔偿1500元），而被告同意最多只赔偿300元。因为该店规定：“本厂如因意外有遗失或损坏衣物等，按洗衣价最高赔偿2倍”。这一规定是由主管部门制订的，且已经印在取衣单上，因此，原告只能获赔300元。2023/2/4第五章合同法应当看到，多年来，洗染业中有一套延续使用的赔偿规定，即被洗衣物如发生损坏、丢失、被盗等，洗染店按洗衣费的一定的比例给予赔偿，这种赔偿规定虽然在历史上有过合理性，但是在人民群众生活水平不断提高，高档衣物日渐增多的新形势下显然是不公平的。原告的西装在洗后严重缩水起皱，已经事实上不能使用，而被告提出仅赔偿300元，远远不能弥补其给原告造成的经济损失，因此是显失公平的，原告要求按实际损失赔偿或按洗衣价的10倍赔偿，是合理的。如果按此比例赔偿，则要变更合同条款而不能宣告合同无效。2023/2/4第五章合同法被告开设一家实弹射击娱乐场所，原告带领第三人前往被告处练习射击，原告正欲举枪射击时，不巧第三人操作有误，将子弹射向离原告不远处的水泥地面，弹壳反弹击伤原告的脸部，因第三人无力承担赔偿责任，原告请求被告赔偿其医疗费、住院费、精神损失费，共计15万元。被告提出，射击操作规程有“违反操作规则，责任自负”。该操作规程公开张贴于射击场内，因此被告不应承担责任。首先应当指出，根据《合同法》第39的规定，该射击场在其操作规程中规定的注意事项，属于免除或者限制射击场责任的条款，并且已经以公开张贴这种合理方法提起相对人的注意，故应认为该注意事项即格式化免责条款已经订入了合同。2023/2/4第五章合同法认为该条款是无效的。理由是：第一，该条款违反了《合同法》第40条的规定，实弹射击娱乐场所本身是一个风险很大的行业，经营者应当预见练习者会因为操作失误而造成自身或他人的人身伤害，而保护练习者和他人的人身安全是这种服务合同应有的内容，也是被告应承担的主要责任。同时依据诚信原则，被告也应当负有保护他人人身安全的附随义务。但被告却利用张贴注意事项这种方式，免除了其对练习者因操作失误造成人身伤害所产生的一切责任，其实也就等于免除了其应承担的主要责任，故违反了《合同法》第40条的规定，应宣告无效。2023/2/4第五章合同法第二，《合同法》第53条第1款明确规定，免除人身伤害的免责条款无效。而射击场并非医院等特殊行业，故其预先免除练习者造成他人人身伤害的责任的条款，应被宣告无效。必须指出，在本案中免责条款无效不应当影响到涉及练习服务合同的效力。而由于该合同是有效的，所以原告可以请求被告因没有尽到安全保护的义务而违反合同所应当承担的责任。2023/2/4第五章合同法五、合同成立的时间与地点（一）合同成立的时间在一般情况下，承诺生效时合同成立。当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。尤其注意实际履行与合同成立的关系；①法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立；②采用合同书形式订立合同，在签字或者签章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。2023/2/4第五章合同法（二）合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点。⑴采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；⑵没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点；⑶当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。2023/2/4第五章合同法一、合同的生效（一）合同生效概述所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力，也就是通常所说的法律效力。内容：合同对当事人的约束力具体体现为权利和义务两方面。第三节合同的效力2023/2/4第五章合同法（1）从权利方面来说，合同当事人依据法律和合同的规定所产生的权利依法受到法律保护；（2）从义务方面来说，合同对当事人的拘束力表现在两个方面：一方面，当事人根据合同所产生的义务具有法律的强制性。根据《合同法》第60条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。另一方面，如果当事人违反合同义务则应当承担违约责任2023/2/4第五章合同法不同的合同有不同的生效情况：⑴依法成立的合同，自成立时合同生效。适用于一般的合同；⑵法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定办理批准、登记等手续后生效；⑶当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效；⑷当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。