民事诉讼法第四章-诉与诉权

民事诉讼法CivilProceduralLaw第四章诉与诉权第一节诉权第二节民事之诉第三节诉的利益第四节诉讼标的第五节诉的变动第六节反诉案例引导2005年6月1日，南昌某制药厂（以下简称制药厂）与九江某大药房（以下简称大药房）签订药品购销合同。合同约定，制药厂自2005年7月1日至2008年7月1日，确保每月15日前供给大药房5万元药品，药品品种及数量由大药房根据销量而定。大药房必须在货到验收合格当天将款如数付清。合同签订后，双方均能按合同约定履行各自义务。2006年10月15日，制药厂派员又将当月价值5万元的药品送至大药房。大药房验货员验完药品后告知制药厂送货员：“我们经理和财会人员出国考察，尚未归来，此次货款要待他们回来后才能给付。”制药厂送货员将此情用电话向厂长汇报。厂长指示送货员，要大药房验收员写张欠5万元货款的欠条。大药房验收员刘晓晓便按送货员要求出具欠制药厂药品款5万元的欠条，欠条落尾处写有刘晓晓。事后，制药厂多次向大药房催讨，大药房经理均以暂时资金周转困难为由未付。无奈，制药厂凭借刘晓晓出具的欠条将刘晓晓作为被告起诉到法院。刘晓晓在法院开庭时答辩称，此欠条虽为自己所写，落尾的名字也是自己的，但此款不是自己个人所欠，而是大药房所欠。庭审中原、被告各执已见。原告不同意撤诉，被告不同意调解。本案是应支持原告诉讼请求，还是应予驳回？若是驳回，是裁定驳回原告的起诉，还是判决驳回原告的诉讼请求？本案存在三种意见：1、支持原告的诉讼请求，即判决被告刘晓晓给付欠款5万元2、本案既不能支持原告的诉讼请求，也不能判决驳回原告的诉讼请求，而应裁定驳回原告制药厂的起诉。3、本案应判决驳回原告制药厂的诉讼请求。问题：本案中原告制药厂是否具有诉权？什么是诉权？本章涉及到的概念有：诉权、诉、诉讼请求、诉的利益、诉讼标的等。附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”，民诉法第一百一十条的规定“起诉状应当记明下列事项：（一）当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；（二）诉讼请求和所根据的事实与理由；（三）证据和证据来源，证人姓名和住所”Page

5第一节诉权一、诉权的涵义是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。具体内容包括：1、诉权是一种要求司法裁判的权利。（基本程序权）2、诉权与诉讼请求的关系。（应然与实然的关系）3、诉权与实体权利的关系。（无必然关系，是启动程序的资格）4、诉权与当事人诉讼权利的关系（某些诉讼权利——实现诉权）5、诉权与宪法权利的关系(诉权宪法化，实体及程序）6、诉权的任意性与诉权的滥用7、诉权行使是有条件的（积极条件与消极条件）二、关于诉权的理论界说（一）双重诉权程序意义（起诉权与答辩权）与实体意义（胜诉权与反驳原告请求的权）请求法院启动诉讼程序保护民事权益程序意义上的诉实体意义上的诉（二）私法诉权说诉权由请求权衍生而来。无法说明无请求权的确认之诉。（三）公法诉权说（人民与国家之间的权利义务）1．抽象诉权说原告可以向法院起诉的法律地位或可能性。2．具体诉权说：权利保护请求说——具有诉讼内容的胜诉判决。3．司法请求权：请求法院作出公正裁决的权利4．本案请求权说：纷争解决请求权说（四）诉权否定说学说具有各方面的缺陷，科学性不够完整具体权利制度会体现抽象的诉权，诉权本身抽象的概念意义不大学说观点双重诉权说实体意义上诉权与程序意义上诉权私法诉权说诉权是一种私权，是请求权衍生而来诉权否定说诉权过于抽象，主张抛弃诉权理论公法诉权说抽象诉权说诉权是向法院起诉、请求合理审理和判决的权利，诉权是任何人都可以起诉的抽象权利具体诉权说即权利保护请求权说，原告向法院请求特定内容的胜诉判决权利司法行为请求权说诉权是请求国家司法机关依法审理和裁判的权利本案判决请求权说诉权是要求法院为本案请求是否正当进行判决的权利第二节诉一、诉的概念

(一）诉的概念是指当事人向法院提出的，请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张（诉讼上的请求）进行裁判的诉讼行为。诉具有启动诉讼程序，使法院行使审判权的功能。（法院的被动性）原告针对被告的间接性诉的内容是指特定的审判对象或诉讼请求和相对人。

