第08章 民事法律行为、民事代理及时效法律适用

第一节民事法律行为

第二节民事代理

第三节时效第八章民事法律行为、民事代理

及时效的法律适用

第一节民事法律行为一、概述民事法律行为是指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素的一种法律事实。我国《民法通则》第4章第1节就是关于民事法律行为的专门规定。从不同的角度出发，对民事法律行为可作多种分类。但无论何种民事法律行为，其成立和生效都必须具备法律所规定的要件。民事法律行为的要件分实质要件和形式要件两方面。二、民事法律行为的法律冲突各国立法在以下两方面的歧异，必然导致国际民事法律行为法律冲突的产生：(一)实质要件方面1．关于当事人的行为能力。各国法律对公民享有何种行为能力的年龄限制的规定，以及对某些行为主体范围的限定存在差异。2．关于意思表示。①在意思表示内容的确定上，因着重点不同，各国立法有意思主义、表示主义和折中主义之别。②在意思表示的生效问题上，有发信主义(投邮生效)和收信主义之别。③在对意思表示错误的处理问题上，有的国家如日本规定为无效，有的国家如德国规定为可撤销。3．关于行为的标的。虽然各国立法一般都规定，民事法律行为的标的必须合法、可能和确定，但在具体规定上，却存在较大差异。(二)形式要件方面各国在民事法律行为形式要件立法上的差异主要为：①虽然各国多规定意思表示的方式一般为书面和口头形式，但哪些行为可以书面方式为之，哪些行为可以口头方式为之，各国的规定不一致。②对于要式行为与不要式行为的范围，各国的划分不同。③对特定类型的民事法律行为，虽然各国都要求采用特定形式，但这些特定形式却可能是互不相同的。④对不遵守法定形式的民事行为的效力，虽然各国法律一般认定其无效，但具体规定又有差别。三、民事法律行为的法律适用(一)实质要件的法律适用原则而言，民事法律行为实质要件适用各类法律关系自身的准据法。(二)形式要件的法律适用1．适用行为地法。这一原则主要来自于“场所支配行为”原则。通常可能出现的情况是，某一法律行为地会涉及多个地方，这样就会导致行为地法适用的困难。这种情况下，一般的作法是对有关的各种连结因素进行综合考虑，适用与该行为最密切联系地的法律。2．选择适用民事法律行为本身的准据法和行为地法。采取这种做法的国家实质上是把民事法律行为实质要件的准据法兼作为民事法律行为形式要件的准据法。这一方法又可分为两类：①以行为地法为主。②以民事法律行为本身的准据法为主，以行为地法为辅。3．依尽量使之有效的原则，选择适用多种规范。２０世纪30年代以来，受简式主义思想和意思自治原则的影响，立法上出现了对连结点进行软化处理或规定复数连结点以增加可选性的趋势，其目的之一就是要尽量使民事法律行为有效。我国立法中没有关于民事法律行为方式法律适用的专门规定，但根据《民法通则》第144条的精神，对有关不动产法律行为的方式，应适用不动产所在地法；对涉外合同的形式问题：对营业地所在我国境内的当事人与营业地所在公约成员国境内的当事人之间订立的国际货物买卖合同形式问题，以我国提出的保留为准；除此之外，对当事人在我国境内订立的合同形式问题，以我国《合同法》的规定为准。返回第二节民事代理一、概述民事代理是指代理人在代理权限内，以被代理人(即本人)名义，向第三人为意思表示或接受意思表示，其效力直接及于被代理人的民事法律行为。代理一般被分为法定代理、指定代理和委托代理(又称意定代理)。二、民事代理关系的法律适用涉外民事代理法律关系主要涉及被代理人与代理人的关系、被代理人与第三人的关系、代理人与第三人的关系三种，其法律适用规则分别如下：(一)被代理人与代理人关系的法律适用被代理人与代理人的关系，即所谓代理的内部关系，一般被认为是基于合同关系而建立的，属委托合同关系，因而合同关系的准据法便是被代理人与代理人关系的准据法。