2023/2/4第五章合同法（二）合同生效的要件1、行为人具有相应的行为能力2、意思表示真实3、不违反法律或社会公共利益4、合同必须具备法律所要求的形式。我国法律承认当事人可以依法选择合同的形式。但是，如果法律对合同的形式作出了特殊规定，当事人必须遵守法律规定。有一些合同依照法律规定，当事人在签订书面合同后还必须登记，方为有效。2023/2/4第五章合同法二、效力待定的合同不属于无效合同，也不是可撤销合同，是指某些方面不符合合同生效的要件，其效力处于一种不确定的状态，可以采取一定的措施加以补救。导致合同效力待定的原因主要是因为合同主体资格的欠缺所致。法律对其否定性评价只是相对的，既不让其当然有效，也不让其当然无效，而是让主体资格欠缺当事人的有权表示人予以定，使其有效。2023/2/4第五章合同法其范围为：1.限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同。限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同，经法定代理人追认后，合同有效；纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经追认；相对人催告权撤销权2023/2/4第五章合同法2.无权代理人订立的合同。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。经被代理人追认后，合同有效；相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作出表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。2023/2/4第五章合同法3.无处分权人订立的合同。无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。2023/2/4第五章合同法为庆贺小红的12岁生日，小红的姑姑给她买了一把价值500元的古筝，生日后不久，小红在学校里以古筝交换14岁的同学小杰的价值100元的电动玩具1个。3个月后，小红的母亲知道此事，将电动玩具返还给了小杰，并要求小杰返还古筝，小杰拒不返还。小红的母亲要求小杰返还古筝的请求能否得到法律的支持?《合同法》第四十七条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。2023/2/4第五章合同法解析：

1、本案双方当事人均为未成年人，互易标的物价金数额较大，并非日常生活所需的行为，该交易与当事人年龄、智力不相适应，不属于限制民事行为能力人可以订立有效合同的范围。因此，本案中两个限制行为能力人之间的互易合同为效力未定合同。

2、与一般效力未定的合同仅一方当事人为限制行为能力人不同，本案双方当事人都为限制民事行为能力人，故合同生效的条件为：双方当事人的代理人都对合同进行了追认，缺一不可。2023/2/4第五章合同法本案中，小红的法定代理人于3个月后知悉互易行为，未超出我国法上一般规定的1年除斥期间，因此其承认或否认权并未消灭。小红母亲主动将电子玩具退还，并请求小杰将古筝退还，上述请求权的行使应该推定为法定代理人拒绝承认互易行为，法定代理人拒绝承认的效力未定合同为无效。合同被确认无效，双方自然互负回复原状义务，因此，小红的母亲请求小杰返还古筝的权利应得到法律的支持。2023/2/4第五章合同法三、无效合同1、概念所谓无效合同，它是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应确认为无效。

无效合同均从成立时起就不具有法律效力，即使合同已经履行，也不能使之成为有效合同。2023/2/4第五章合同法2、无效合同的范围：（1）欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；比如某人为了骗取贷款而与银行签定贷款合同，提供假的文件资料;

（2）恶意串通、损害国家、集体或第三者利益的；比如一个生意人和一个银行的主管为了骗取国家的贷款而签定的贷款合同；2023/2/4第五章合同法（3）以合法形式掩盖非法目的；一个人为了洗钱,与另一个人签定了买卖合同或借贷合同;

（4）损害社会公共利益；比如施工队与商场签订合同,施工结果破坏市容;

（5）违反法律、行政法规的强行性规定的。比如两个人签订的开办赌场的合同

