法理学-5法的实施、法律责任

《法理学》授课人：尤陈俊时间：2013年7月7日第九讲法的实施法的实施的基本形式法的实施机制法律职业法律监督第一节概论一、法的实施的概念法的创制法的实施使法律规范的要求在社会生活中获得实现的活动。罗斯科·庞德（1870－1964）“如果我们认真观察，书本上的法和行动中的法之间的差别，在于调整人与人之间关系的规则和那些实际上调整着他们的规则之间，很明显，在今天，这种差距在法律理论和司法行政之间不仅经常真实地存在，而且还相当深刻。”——RoscoePound,“LawinBooksandLawinAction”,44AmericanLawReview12,1910.法的实施为何重要？二、法的实施的基本形式法的执行法的适用法的遵守（一）法的遵守1、概念简称“守法”，指社会主体依照法的规定履行义务的活动。2、守法·违法对违法原因的探讨，可以促使人们反思法的确立以及法的正当性，促进人们思考法的实现的社会主客观条件，从而导引更为普遍的“遵守法律”的出现。（二）法的执行1、概念指国家机关根据法定权限和程序执行或适用法律的活动。2、特征A、本质上是行政机关以国家的名义运用法律对社会进行管理；B、执法的主体是国家行政机关及其公职人员；C、行政执法具有国家强制性，具有单方主动的性质；D、“执法”一词在现代所标志的权力，是法律约束制下的权力。行政执法司法活动法的执行（广义）3、原则1、防止权力滥用；2、注重效率。（三）法的适用概念：国家适用法律机构根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。在法学理论中，法的适用一般专指司法适用。第二节法的实施机制一、法与社会调整机制“社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。在开始有法律时，这些东西是没有什么区别的。……当伦理发展的结果产生了道德体系时，就出现一种法律发展的阶段，在这个阶段中，人们试图将法律和道德等同起来，使一切道德戒律本身也成为法令。有组织的宗教，在这个发展的主要手段中是相当重要的一个。在文明史的一段很长时期内，它负担了大部分的社会控制。很多早期的法律，接受了各种宗教制度和宗教戒律，并用国家的强力加以支持。……。在近代世界，法律成了社会控制的主要手段。在当前的社会中，我们主要依靠的是政治组织社会的强力。人们最坚持的就是法律的这一方面，即法律对强力的依赖。我们力图通过有秩序地和系统地适用强力，来调整关系和安排行为。此刻人们最坚持的就是法律的这一方面，即法律对强力的依赖。但我们最好记住，如果法律作为社会控制的一种方式，具有强力的全部力量，那么它也具有强力的一切弱点。”二、法的实施过程中的正式制度和非正式制度非正式制度强调人们在交往行为中自发地产生的交往规则得到社会的认同和接受，从而形成对社会的约束和控制，因而又被称为非正式控制或非正式规则，举凡风俗、习惯、禁忌、日常生活和交往方式、价值信念等，都构成非正式制度。正式制度则是指经国家、地方或者其他社会组织通过专门制定程序所制定的交往规则的总称。二、法的实施与法律职业（一）何谓“法律职业”马修·戴弗雷姆《法社会学讲义：学术脉络与理论体系》：“法律职业指的是将目标定位于法律制度的运转及维系的所有职业角色，其中包括法官、律师、法律顾问以及从事法律教学和学术研究的专家。”问题：立法者是否属于法律职业范围？Lawyer（法律人）legalcommunity（法律共同体）“ThinkinglikeaLawyer”（像法律人一样思考问题）（二）中国的法律职业《律师暂行章程》（1912年9月16日）：中国正式建立律师制度之标志。一、法律监督的概念和特征（一）概念广义：泛指一切国家机关、社会团体和组织、公民对各种社会活动的合法性进行检察、监察、督促和指导以及由此形成的法律制度。狭义：有关国家机关依照法定权限和程序，运用国家权力，对法的制定和实施的合法性进行检察、监察、督促和指导以及由此形成的法律制度。（二）特征法律监督的主体是国家机关进行；法律监督的客体是法的创制、运用和执行机关及其工作人员；法律监督的内容是法的制定和实施；法律监督的范围由法律明确规定；法律监督依靠国家强制力保证实施。注意！法理学上的“法律监督”一般限于对其的狭义解释。第三节法律监督二、法律监督的分类国家监督国家机关进行的法律监督。社会监督国家监督权力机关的监督行政机关的监督司法机关的监督一般民众或社会组织进行的法律监督，如政党监督、新闻监督、公众监督等。三、法律监督的两大基本原则合法性原则合法性权限内容程序适当性原则适当性民意公平合理效率民主法治公开独立效率四、中国国家法律监督的基本形式指有关国家机关进行的法律监督，是中国法律监督体系的核心部分，具有法律效力。对立法活动的监督对司法活动的监督对行政活动的监督（一）对立法活动的监督（一）概念即立法监督，指对一切有权制定规范性文件的国家机关制定、修改、补充或废止法律、法规、规章等活动的合法性所进行的监督。1、全国人民代表大会监督宪法的实施，有权改变

