分析：电子游戏与虚拟世界对知识产权体系的挑战(上)

分析：电子游戏与虚拟世界对知识产权体系的挑战(上)

一、缘起与挑战在2008年，正当全球经济陷入了自上世纪20年代“大萧条”以来最严重的经济危机，百业不景气时，却有一个领域一枝独秀，再创销售的高峰，那就是电子游戏产业。[1]而电子游乐器的使用者数量也在不断攀升。依据美国娱乐游戏协会(EntertainmentSoftwareAssociation，ESA)的调研统计，59%的美国人(约1亿5千万人)会不时的玩电子游戏，而且平均每个家庭就有两位经常使用。[2]在中国，截至2014年12月，网民中整体游戏用户的规模达到近3亿8万人，占网民总体的58.1%。游戏作为互联网娱乐性应用的代表，因其丰富的内容、代入感强、拥有社交属性等特点，已经成为大多数人日常生活中不可或缺的重要组成部分。[3]2015年7月20日，北京知识产权法院出台了自成立后所受理立案的第一宗民事案件判决：北京乐动卓越科技有限公司诉北京昆仑乐享网络技术有限公司案(简称MT游戏案)。[4]正是一宗涉及到侵犯名为《我叫MTonline》和《我叫MT2》的手机游戏(简称“手游”)著作权和不正当竞争的纠纷。其中所呈现的主要问题是：一个游戏的名称、其中的人物以及呈现特定人物的头像、服饰等是否可以受到著作权的保护？除此之外，既有的国内、外电子游戏与虚拟环境案例还牵引出了许多困难的问题，挑战既有的知识产权体系。例如，在游戏中所使用的“虚拟”工具、器物、装置以及奖品等等是否享有任何的“实体”财产权？应当如何看待？一个游戏的整体是否可以受到如何的权益保护？究竟使用者(用户)在游戏前所“同意”的格式性合同(也就是通称的“终端使用者许可合同”(End-UsersLicensingAgreement，EULA))其效力与范围为何？在一个由多数人共同参与的游戏，如果其中有任何的权利存在，那么相关的权利归属又应当如何确定？本文即试图对这些问题进行初步的探索，主要参酌美国与中国的法制，从比较法的角度探讨在现有的法规框架(旧瓶)里是否能顺利装入新型科技的发展与产品以及新的商业模式(新酒)。二、定义与类型电子游乐器电子游乐器，又名电子游戏机，是使用计算机软件进行娱乐游戏的机器。[5]依照进行游戏的方式的不同，可分为电视游戏机及便携式游戏机。游戏机在本质上就是计算机的一种，其中的主要构成组件完全和约翰‧冯‧诺伊曼(JohnvonNeumann)对计算器(机)的经典定义一致。[6]不过和个人计算机(个人电脑)对比，电子游戏机针对影像、音效与操作机能进行特别的强化，也有各种的软件和硬件可供安装使用。个人计算机虽然有强大硬件支持，但游戏支持相对较差，可能出现移植游戏比在游戏机上更差的情况。游戏机主要的硬件组件包括中央处理器(centralprocessingunit，CPU)、内存、储存媒体、影音输出设备、信号输入设备等。其中，游戏机的信号输入设备又被称为控制器、手把或游戏杆。MMO、MOBA、与MMORPG如果以游戏所使用的装置或界面来区分，电子游戏可进一步区分为单机游戏(solitaire，即完全不涉及连线)、网络游戏(网游)、和手机游戏(手游)等。而连线型的网络游戏又至少包括了“大型多人在线游戏”(MassivelyMultiplayerOnlineGames，MMO)、多人在线竞技场(MultiplayerOnlineBattleArena，MOBA)与大型多人角色扮演游戏(MassivelyMultiplayerOnlineRole-playingGame，MMORPG)等不同的形式。这三者的关系或可用三个串连的圆圈来体现，但MOBA与MMORPG之间基本上并没有交集。MOBA游戏是起源自所谓的“即时策略”(RealTimeStrategy，RTS)游戏，由两个人分别扮演游戏中的双方，并控制其中的某个角色，再搭配由电脑所产生出的其他人物或角色，其目的是攻占或摧毁对方的角色或某个目标，然后变可以进入到下个更高阶的层次。代表性的作品是于1998年所推出的《星际争霸》(StarCraft)游戏当中做为基础的“万世浩劫”(AeonofStrife)地图。