2023/2/4第五章合同法甲批发公司是乙商店某类商品的主要来源，甲、乙订有长期的供货合同。现在某类商品货源紧缺，行情看涨，甲批发公司趁机提出将批发价提高80%，否则停止供货。乙商店被迫无奈接受了这一过高的价格条件。此合同是否有效。【分析】《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。这是以一般原则性规定要求签订合同同时必须贯彻自愿意思真实的精神。《合同法》第52条规定，采取欺诈、胁迫等手段签订的合同无效。合同是平等协商的产物，其意思表示必须出于自愿。甲批发公司以停止供货为胁迫要提高供货价格，乙商店中迫于无奈，才同意变更合同的，所以这份合同是无效的。2023/2/4第五章合同法一已婚男甲与一未婚女乙订立一合同:只要乙愿意与甲婚外同居两年,甲即付给乙20万元人民币。乙与甲同居两年后，甲不付钱给乙，乙起诉甲违约，甲以该合同属于无效合同来抗辩。问题：甲的抗辩是恶意抗辩吗?甲的抗辩成立吗?该合同是无效合同吗?合同无效就是指违反了法律法规的强制性规定和公序良俗的合同。对于无效合同我们可以用“自始、当然、确定、永久”这八个字来概括;2023/2/4第五章合同法首先，无效合同是自始无效。所谓自始无效就是无效合同从合同订立时候起就是无效的。一旦无效合同被宣告无效，它的效力就要溯及到合同成立之时，因为合同是自始无效的，所以无效合同不能通过当事人的实际的履行行为而使它有效。其次，无效合同是当然无效。所谓当然无效就是指在无效合同不经过诉讼程序来解决时，因为它已经明显违反法律法规的强制性规定，所以它也应当是无效的。第三个特点就是无效合同的效力是确定的，也就是说无效的状态是明显的，如果对违法的事实没有争议，则这个无效的状态是明确的、肯定的。第四个特点就是无效的状态是永久的。2023/2/4第五章合同法3、无效合同的法律后果1）返还财产。合同被确认为无效后，依据无效合同形成的财产状态属于非法状态，应予恢复到合法的状态，即通过返还依据该合同而取得的财产，恢复到无效合同订立前的合法财产状态。对于不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；2023/2/4第五章合同法2）赔偿损失。因无效合同造成对方财产损失的，有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。3）收缴财产。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家或者返还集体、第三人。这是对违法行为的一种惩罚措施，其仅适用于利用无效合同故意侵害国家、集体或者第三人利益的情形。2023/2/4第五章合同法2008年9月5日，杨某向天成房地产开发有限公司购买一套三居室的房楼房。双方签订了一份“定金协议”，约定开发商向杨某转让房产，相关的税费由杨某承担。为了少支付税费，杨某与开发商协商在合同中将房价少写了10万元。合同约定，协议签订后15日内需签订正式的买卖合同，如开发商违约，则双倍返还定金，如杨某违约，则无权要求返还已付的定金。同日，杨某支付定金20000元，开发商出具了收条。由于开发商未能在约定期限内签订房产买卖合同，杨某认为开发商构成违约，于是向法院提起了诉讼，要求开发商双倍返还定金40000元。2023/2/4第五章合同法开发商在法庭上承认确实签订了定金协议，也收取了杨某20000元的定金，但认为故意做低房价是逃避国家税收的违法行为，故不愿意再与杨某签订正式买卖合同。因此只同意退还20000元定金，不同意双倍返还定金。法院最终判决认定协议的目的损害了国家的利益因此是无效的，要求开发商返还定金20000元，驳回杨某的其他诉讼请求。2023/2/4第五章合同法解析：买卖双方为牟取私利而共同订立的损害国家、集体或第三人利益的合同是无效的。杨某与开发商双方签订的定金合同约定房产交易中的税费均由杨某来支付，又将房价少写，其目的是为了少缴税费，导致的后果是国家税费的流失，因此杨某与开发商以做低房价达到少缴税费的目的，显然损害了国家利益，双方签订的定金合同也应该是无效的，杨某要求双倍返还定金的要求，当然也就不能得到支持。由于定金合同无效，双方各自取得的财产也应当返还，开发商所收取的20000元定金应当返还给杨某。2023/2/4第五章合同法四、可变更可撤销合同1、概念：指因合同当事人意思表示的瑕疵，撤销权当事人可以请示人民法院或者仲裁机构撤销或者变更的合同。一般是订立合同时意思表示不真实，在订立合同后，当事人的意思表示还可能改变，不一定非得撤销，所以在撤销之前仍是有效合同。如果撤销权人在1年内未行使撤销权，该合同自始有效。2023/2/4第五章合同法2、情形：1）因重大误解订立的合同；指行为人对行为的重要内容发生重大误解后，违背其真实意思而订立的合同。其构成要件：须对行为的重要内容发生误解；须发生了重大误解。2023/2/4第五章合同法甲汽车销售公司与乙汽车制造公司签订了一份轿车买卖合同。由于甲公司的业务员丙对汽车型号不太熟悉，在签订合同时，将甲公司原先想买的B型号轿车写成了A型号轿车。虽然乙公司提供的型号不是甲公司原想购买的B型号轿车，但A型号轿车销量也不错。甲公司按照合同约定提货并支付了货款。如何认定此次买卖行为?如果甲又反悔，可以退回车子、要回货款吗?