（二）诉与起诉、诉讼请求的界限

1．诉与起诉（1）联系：起诉是实现诉的具体方式和形式。诉是起诉的基础和内容。用起诉这种行为来实现诉的目的。（2）区别①诉的主体包括原告、被告和第三人，甚至案外人；而起诉的主体仅限于原告；②诉可以出现在一审程序、二审程序、再审程序和执行程序之中；而起诉则只限于一审程序。

2．诉与诉讼请求三种观点：1、原告向法院所实施的诉讼行为。诉讼请求是一种实体权利，诉是要求法院对诉讼请求进行审理裁判的请求。2、诉是原告要求法院进行审理和裁判的请求，诉讼请求是原告向被告提出的实体法上的权利主张。3、狭义的诉讼请求——一种实体权利广义的诉讼请求——

对被告，还有对法院提出审理和裁判的要求。

二、诉的要素指构成一个诉所应当具有的基本因素。（一）二要素说：诉的标的、诉的理由二元论的缺陷在于没有明确诉在何人之间进行，事实上任何一个诉都必须有当事人，只有在当事人之间发生了纠纷，才有可能有民事诉讼，另外也只有经过当事人的起诉，诉才能发生。同时判决的既判力也是在当事人之间发生作用；当事人不同，诉也随只发生变化。（二）三要素说：诉的标的、诉的理由、当事人（三）四要素说：诉的标的、诉的理由、当事人、诉讼请求诉讼标的、诉讼理由、诉讼主体、诉讼请求。对该观点的理解诉讼标的与诉讼理由、诉讼请求之间的关系是混乱的。Page

14三、诉的种类（一）确认之诉1、概念:指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在。2、特点（1）确认之诉的目的是要求法院对一定的法律关系存在与否进行确认；（2）确认判决不具有执行力；（3）要求确认的法律关系必须具有现实意义；（4）在有给付内容的纠纷中禁止当事人单独提出确认之诉。3、提出确认之诉的条件A，法律关系处于不明确状态；B、存在消除不明确的法律关系的必要性；C、确认之诉之提出能够具有实效性地解决当事人之间的纠纷。例如在应当提出给付之诉的情况下，提出确认之诉即没有解决纠纷的实效性。4、分类1）根据根据请求的目的A，积极的确认之诉；B、消极的确认之诉2）根据提出的时间A、原始的确认之诉；B、中间确认之诉，是指在诉讼过程中关于诉讼的前提问题，当事人提出请求予以确认，中间确认之诉不具有独立的意义，往往为其他的诉所吸收，特别是在我国目前还没有规定中间确认之诉。（二）给付之诉1．概念：指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此作出给付判决的请求。2．特征(1）给付之诉的前提是当事人之间存在给付纠纷；(2）给付之诉法院必须在确认的基础上，判决是否给付；(3）给付之诉的判决除具有既盼力之外还有执行力。3．分类(1）根据请求给付的内容为标准：A、特定物的给付之诉；B、种类物的给付之诉C、行为给付之诉。(2）根据请求是否已到期为标准；A、现在的给付之诉；现在的给付之诉是指当事人的给付请求权已到期，对方在期限届满后仍不履行义务；B、将来的给付之诉。将来的给付之诉，当事人的请求权还未到期，只是为了自己的合法权益在期限届满前提出的诉。划分的意义在于行使诉权的条件不同。即在诉的利益方面有不同的体现。4．给付之诉与确认之诉的联系与区别确认之诉能够积极地防范风险。联系：确认之诉是给付之诉的前提。区别：确认之诉只请求确认有争议的关系存在与否。不具有执行性给付之诉已请求权利的实现为目的，具有执行性。对给付不成立的判决是确认判决。（三）形成之诉（变更之诉）1．概念：原告要求法院变动或消灭一定法律状态的请求。2．特征（诉讼请求——实体权利）（1）双方当事人对现存的法律关系无争议，只是对是否变更有争议（2）不要求法院解决权利或义务的确认与承担问题；（3）在法院的形成判决生效以前，当事人之间的法律关系保持不变（4）形成之诉的判决没有执行力但有形成力形成权形成判决判决形成力形成之诉3、分类实体法上的形成之诉，是指变更或者消灭当事人之间现存的民事实体法律关系的形成之诉；典型形态：离婚之诉、解除合同之诉。诉讼法上的形成之诉，是指当事人要求排除诉讼法上的效果的形成之诉。最为典型的是再审之诉和强制执行中的第三人异议之诉。由于在我国不承认再审之诉和执行异议之诉，因此我国理论上和民事诉讼实践上还不存在诉讼法上的形成之诉，但目前学者倡导，再审之诉。4、形成之诉与确认之诉的区别确认之诉要求确认的实体法律关系在客观上并不一定存在，通过“确认之诉”来确认。形成之诉以确实存在法律关系为前提。5．形成之诉与给付之诉的联系与区别