之后在2003年推出的《遗迹保卫战》(DefenseoftheAncients，DotA)又发展出了由两组人马搭配电脑随机控制来进行相互攻坚的游戏。目前获得国外许可的MOBA游戏以DotA，由腾讯代理的《英雄联盟》(LeagueofLegends，LOL)和S2game发行的《超神英雄》(或《纽沃斯英雄》，HeroesofNewerth，HON)为主要代表，而国内自行开发的知名游戏则包括了诸如杭州电魂网络的《梦三国》，上海起凡发行的《三国争霸》和上海圣光天翼的《天翼决》等。MMO是能够支持多数人透过网络或其他连线装置、系统同时进行的游戏。在设计上，这类的游戏通常会提供至少一个持续的环境(所谓的“虚拟世界”virtualworld)，让不同的参与者得以透过各种不同的装置来从事游戏。[7]虽然可同时容纳多人参与，但游戏中的许多角色仍然是由电脑透过设计者所加入的不同人工智慧因素来操控。MMORPG是从MMO和MOBA所衍生出来的多人角色互动游戏。参与者在这种类型的游戏就直接成为其中的某个角色而且直接控制该角色在游戏中的各种行为举止。与前两者不同的是，游戏中的角色可以彼此直接互动(例如结合成战友或变成敌对方，甚至可以发展出友情或恋情等)，而且纵使暂时离开了游戏(或“下线”)，在游戏中的虚拟世界仍然会持续演化、发展，并不会因而停止。此外，由于使用者自己“化身”为游戏中的角色，从而会让不同的游戏群产生出不同的“故事”版本，与MOBA总是局限在若干预设的情境中截然不同。“虚拟世界”由此便产生了所谓的“虚拟世界”。虽然目前对此要如何定义还没有形成共识，但至少已经可以看到一些共通的原则：1、“虚拟世界”是个由图像所模拟合成的三维环境来代表某个地方。这个地方可能是完全虚构，也有可能在地球或宇宙某处确实有个相映的存在。2、在一个“虚拟世界”中的每个参与者或使用者都藉由一个“阿凡达”(Avatar，即印度教里的“化身”之意或电脑使用者的影像或动画角色)来做为代表，并赋予了一定的人物特征。3、所有的使用者都可以透过文字或语音在这个“虚拟世界”中彼此沟通。4、由使用者所创造出来的内容会持续存在，不受使用者暂时离开或“下线”的影响。因此，当某个使用者在下线离开后再重新返回时，该使用者的特定“阿凡达”仍然会保持在之前离线时的同一状态，包括所取得的各种“武器”或“宝物”等。5、一个“虚拟世界”有可能演化出其本身的、可操作的经济体，包括只能在该“虚拟世界”中流通的“货币”或“信用”等。6、多数的“虚拟世界”有特定的目标导向(例如《魔兽世界》游戏)，但也可能并无明确的目标(如关于虚拟社区生活的《第二人生》(SecondLife)游戏)。[8]由此可以看出，电子游戏是个非常复杂、结合了计算机软件、网络连线、剧情编写与多媒体呈现的一个复合型创作。其中既包含了可受著作权保护的音乐、影片甚至小说情节，又包括了不受著作权保护但可能享有其他权益(如专利权、商标权甚至商业秘密等)的元素。因此如何能对电子游戏和虚拟世界做出明确定义其实是十分的困难。此外，由于多数的电子游戏和虚拟世界都是目标导向，这两者之间的界线其实并不明确，而且经常相互为用。因此本文对这两者也不做区分，并交替使用。至于如配方、游戏感知和体验乃至于一个游戏的整体是否能够获得任何知识产权的保护，则是最大的挑战。[9]三、问题与分析1、游戏名称的知识产权保护著作权如同电影、书籍或文章的名称基本上无法受到著作权的保护，电子游戏的名称原则上也不受著作权的保护。这是因为在传统的思想—表达二分法则下，对于一项作品的名称主要是做为标示性的功能，还不具备足够的文艺独创性(文学或图像的表达)，但或许在符合商标保护的要件时可以获得商标权。[10]北京知识产权法院在MT游戏案的判决中也表示，在对名称、标题等词组或短语判断是否具有创作性(独创性)时，应考虑“是否存在作者的取舍、选择、安排、设计”与“能否相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息”。[11]这个表述更为具体，但与美、欧等国的实践是完全一致的。虽然单一的名称难以获得著作权，但如果其中是由数个或多个作品所集合而成的系列性作品(无论是否已经发行或公开)，则至少在美国却有可能获得版权登记。