2023/2/4第五章合同法分析1、丙的行为属于重大误解的行为。重大误解行为是可撤销、可变更的合同行为。依据《合同法》第54条的有关规定，因重大误解而订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。本案中，丁某对购买标的发生了误解，并且价值巨大，应认定为重大误解，属于可撤销、可变更的合同行为。2、甲公司不能再行使撤销权。根据《合同法》第55条的有关规定，具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。本案中，甲公司在明知车型有错的情况下，仍按合同约定提货，并支付货款，应视为以自己的行为放弃了撤销权。2023/2/4第五章合同法2）在订立合同时显失公平的；指订立合同时明显违反公平原则的合同。构成要件：须合同内容显失公平；须显失公平的状态在订立合同时业已确定。2023/2/4第五章合同法3）因欺诈、胁迫或乘人之危而订立的合同；指一方当事人以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方当事人在违背真实意思的情况下订立的合同。包括：A、受欺诈而订立的合同：一方故意制造假象、掩盖真情，使对方陷入错误后违背真实意思而签订的合同；2023/2/4第五章合同法B、受胁迫而订立的合同。即一方对另一方施以暴力或者以将来对其施加某种危害相要挟，造成行为人生理强制或心理恐惧后，违背真实意思而签订的合同；C、乘人之危而订立的合同。即一方乘对方有某种急迫需要或者处于危难之际，故意利用对方的危难，迫使其签订的违背真实意思的合同。2023/2/4第五章合同法3、可变更或可撤销的法律后果可变更或可撤销的合同，是变更还是撤销，完全由受害方当事人决定。如果可变更或可撤销的合同被依法撤销的，则该合同自始无效；如果当事人请求变更或者明示不撤销或者未在法定的期间内行使撤销权，则可变更或可撤销的合同视为有效合同，对当事人具有约束力。当事人行使撤销权的期间为自知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使，超过1年的，撤销权消灭。2023/2/4第五章合同法一、合同履行概述（一）概念与意义合同的履行是指合同当事人按照约定完成义务的行为过程。（二）合同履行的原则第四节合同的履行2023/2/4第五章合同法

1、实际履行原则：指当事人应严格按照合同的规定的标的履行。这一原则要求：（1）合同当事人须严格按照约定的标的履行，不能以其他标的代替。（2）合同当事人一方不履行合同时，他方可以要求继续实际履行。2023/2/4第五章合同法2、协作履行原则：指合同的当事人在合同的履行中应相互协作，讲求诚实信用。3、经济合理原则：要求当事人履行债务时，要讲求经济效益，要从整体和国家的利益出发。2023/2/4第五章合同法4、适当履行原则：是指当事人应按照法律的规定或合同的约定全面、正确的履行债务，故又称全面履行或正确履行原则。5、情势变更原则：是指合同成立后至履行前、发生当事人在订约当时所预料不及的客观情况，致使按原合同履行显失公平时，当事人得不依原合同履行、而变更或解除合同。2023/2/4第五章合同法二、合同履行的规则①质量不明条款的履行；（质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。）②价格不明条款的履行；（价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。）2023/2/4第五章合同法③地点不明条款的履行；（履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。）④期限不明条款的履行；（履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。）⑤方式不明条款的履行；（履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。）⑥费用不明条款的履行；（履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。）2023/2/4第五章合同法《合同法》第63条：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”2023/2/4第五章合同法第三人履行概念：第三人履行是指在合同履行过程中，履行合同义务的人或接受义务履行的人不是合同当事人，而是合同当事人以外的第三人的情形。只要在合同中有约定，第三人就可以成为合同履行的主体。