或撤销全国人大常委会不适当的决定；2、全国人大常委会监督宪法的实施，有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决定；3、国务院有权改变或撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，有权改变或撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；4、县级以上地方各级人民代表大会有权改变或撤销本级人大常委会不适当的决定；5、县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，有权撤销下一级人民代表大会的不适当的决议；6、县级以上地方各级人民政府有权改变或撤销所属工作部门和下级人民政府的不适当的决定。（二）中国立法监督的内容（二）对行政活动的监督一、概念：即行政监督，指对国家各级行政机关适用法的活动的合法性进行的监督。二、中国行政监督的类型1、国家权力机关对同级行政机关的活动的监督主要体现在各级人大及其常委会对同级行政机关的监督；这种监督还包括人事监督、财政监督等；《中华人民共和国监督法》（2007年1月1日起实施）第5条：“各级人民代表大会常务委员会对本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作实施监督，促进依法行政、公正司法。”2、上级行政机关对下级行政机关的监督通过报告工作、执法检查、备案批准等方式对下级行政机关的具体行政行为和抽象行政行为的合法性进行监督。3、审计机关的监督各级审计机关依法独立行使审计监督权，对本级行政机关及上级审计机关负责。（二）中国行政监督的类型（续）4、监察机关的监督行政监察是监察部门对行政机关及其公务员的行政效能和清正廉洁两方面进行的监督。5、人民检察院的监督检察机关是中国唯一的法律监督机关。检察机关的唯一职能是实行法律监督。主要通过行政诉讼进行。6、人民法院的监督（三）对司法活动的监督一、概念即司法监督，指有关国家机关依照法定职权对各级司法机关实施法律、法规的活动的合法性进行的检查、监察、督促活法。二、中国司法监督的类型1、国家权力机关对同级司法机关的监督2、上级司法机关对下级司法机关的监督上级法院监督下级法院的工作；上级检察院领导下级检察院的工作。3、司法机关之间的监督《刑事诉讼法》第7条：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”

法院公安机关检察院五、中国的社会监督一、概念：即非国家机关的监督，属于广义上的法律监督。二、类型1、中国共产党的监督政治监督组织监督党纪监督执政党监督

2、人民政协、各民主党派和群众团体的监督3、新闻舆论的监督如何处理舆论监督和司法独立之间的张力？如何甄别网络时代的“民意”？第十讲法律责任法律责任的概念、本质与功能法律责任的构成法律责任的归结原则法律责任的免除

法学、法理学上的“法律责任”法律责任是一种独立的责任形式。政治责任纪律责任道义责任法律责任……民事责任刑事责任行政责任……法理学对法律责任的研究，侧重于提供一种普遍的解释，即一般状态的法律责任，而部门法学则更关注法律责任的具体形式。一、法律责任的概念