[12]例如，《星球大战》(StarWars)、《愤怒鸟》(AngryBird)与《瑪利歐》(Mario)系列等。这部分目前在中国情况还不明确，有待进一步的厘清。商标权对于名称或标题想要取得商标权保护，仍然必须符合《商标法》对于“显著性”(distinctiveness)的要求，或是虽然表面上不具备足够的显著性，但已经透过相当的行销、宣传等让该名称取得了“第二含义”(secondarymeaning)。在美国已经发生了多起在电子游戏中使用到他人的商标是否构成侵权的案例，其中以1989年的Rogersv.Grimaldi案最具有广泛的影响力。[13]联邦第二巡回上诉法院使用了两段测试法(通称为《罗吉斯测试法》(RogersTest))来检测对于涉及从事侵权性的商标使用(1)是否与被告作品有任何艺术上的关连；以及(2)是否具有明确的误导性(explicitlymisleading)。法院只赋予被告相当低度的举证责任来显示其使用的艺术关连性，却把主要的责任加诸原告，必须显示被告在使用原告的商标时还做出了诸如获得原告许可或背书的声明等才构成侵权。加州联邦地方法院在最近一个颇受瞩目的案件再度适用了此一测试法，判决被告使用原告的《三角洲部隊》(DeltaForce)商标不构成侵权。[14]由于联邦最高法院在2011年确认了电子游戏是一种受到美国《宪法第一修正案》所要保障的“商业言论”(commercialspeech)，这就为电子游戏中对他人商标的合理使用提供了一把坚强的保护伞。[15]由于中国并没有类似的规制或判决，至少理论上在设计游戏时如果使用到了他人的商标时，依据新《商标法》第57条第1、2款的规定可能反而会受到更强的制约或限制，甚至不排除构成同法第67条所规定的伪造或擅自制造他人商标罪刑。2、角色或人物名称与特征的保护著作权此次北京知识产权法院在MT游戏案所面临到的一个关键问题是：在电子游戏中的角色或人物名称与特征是否可受著作权的保护？法院对此表示，公众在不知晓原告游戏，而仅仅看到诸如“哀木涕”、“傻馒”等等游戏中的人物角色名称时，显然无法对其所表达的含意有所认知。因此这些名称并未表达较为完整的思想，未实现文字作品的基本功能，也不受著作权的保护。这个结论是正确的，游戏中的人物或角色名称在本质上就是为了识别功能而设，欠缺文字作品所需的独创性。但是法院所的论述恐怕有相当的问题。构成著作权只是要求一件作品是由作者所独立创作，并表达在有形的载体上即可。至于是否任何人或公众必须要能够对其表达的含意有所认知或是作者必须“完整地”表达出某个特定的思想则完全与是否能获得著作权无关(否则例如许多的抽象画作品恐怕就都过不了这一关)，自然也不应被纳入到相关的讨论。公开权/肖像权随著愈来愈多的电子游戏强调画面的写实与逼真，近来在美国已发生了多起涉及到球赛游戏的设计方使用了真实运动员的肖像、身形做为用户可以选择的“阿凡达”，并使用了整个球队、球场的实景做为游戏的背景。于是就产生了此种未经许可的使用是否构成侵权的问题。最近具有代表性的是分别由联邦第三和第九巡回上诉法院所判决的两个案件。[16]两个上诉法院异曲同工的从侵权责任法中的公开权(rightofpublicity)而非知识产权的角度来切入(因此是转适用法院所在地的州法而非联邦法)；既未采取传统上所适用的广泛使用测试法(PredominantUseTest)，[17]也没有适用前述的罗吉斯测试法(因为该测试法并不适合用在名称以外，需要平衡许多不同因素的情形)，而是借鉴了《著作权法》中检测是否构成“合理使用”所常用的《转型使用测试法》(TransformativeUseTest)来做为检验被告设计者的言论自由是否可以超越原告公开权的标准。[18]这个检测法则的关键是考量“被使用到的名人肖像是否只是做为‘素材’(rawmaterials)的一部份以用于最终的合成，抑或对其形象的描述或仿真就是系争作品的总和或实质部分。…也就是说是否含有该名人的作品已经过相当的转型而成为了被告本身表达的主要部分而不再仅是该名人的肖像。而此处所使用的‘表达’则是指名人肖像以外的其他表达。”[19]换句话说，考量的重点已经从量转向质，并以此来与被告的商业言论自由进行平衡检测。