（第64条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第65条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。）2023/2/4第五章合同法2004年10月，苏州职工国际旅行社有限公司（原告）和吴国强（被告一）达成口头协议，被告一负责运送39名乘客从苏州至上海浦东机场，10月13日上午07：00到原告制定地点，乘坐当日11：30分飞往海南的飞机。后被告一将此运输任务交给吴海明（被告二）承运，被告二按时到达地点，被告二在途中没有行驶上海外环高速至浦东机场的路线，而是驶入上海市区内延安高架，于11：10到达机场未赶上飞机。2023/2/4第五章合同法后原告另行支出39000元购买当天去三亚的飞机。原告索款未果诉至法院，苏州市吴中区法院认为被告根据生活常理应该知道苏州至上海浦东机场的通常路线，被告误机是由于没有合理安排通常路线所致。原告同意被告一将运输合同的义务交给被告二来完成，但是不代表同意将合同中的权利和义务全部转让给被告二，原告事后也没有认可合同的转移，法院判决被告一对原告的损失承担责任。2023/2/4第五章合同法二、合同履行中的抗辩权是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。（一）同时履行抗辩权概念：当事人互负债务且没有先后履行顺序，一方当事人在对方当事人未为对等给付前，有拒绝履行自己合同义务的权利。2023/2/4第五章合同法成立要件双方因双务合同互负义务双方互负的义务均已届履行期，且没有先后履行顺序对方当事人未履行义务对方的对等履行是可能的同时履行抗辩制度的适用范围：同时履行抗辩制度主要用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同

2023/2/4第五章合同法4月，市民王先生夫妇通过番禺区一家房地产中介公司，看中了张小姐在番禺区海滨花园的一套房子。双方一拍即合，于当月3日签订了《房屋订购合同》，约定王先生以34万元(包括转名税费)的价格买下张小姐的这套房，合同有效期到今年6月3日止。在合同期内，张先生必须筹足房款，并协同中介公司和张小姐到房屋管理部门办好更名手续。他们还约定，除了空调，张小姐需将房子里的其他家电物品搬走。合同一签，王先生就按约定交了3万元定金给张小姐，可令双方意外的是，因为相互不信任，各种麻烦接踵而来：张小姐说，她在合同签订后的第3天就搬走了约定搬走的设备物件，算是积极履行了义务，王先生却说，张小姐将不该搬走的东西也一古脑儿搬走了，不够诚意;正因为这样，王先生没有付清房款，而张小姐也因此没在合同期里跟他去办房产证更名手续。2023/2/4第五章合同法合同约定的义务清清楚楚，可是一涉及到交钱、办证这样的关键问题，买卖双方变得你推我、我怨你，谁也不肯先“吃亏”了。王先生称，他和中介公司在合同届满之前多次催促张小姐办证、交房，均遭拒绝。为此，买房泡汤的王先生一气之下把卖主张小姐告上了法院，要求解除这份恼人的合同，并要收取了定金的张小姐双倍返还他定金6万元。法院经过审理后，认定双方的行为构成同时履行抗辩权，都不构成违约，购房合同则因效力终止期的到来而终止效力。因此，法院判决张小姐返还3万元定金，驳回了王先生的其他请求。2023/2/4第五章合同法在本案中，王、张二人本来应该以诚信为原则认真履行合同约定的义务，但双方却在履行合同期间缺乏相互信任和有效沟通，导致合同付款、交房、办证等主要内容未得履行，这也就是说，他们行使了同时履行抗辩权的行为，交易泡了汤，谁也不能怪谁。正是在这一基础上，法院只判决张小姐返还3万元，而驳回了王先生的其他请求。2023/2/4第五章合同法（二）不安抗辩权概念：是指在双务合同中，应当先履行义务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形时，在其没有对等给付或提供适当担保前有拒绝自己给付的权利。2023/2/4第五章合同法成立要件双方因双务合同互负义务当事人一方有先行履行的义务且已至履行期后履行义务的一方有丧失或者可能丧失履行能力的情形后履行义务的一方没有对等给付或未提供适当担保2023/2/4第五章合同法丧失或可能丧失履行能力的情形：经营状况严重恶化；转移财产、资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。2023/2/4第五章合同法不安抗辩权的效力第一、先给付义务人中止履行；第二、先给付义务人解除合同。