法律责任的定义和内涵定义：

法律责任是指由于违背了相关法律义务或基于特定的法律联系，有责主体应受谴责而必须承受的法律上的不利负担。法律责任是以违法法律义务为前提。法定义务V.约定义务；作为义务V.不作为义务；第一性义务V.第二性义务法律责任表明侵害行为的应受谴责性（可归责性）。法律责任的必为性。追究法律责任是国家必须恪守的义务；应受责的行为人必须接受相应的不利负担以及某些行为必须接受法律的谴责。法律责任是一种不利负担。二、法律责任的分类违宪责任行政法律责任刑事法律责任民事法律责任诉讼程序责任三、法律责任本质的多重二元性法律评价与道义评价的统一；主体自律性和社会他律性的统一；行为的应受谴责性与国家强制性的统一；行为自主选择性与社会制约性的统一。社会损害性法律上的否定性评价道义上的可非难性四、法律责任的功能1）报应功能2）预防功能惩罚补偿私法公法受责主体其他社会成员五、法律责任的构成要素例：《中华人民共和国刑法》第17条第1款“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”第18条“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。

间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”

问题：什么行为需要承担法律责任？只有具备了什么样的条件或状况，才能够追究某个法律主体的法律责任？1）责任主体：包括自然人、法人或其他社会组织。自然人：达到法定责任年龄，具备法律责任能力。关键：主体是否适格

2）违反法律义务的行为违反法定义务V.违反约定义务作为V.不作为3）损害后果

☆注意☆有些特殊的法律责任，是基于一定的法律事实而产生的，并不以违反法律义务为前提；单纯的思想意思活动是不能构成违法行为的；人在受到不可克服的力量和强制而完全丧失自由的条件下，被迫所谓的违反自己意志的行为也不构成违法行为。违反法律的行为侵害社会或他人的合法权利和利益所造成的损失和伤害。类型：物质性V.非物质性；直接V.间接；现实V.可能损害结果有时和侵害行为不可分离，即行为本身即意味着一种现实的社会损害，如刑法中的行为犯（例：颠覆国家政权罪；包庇、纵容黑社会性质组织罪）。损害结果必须有可能通过法律证据来证明其实际发生或可能发生。4）因果关系法律上的因果关系：能够通过法律来证明损害结果是由于侵害行为所引起的因果关系。5）心理状态过错，一般包括故意和过失。故意指明知自己的行为会发生危害社会或他人利益的结果，并希望或者放任这种损害结果发生的心理状态。过失指应当预见自己的行为可能发生危害社会或者他人利益的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但是轻信能够避免，以致发生这种损害结果的心理状态。《唐律•斗讼律》中所谓“六杀”：“谋杀”是指预谋杀人；“故杀”是指事先虽然没有预谋，但是情急杀人时已经有杀人的意念；“斗杀”指的是在斗殴中过于激愤而失手将人杀死；“误杀”是指由于种种原因错置了杀人对象：“过失杀”，指“耳目所不及，思虑所不至”，即出于过失杀人；“戏杀”指的是“以力共戏”而导致杀人。无过错责任：行为人损害他人民事权益，不论其主观上有无过错，根据法律规定均应承担侵权责任的归责原则。主要体现在特殊的民事侵权案件。例如《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”六、法律责任的归结原则

归责：指国家专门机关以及获得国家授权的其他社会组织，根据宪法和法律的规定，依照法定程序将违法行为所造成的损害归结于特定担责主体的专门活动。1）归责的法定性原则2）归责的适度性原则3）因果关系原则4）归责的人道性原则5）责任的不可逃避性原则游街示众：不当的法律责任追究方式七、法律责任的免除概念：责任主体的侵害行为符合法律责任的构成要件，应当承担法律责任，但是由于符合法律的特别规定而可以免除或者部分地免除其责任。注意：法律责任的免除以应当承担法律责任为前提；不同于无责任（正当防卫、紧急避险、不可抗力等）；也不同于逃避法律责任。法律责任的免除的情形1、时效免责对违法者在其违法行为终了以后经过一定期限便不再继续追究其法律责任的情形。例：《民法通则》第135条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第137条：“从权利被侵害之日起超