虽然在Hart案，游戏的设计让用户可以选择对特定“阿凡达”的形貌、能力和其他的一些面向做调整或修饰，但法院鉴于这样的修饰是由使用者所为而非设计者，设计者仍然不能免责。否则不啻开设了漏洞，让所有未来的类似产品只要在这些小的范围略做微调就可免除侵权责任。中国目前还没有类似的案例发生，《中华人民共和国宪法》第35条也对言论自由提供了明确的保障。但鉴于其中的敏感性，过去从无前例可循，一旦发生了类似的案件，当事人是否可能以此做为抗辩？法院是否也会以同样的平衡考量来做斟酌还有待观察。在可见的将来，被告方恐怕多半不会考虑用这个论点做为主要的抗辩。如此自然就可能会相对提高了原告的胜算。所以在目前的规制下反而更容易促使虚拟实境的电子游戏设计者或出版商事先寻求著作权的使用许可，以免诉讼缠身。3、创作游戏软件的保护设计一个电子游戏的软件只要是符合独创性要求的，原则上就可以文字作品受到著作权的保护，而画面、图像的部分也可以美术作品受到保护。但是对于功能性的操作部分则不受著作权的保护(虽然有可能获得专利保护)。[20]游戏软件一般是由三个部分所组成：游戏引擎(gameengine)、艺术资源库(sourceartlibrary)和地图档(MAPfiles，档案名称以.map的格式来呈现)。游戏引擎是整个软件的本体或核心，它透过不同的指令操作计算机应当何时从哪裡阅讀资料、播放声音、在屏幕(或终端机)上显示图像、如何下载或储存信息等。为了呈现符合每个挑战阶层的视听效果，游戏引擎会引用与该层级相应的特定地图档，而该档案中的系列指令便是安排将如何的对象放置于何处，然后游戏引擎再到艺术资源库内讀取与其相应的特定对象或图标档案并在指定的地点上予以安置或呈现。虽然每个地图档对其相应的挑战层级都会从事巨细靡遗的描述，但其中却未必包含任何可受著作权保护的艺术独创；所有在屏幕上所呈现的图样则是來自艺术资源库。参酌美国版权局的政策和实务，一个电子游戏可以分别对于产生该游戏的计算机软件和游戏中的音像呈现以文字作品与音像作品登记为两个著作权(在美国则还有可能以表演作品保护)，但对于使用于不同装置或平台的同一游戏，除非不同版本之间有得以构成不同表达的方式存在，原则上就只有单一的著作权。[21]游戏规则虽然创作电子游戏的软件非功能性的操作部分原则上可以享有著作权，但依据唯一表达、有限表达或“共同情境法则”(ScèneàfaireDoctrine)，整个游戏的规则本身是无法受到著作权的保护。曾有学者指出，构成游戏规则的标准就是限制性(limitations)与预示性(affordances)。[22]如果容许规则可以享有著作权，那么就会产生整个领域里只能容许由单一游戏创作者享有垄断利益的状态，这在政策上将是极度不合理的。因此美国及欧盟等先进国家都采取了游戏规则无法获得著作权保护的基本立场。[23]但对于游戏规则的特定呈现或安排则有可能获得范围相对有限的著作权(编辑著作权)。[24]做为对应，实务上游戏的开发者在其游戏的使用说明或手册上(尤其是“有故事内容”的游戏)通常会注入更多可受著作权保护的元素，如附加对于故事背景的介绍、原始的图样以及其他的细部叙述或描绘(“fluff”)等。[25]第三方软件就如同任软件的设计与开发一般，在电子游戏的领域中也经常会出现由第三方所开发出的套挂(plug-in)软件。它们往往是为了提升软件的某些功能，但也有的是让使用者有更“方便”的体验。对于原始的游戏软件开发者而言，让使用者方便的产品却成了不折不扣的“作弊软件”。问题是，这是否构成侵权行为？在MDYIndustries，LLCv.BlizzardEntertainment，Inc.案(简称《MDY》案或《美国暴雪》案)，[26]原告提起了请求法院确认对于被告的《魔兽世界》(WorldofWarCraft®）游戏不构成侵权之诉。本案的原告开发出了一个名为“滑翔机”(Glider)的所谓“机器人软件”(bot)，可以附加或套挂在《魔兽世界》的游戏软件之上。这个软件其实就是一种“作弊程序”(cheatprogram)，让游戏参与人能自动快速通过若干层级的考验，并且累积大量的虚拟经费和武器等资源，从而不用从第一关开始层层上爬，而且可以更容易的在后续的游戏中赢得战斗。