由于在合同关系的法律适用问题上，各国多以意思自治原则作为确定准据法的首要原则，而在当事人未选择法律时应以哪一法律作为准据法，从各国理论与实践看，主要有以下作法：1．适用代理人为代理行为地法。2．适用代理关系成立地法或代理行为地法。3．适用代理人营业地法(或住所地法)。(二)被代理人与第三人关系的法律适用代理人与第三人所为法律行为属代理关系的外部范畴，其准据法的确定，各国一般是根据有关合同的法律适用原则进行的。因而这里仅对证明代理权是否存在的准据法原则予以阐述。各国代表性的作法主要有以下几种：1．适用代理人行为地法，亦即适用代理人与第三人缔结合同地的法律。2．适用主要合同准据法，即适用代理人与第三人所缔结的主要合同的准据法。3．适用被代理人住所地法或调整被代理人与代理人内部关系的法律。这是19世纪后期为各国采用的普遍做法。其着眼点在于保护被代理人的利益。须注意的是，于下列情况下的代理，被代理人与第三人之间的关系一般应单独确定其准据法：1．复代理。代理人是否可以替被代理人选任复代理人，各国的规定不尽一致。国际私法对这类代理的调整方式一般为：①就被代理人与代理人之间的关系而言，多适用支配代理内部关系的法律即被代理人与代理人之间关系的准据法，以确定代理人能否选任复代理人；②就被代理人与第三人之间的关系而言，多适用复代理人实施代理行为地的法律，以确定代理人能否选任复代理人。2．表现代理。对此，多适用代理人实施代理行为地法律。3．隐名代理。这类代理在英美法系国家通常可获得承认，但在坚持代理上的“显名主义”的大陆法系国家，则不承认隐名代理的法律效力。在该问题的法律适用上，各国的做法存在一定歧异：有的主张适用主要合同(代理人与第三人缔结的合同)的准据法；有的主张不分隐名代理和显名代理，一律适用代理行为地法律。4．有关不动产物权的代理行为。对有关不动产物权的代理行为，有的国家适用的是物之所在地法律。5．船长的代理权。船长的代理权问题即船长的行为后果能否及于船主的问题。对此，各国多适用船旗国法律。(三)代理人与第三人关系的法律适用1．代理人因实施代理行为而构成对第三人的侵权。对此，各国一般适用侵权行为地法来确定代理人的侵权责任。2．代理人无权代理或超越代理权，且根据支配被代理人与第三人关系的准据法，被代理人对第三人不承担任何责任。对此，有不同的法律适用主张：有的主张适用无权代理人实施代理行为地法律；有的主张适用支配代理人与第三人缔结的合同的法律；有的主张适用支配被代理人与第三人关系的法律；有的主张适用代理人属人法或代理人主营业所所在地法律。三、关于代理法律适用的海牙公约海牙国际私法会议于1978年3月14日通过的《代理法律适用公约》(ConventionontheLawApplicabletoAgency，下文简称1978年《公约》)，该《公约》已于1992年对阿根廷、法国、葡萄牙、荷兰生效。其共5章28条，分别就适用范围、被代理人与代理人之间的关系，以及被代理人与第三人之间关系的法律适用等问题作出了规定。(一)适用范围《公约》第1条规定，公约主要适用于具有国际性质的商行为代理，但也并不排除适用于代理人负责以他人名义接受和传达意思表示，或者与第三人进行谈判等场合。《公约》既适用于显名代理，也适用于隐名代理；既适用于常设代理，也适用于临时代理。根据《公约》第2条的规定，下列事项不属公约的适用范围：①当事人的行为能力；②形式方面的要求；③家庭法、夫妻财产制或继承法上的法定代理；④根据司法机关或准司法机关决定的代理，或在这类当局直接监督下的代理；⑤关于司法程序上的代理；⑥船长执行其职务上的代理。