2023/2/4第五章合同法甲为一著名相声表演艺术家，乙为一家演出公司。甲、乙之间签订了一份演出合同，约定甲在乙主办的一场演出中出演一个节目，由乙预先支付给甲演出劳务费五万元。后来，在合同约定支付劳务费的期限到来之前，甲因一场车祸而受伤住院。乙通过向医生询问甲的伤情得知，在演出日之前，甲的身体有康复的可能，但也不排除甲的伤情会恶化，以至于不能参加原定的演出。基于上述情况，乙向甲发出通知，主张暂不予支付合同中所约定的五万元劳务费。

2023/2/4第五章合同法本案中，乙方的行为属于行使不安抗辩权的行为。本案中，甲、乙双方的债务是因同一双务合同而发生，并且按合同约定，乙方有先履行给付演出劳务费的义务。在该双务合同成立后，甲方因车祸而造成身体伤害，以致有届时不能履行出场演出义务的可能。乙方在询问医生，得知甲方届时履行其出场演出义务的能力尚不确定时，对甲方发出了通知，告知甲方其演出劳务费不能按合同原定予以提前支付，这是乙方行使不安抗辩权的正当行为，完全符合不安抗辩权行使的法定要件，符合民法中的诚实信用原则和公平原则。对于乙方的该种行为，在法律上和法理上都是应当给予支持的。2023/2/4第五章合同法（三）先履行抗辩权概念是指在双务合同中应当先履行的一方当事人没有履行合同义务或者履行不符合约定，后履行一方有拒绝履行自己合同义务的权利。2023/2/4第五章合同法成立要件当事人因双务合同互负义务履行义务有先后顺序先履行一方到期未履行合同义务或未适当履行的先履行抗辩权的效力先履行抗辩权的成立并行使，产生后履行一方可中止履行自己债务的效力。

2023/2/4第五章合同法甲乙两家公司，甲公司向乙公司购买货物，约定先交货后付款。后乙公司听说甲公司面临破产，拒绝交货，甲公司又以先履行抗辩权拒绝付费。那怎么办，只能解除合同吗？双方的损失怎么办？在实践中应该很容易分清,主张不安抗辩权的一方负有一定的举证责任。要证明合同的相对方具有面临破产的客观情况，如果能达到证明的标准的话，就不存在先履行抗辩权的问题了。同样的，如果达不到证明标准证明合同相对方没有不能履行的情形的话，不安抗辩权就不成立了，先履行抗辩权即成立。2023/2/4第五章合同法三、合同履行的保全一）概念债权人为了防止债务人以积极的或者消极的方式减少财产从而危害其债权，而对合同关系之外的第三人所采取的保护债权的措施。其主要包括债权人的代位权和债权人的撤销权。2023/2/4第五章合同法二）债权人的代位权指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可请求人民法院允许其以自己的名义代为行使债务人债权的权利。1、成立要件（代位权行使的条件）债权人对债务的债权合法债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害债务人的债权已到期，债权人的债权已到期债务人的债权不是专属于债务人的债权2023/2/4第五章合同法专属于债务人的债权，是指基于扶养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。债权人代位权的行使应当通过诉讼程序解决。在诉讼中，债权人以次债务人为被告，以债务人为第三人。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。2023/2/4第五章合同法甲对乙享有50000元债权，已到清偿期限，但乙一直宣称无能力清偿欠款。甲经调查发现，乙对丁享有3个月后到期的7000元债权，戊因赌博欠乙8000元；另外，乙在半年前发生交通事故，因事故中的人身伤害对丙享有10000元债权，因事故中的财产损失对丙享有5000元债权。乙无其他可供执行的财产，乙对其享有的债权都怠于行使。根据《合同法》的规定，下列各项中，甲不可以代位行使的债权有（）。2023/2/4第五章合同法A、乙对丁的7000元债权B、乙对戊的8000元债权C、乙对丙的10000元债权D、乙对丙的5000元债权2023/2/4第五章合同法2、代位权诉讼债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人；如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，其他必要费用则由债务人承担；代位诉讼权由被告住所地人民法院管辖。2023/2/4第五章合同法3、代位权行使的法律效果1）经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭；2）债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利；3）在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张；4）债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。