此一程序在推出之后受到了相当的欢迎，并替原告带进了350万美元的利润。必须指出，原告的附加软件并未对被告的游戏软件从事任何的复制或更动，也不会阻止被告的使用者或订户按月缴交费用。此外，除了套挂在被告的游戏软件以帮助用户走捷径之外，这个外挂程序并无任何其他独立的商业用途。暴雪公司虽然已在游戏的使用许可合同(EULA)中明文禁止以欺骗(cheat)、机器人、修饰(mods)、黑客(hack)等手段或是用任何第三方的软件程序来修改变更《魔兽世界》的体验，但法院却以合同并没有把这些列举的行为当作终止许可或使用的解除条件(conditionsubsequent)为由，提出了一个具有争论性的见解：只有当合同的条款与著作权的复制、散布或改编、衍生性作品的开发等排他权具有一定的“关连性”(nexus)时，该条款才有可能会被视为合同的“条件”。因此只有当被许可人的行为(1)逾越许可合同的范围，并且(2)在某种意义上牵涉到许可人的排他权之一时，才有可能会因违反许可合同的内容而构成侵权行为。上诉法院继而判决，固然在被告许可合同中有部分关于作品的利用是“立足于”被告的著作排他权之上，但其他的限制性使用，特别是对于发展机器人程序的限制，则并无此种关连性的存在，因此判决原告胜诉，不构成侵权。[27]另一种常见的行为是由用户或第三方自行设计或开发游戏，然后试图不经许可就直接套挂到他人既有的操作平台或游戏机当中。在较早期的世嘉娱乐公司诉赞品公司案，联邦第九巡回上诉法院曾判决，如果被告为了能让其游戏能在原告的游乐器上操作必须以“反向编译”(reversecompilation)方式来接触并取用原告的装置代码，而且这是仅有的方案，则被告对原告装置中仅具功能而无著作权的保护代码从事破解构成合理使用。[28]不过本案是在美国的《千禧年数字著作权法》(DigitalMillenniumCopyrightAct，DMCA)制订之前所判，如果是按照现行对于技术保护措施的规定来审视，恐怕就不一定会得到同样的结论了。[29]注释：[1]仅在美国，当年的销售额就已经超过了213亿美元，比2007年的170亿美元销售额增加了43%。EntertainmentSoftwareAssociation(ESA)，ComputerandVideoGameIndustryTops$22Billionin2008，ESAPressRelease，January28，2009，/article/computer-video-game-industry-tops-22-billion-2008/.[2]ESA，EssentialFactsabouttheComputerandVideoGameIndustry，/wp-content/uploads/2014/10/ESA_EF_2014.pdf.[3]中国互联网络信息中心，第35次中国互联网络发展状况统计报告(2015年1月)，页99，载于/hlwfzyj/hlwxzbg/201502/P020150203551802054676.pdf。[4](2014)京知民初字第1号民事判决。[5]目前既有的文献资料显示，首个电子游戏的创始有两说，一个是在1958年由布鲁克哈芬国家实验室(BrookhavenNationalLaboratory)的威廉‧黑根波森(WilliamHigginbotham)所创作的《网球二人组》(TennisforTwo)；另一个则是在1961年由当时麻省理工学院(MassachusettsInstituteofTechnology，MIT)一位名叫史蒂芬‧罗梭(Stevens“Slug”Russel)的学生所创作，名为《太空战！》(Spacewar!)的游戏。罗梭后来成为比尔‧盖兹(Billgates)与保罗‧艾伦(PaulAllen)的技术顾问，协助后二者创立了微软公司(MicrosoftCorporation)。