(二)被代理人与代理人之间的关系《公约》第5条规定，被代理人与代理人之间的关系，适用当事人选择的某国国内法。但当事人的选择必须是明示的，或者是从当事人之间的协议及案件的事实中合理而必然地可以推定的。(三)被代理人与第三人之间的关系《公约》第11条第1款规定，在被代理人与第三人之间，代理权的存在、范围以及代理人行使或打算行使其权限所产生的效力，应适用实施代理行为时的营业所所在地法律；该条第2款又规定，有下列情形之一的，则适用代理人实施代理行为地法律：①被代理人在该国境内设有营业所，或虽无营业所但设有惯常居所，且代理人以被代理人名义进行活动的；②第三人在该国境内设有营业所，或虽无营业所但设有惯常居所的；③代理人在交易所或拍卖行实施代理行为的；④代理人无营业所。(四)代理人与第三人之间的关系关于代理人与第三人之间关系的法律适用问题，《公约》第15条规定，根据第三章确定适用于被代理人与第三人之间关系的法律，也适用于代理人与第三人之间因代理人行使其代理权、超越代理权或无权代理所产生的关系。返回第三节时效一、时效问题上的法律冲突时效是指一定事实状态持续存在一定时间后即发生法律后果的法律制度。在民商法领域，时效一般被分为两类：①取得时效或占有时效；②消灭时效或诉讼时效。各国虽然都有时效制度，但各国关于时效的具体内容、时效的期间及效力、适用范围和法院是否主动适用时效、时效的中止、中断、延长等的规定却存在差异，由此就会导致涉外民事法律关系中时效问题的法律冲突。1.关于时效的性质问题，主要有两种观点：①认为时效属实体法范畴。这主要是成文法系国家的观点；②认为时效属程序法范畴。这主要是普通法系国家的观点。二、时效的准据法(一)适用案件的准据法大陆法系国家认为时效属实体法范畴，因而应适用案件的准据法，即时效所属民事法律关系的准据法。(二)以适用案件准据法为主，辅以适用法院地法普通法系国家原来多坚持时效属程序法范畴，主张时效问题适用法院地法。早在19世纪初，英美两国就确认了这一规则。(三)区分取得时效和消灭时效，分别适用不同法律对取得时效，无论动产还是不动产，一般适用财产所在地法；对消灭时效，又往往根据诉讼的不同(即对人诉讼和对物诉讼)分别适用不同法律。这类做法的典型为《布斯塔曼特法典》。(四)我国的理论与实践关于时效问题，我国理论上认为时效应包括取得时效和消灭时效。我国自建国以来，对取得时效一直持否定态度。我国许多单行民事法规和司法实践仅规定或承认诉讼时效。但对如何认识取得时效的作用以及应否确立该制度，理论界仍在进行研究和讨论。(五)《国际货物销售时效期限公约》《国际货物销售时效期限公约》既是国际私法上时效方面发展的一个新趋势，也是国际统一实体法发展的重要表现。截至2006年12月，《公约》的成员国已达26个，1980年《议定书》的成员国已达19个。1．适用范围。《公约》第1~7条是关于其适用范围的规定。《公约》第1~3条规定了《公约》可适用的范围，第4~7条则规定了《公约》不能适用的具体问题。2．时效期限及其开始。《公约》第8条规定，时效期限应为4年。公约还规定，当事人不得通过任何声明和协议的方式变更或影响时效期限。《公约》第22条第1款。这即是说，当事人不得故意延长或缩短公约规定的时效期限。但是，在合同订立后时效届满前，若债务人以书面方式向债权人承认其所负债务的，或债务人在时效期限持续中以书面方式向债权人声明延长该期限的，时效期限可以延长，即可以重新计算时效期限。《公约》第20条第1款，第22条第2款。这样，《公约》的这一规定就会在特定条件下使其规定的4年期限得以延长。当然，这种延长绝不是毫无限制的。因为《公约》在第23条中规定，无论公约的规定如何，时效期限自开始起算之日起满10年届满。3．时