2023/2/4第五章合同法三）债权人的撤销权债权人的撤销权，是指债务人实施了减少财产行为，危及债权人的债权实现时，债权人为保障自己的债权请求人民法院撤销债务人处分行为的权利。《合同法》第74条：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”2023/2/4第五章合同法合同保全中的撤销权与可撤销合同中的撤销权不同：1）合同保全中的撤销权是债权人请求人民法院撤销债务人与第三人之间已经生效的法律关系，突破了合同相对性，其效力扩及到了第三人，其目的是为了恢复债务人的清偿能力；2）可撤销合同中的撤销权并没有到第三人，其目的是为了消除当事人之间意思表示的瑕疵。2023/2/4第五章合同法可撤销的行为：1）债务人放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或者来意延长到期债权的履行期限，对债权人造成损害；2）债务人无偿转让财产，对债权人造成损害；3）债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。2023/2/4第五章合同法转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70%的，可视为明显不合理的低价；转让价格高于交易时交易地的指导价或市场交易价30%的，可视为明显不合理的高价。债务人的无偿行为（放弃债权、无偿转让财产），不论第三人善意还是恶意取得，均可撤销；债务人的有偿行为（以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价收购他人财产），第三人来意取得的可以撤销，第三人善意取得的不能撤销。2023/2/4第五章合同法撤销权的行使，应当通过诉讼程序解决。在诉讼中，债权人以债务人为被告，以受益人或者受让人为第三人。撤销权行使范围，以债权人的债权为限。在行使期限上，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。但是，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。2023/2/4第五章合同法乙拖欠甲的货款，又怠于行使其对丙享有的到期债权对甲债权的实现造成了损害。甲为保障自己的债权而提起的代位权诉讼中，下列表述符合规定的是（）。A.甲以乙的名义向丙提起诉讼B.甲以自己的名义向乙和丙提起诉讼C.甲以自己的名义向乙提起诉讼，丙作为诉讼中的第三人D.甲以自己的名义向丙提起诉讼，乙作为诉讼中的第三人2023/2/4第五章合同法甲公司欠乙公司30万元，一起无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已到期，但甲公司明示放弃对丙的债权该行为给乙债权的实现造成损害，对甲公司的这一行为，乙公司采取的下列措施符合规定的是（）。A.请求人民法院撤销甲放弃债权的行为B.通知丙公司撤销甲放弃债权的行为C.乙因此支付的必要费用由甲公司负担D.乙因此支付的必要费用由乙公司自行承担2023/2/4第五章合同法代位权撤销权适用条件怠于行使到期债权1）放弃债权、债权担保或者恶意延长到期债权的履行期限；2）无偿转让财产；3）以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产而且第三人知道债权人的债权是否到期已经到期是否到期均可被告次债务人债务人诉讼中的第三人债务人受益人或受让人管辖法院被告依据地人民法院债权人是否享有优先受偿的权利有优先权无优先权费用承担债权人胜诉的，诉讼费用—次债务人，其他必要费用—债务人债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担2023/2/4第五章合同法依法成立的合同，是具有法律效力的，当事人应当全面履行合同义务，不得随意变更或者解除。但是合同订立后，订立合同所依据的主、客观条件可能发生变化，一味地强调合同的履行可能会不利于当事人权益的保障。为此，法律允许当事人在法定条件下对合同进行变更、转让或者终止。第五节合同的变更、转让与终止2023/2/4第五章合同法一、合同的变更（一）概念广义：包括合同主体的变更和合同内容的变更，前者指合同债权或合同债务的转让；后者是指合同权利义务的变化。狭义：仅指合同内容的变更。我国《合同法》：合同的变更为狭义的变更，即合同当事人不变，仅为合同权利义务的改变。2023/2/4第五章合同法合同变更的实质在于用变更后的合同代替原合同。