参见JohnW.Branch，JohnLaBarre，andNicholasSzabo，GamingtheSystem:IntellectualPropertyProtectionfortheVideoGameIndustry，18IntellectualProperty&TechnologyLawJournal(2006);AndyRamos，LauraLópez，AnxoRodríguez，TimMengandStanAbrams，TheStatusofVideoGames:ComparativeAnalysisinNationalApproaches(2013)，at7。[6]JohnvonNeumann，FirstDraftofaReportontheEDVAC，MooreSchoolofElectricalEngineering，UniversityofPennsylvania(June30，1945)，at1-4，containedinBruceShriverandBennettSmith，TheAnatomyofaMicroprocessor:ASystemsPerspective，1sted.(1998)，/wp/wp-content/media/2003-08-TheFirstDraft.pdf.[7]目前已知的第一个MMO游戏是由Kesmai公司透过Genie线上服务系统在1986年所推出的《空中武士》(AirWarrior)。该公司后来加上了立体(threedimensional，3-D)的图像，也让《空中武士》成为首个使用3-D形象的电子游戏。[8]RossA.Dannenberg，SteveMortinger，RoxanneChrist，ChrissieScelsi，andFarnazAlemi，ed.，ComputerGamesandVirtualWorlds:ANewFrontierinIntellectualPropertyLaw(2010)，at3.[9]BruceE.Boyden，GamesandOtherUncopyrightableSystems，18GeorgeMasonLawReview439(2011).[10]U.S.CopyrightOfficeFactsheetFL-108:CopyrightRegistrationofGames(December2011)，/fls/fl108.html.[11]同前注4。法院认为《我叫MTonline》和《我叫MT2》均为常见的文字与字母组合，不具独创性，从而否定了这两者可以获得著作权的保护。[12]CompendiumofU.S.CopyrightOfficePractices，3rded.，§§610.2，610.5(2014).[13]Rogersv.Grimaldi，875F.2d994(2dCir.1989);cf.，Hartv.ElectronicArts，Inc.，717F.3d141(3dCir.2013);J.ThomasMccarthy，MccarthyonTrademarksAndUnfairCompetition§31:139(2014).[14]NovaLogic，Inc.v.ActivisionBlizzard，F.Supp.2d(C.D.Cal.2013).[15]Brownv.EntertainmentMerchantsAssociation，564U.S.__，131S.Ct.2729(2011).[16]Hartv.ElectronicArts，Inc.，supranote13;InreNCAAStudent-AthleteNameandLicensingLitigation(Keller)，724F.3d1268(9thCir.2013).[17]Doev.TCICablevision，110S.W.3d363(Mo.2003)(enbanc).[18]ComedyIIIProductions，Inc.v.GarySaderup，Inc.，21P.3d797(Cal.2001).[19]同前注13，页159-160。[20]同前注10。[21]Id.，§§726，807.7(A)(1)(2)(2014).[22]游戏规则经常会被理解为指示使用者必须如何操作的准则，然而实际情况并非如此。任何电子游