因此，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。合同变更后，当事人应当按照变更后的合同履行。合同的变更原则上只向将来发生效力，对已履行的部分无溯及力，已按照原合同履行的部分仍然有效。根据规定，合同变更不影响当事人要求赔偿的权利，因合同变更而使一方当事人遭受损失的，受害方可向另一方当事人要求损害赔偿。2023/2/4第五章合同法华达贸易商行于9月份向某服装厂订购了一批童装，总价值18万元。华达贸易商行(需方)预付了货款的20%即3.6万元，约定年底交货，11月需方打电话给服装厂(供方)的厂长要求变动一下童装的部分花色，当时厂长不在，接电话的人员草草记下电话内容后，就忘了此事。等到12月底供方将童装交给需方时，需方才发现，童装的花色并未变更，仍和合同规定的一样，需方询问供方厂长时，供方说并不知道需方要求变更花色，需方说在11月底打过电话供方接电话之人见闯了祸就矢口否认接过此电话，需方即以供方违约为由拒付货款，供方见要不回货款，即提起诉讼，要求需方承担违约责任，支持货款及违约金。2023/2/4第五章合同法当事人需要变更合同时，应及时通知对方，经过双方协商一致达成变更协议后，合同的变更行为一般才算完成。变更合同一般采用书面形式，口头变更合同在任何一方不承认或未有确切证据表明对方同意时，法院是不承认的，如同本案中的需方，变更花色时只打了个电话，也未签任何书面协议，由于缺乏必要的证据需方只能败诉，法院判决只以原合同为基础，需方在收到货后拒不付款，显然是违约行为，而供方完全按合同内容履行了义务，无任何过错，自然胜诉。2023/2/4第五章合同法二、合同的转让（一）合同转让的概念合同转让，即合同主体的变更，是指在不改变合同内容的前提下，合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部或部分转让给第三人的法律行为。合同转让分为债权转让、债务转让、合同的概括转让三种情况。2023/2/4第五章合同法法律特征：一是合同转让是合同主体的转让。即合同当事人一方将自己在合同中的权利或者义务全部或部分地转让给合同当事人以外的第三人。二是合同转让并不改变原合同的权利义务内容。转让并不引起原合同内容的变更。三是合同转让应当经过对方同意或者通知对方方可产生法律效力。根据合同法的有关规定，合同中的权利人即债权人转让权利的，应当通知履行义务的另一方当事人即债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。四是合同转让涉及审批手续的还须办理有关手续。根据法律规定，合同转让必须办理一定手续的，则须办理手续，否则转让无效。2023/2/4第五章合同法合同转让条件第一，必须有合法有效的合同关系存在为前提，如果合同不存在或被宣告无效，被依法撤销、解除、转让的行为属无效行为，转让人应对善意的受让人所遭受的损失承担损害赔偿责任。第二，必须由转让人与受让人之间达成协议，该协议应该是平等协商的，而且应当符合民事法律行为的有效要件，否则，该转让行为属无效行为或可撤销行为。第三，转让符合法律规定的程序，合同转让人应征得对方同意并尽通知义务。对于按照法律规定由国家批准成立的合同，转让合同应经原批准机关批准，否则转让行为无效。2023/2/4第五章合同法以下情形，合同不得转让：第一，根据合同性质不得转让的，合同如果是规定特定权利义务关系的合同或者是特定主体的合同，则合同不得转让。第二，按照当事人约定不得转让，如果双方当事人在订立合同时在合同中约定合同不得转让，则该约定对双方当事人都有约束力。第三，依照法律规定不得转让。如果该合同成立是由国家机关批准成立的，则该合同的转让也必须经原合同批准机关批准，如果批准机关不予批准，该合同不能转让。2023/2/4第五章合同法一）债权转让指合同债权人将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。债权转让分为全部转让和部分转让。除外情形：①根据合同性质不得转让；②按照当事人约定不得转让；③依照法律规定不得转让。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。2023/2/4第五章合同法

2004年初，某镇为了响应市委的号召，在财力紧张的情况下对小镇进行改造，并欠下了许多债务。其中欠建筑商李某30万元。在李某的一再追讨下，该镇政府将县计委（计划委员会）分配给他的1000吨水泥票（不是提单）转让给了李某。两个月后，恰逢水泥涨价，李某到水泥厂要求提取这些水泥，但该厂不同意李某提取。李某遂起诉水泥厂，要求水泥厂向其交付水泥。2023/2/4第五章合同法案情