是否一定要通过法院的裁决。

（四）三种诉竞合的处理（1）在给付之诉与确认之诉竞合的情况下，确认之诉是给付之诉的前提，在能够提起给付之诉的情况下，最好提起给付之诉，当然要尊重当事人的选择；（2）确认之诉也是变更之诉的前提，在确认之诉和变更之诉竞合的情况下，当事人或者提起变更之诉，或者提起确认之诉。Page

21案例1：违约请求赔偿诉讼属于什么种类之诉？案例2：房产权证归属诉讼属于什么种类之诉？案例3：离婚之诉属于什么种类之诉？案例4：甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉？在下列情形中，属于给付之诉的有：（

）。

A．请求付款之诉B．返还财产之诉C．修缮房屋之诉D．离婚并要求分割财产、抚养子女之诉Page

22例题：关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？A:甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉B:甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉C:甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉D:甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉Page

23无力还债却赠房

鼓楼区的王某和陈某于1999年3月和8月先后向张某借款7万元。当年9月，两人在福州公证处公证，把他们的1套单元房赠送给亲戚陈某某。事后张某催款不成，遂到法院起诉。经法院调解，王某和陈某表示自愿还款，却没有还款能力。张某遂请求法院判决王某和陈某的赠与行为无效。

法院认为王某和陈某在实施财产处分后，已不具有足够的财产来清偿债务，严重损害了债权人的利益，因此判决撤销王某和陈某的赠与行为。

属于诉讼类型中的那一种？

第三节诉的利益一、诉的利益的含义当事人所提起的诉中应具有的，法院对该诉讼请求作出判决的必要性和实效性。必要性：法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷。(权利保护的资格）实效性：法院能否通过判决实际解决该纠纷。（权利保护的利益）二、权利保护的资格：法院民事审判权的范围权利保护资格与诉讼请求的正当性。有资格是前提。刑事、行政案件不能行使民事审判权。三、权利保护的利益有资格保护却未必有必要进行审判。法定情形：（1）一事同时向两个法院起诉。（2）一事两诉。（3）法定在一定期限内不能起诉的。（4）正在仲裁或仲裁终结的案件。（一）确认之诉的利益：以法律关系是否存在为客体，并以现在为基准.（二）给付之诉的利益：（1）现在给付之诉：一般有,（除特定给付之物灭失）（2）将来给付之诉：一般没有（除履行义务方明确表示）（三）形成之诉的利益：法律关系已实际存在，法律又允许变动第四节诉讼标的一、诉讼标的的涵义（一）诉讼标的的涵义：诉讼标的是指在民事诉讼中法院裁判的对象（二）诉讼标的与诉讼标的物、与诉讼请求关系解释不了消极确认之诉二、诉讼标的在民事诉讼实务中的地位1、诉讼标的与诉讼时效的关系2、诉讼标的是法院审理和裁判的对象3、当事人双方的诉讼活动是以诉讼标的为基础，以诉讼标的为中心展开的。4、一事不再理的民诉的原则。5、诉讼标的决定既判力的客观范围6、诉讼标的是判别诉的合并、分离、追加和变更的依据。

三、诉讼标的的识别以什么为根据来区别不同的诉讼标的。（一）国外识别诉讼标的的学说1．旧实体法说（也称传统的诉讼标的理论）实体法上的请求权=诉讼标的2．诉讼法说（也称新诉讼标的理论）诉讼标的=诉的声明/原告陈述的事实理由3．新实体法说诉讼标的=事实关系（二）我国识别诉讼标的的学说1．给付之诉（1）诉讼标的是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求（2）识别标准是发生给付请求的具体事件或行为2．确认之诉、形成之诉（1）诉讼标的是当事人要求法院确认和变更实体法律关系的诉讼请求（2）识别标准是有争议的实体法律关系第五节诉的变动一、诉的变更

1.指诉讼请求的变更。广义：包括诉讼请求的变化和诉讼请求的增加。狭义：仅指诉讼请求的变化

2.变更的方式：量的变更，质的变更。3.变更允许的条件：（1）被告的同意。（2）基于同一事实，诉讼请求所依据的法律关系性质的认识有所不同或理由的变更。二、诉的合并

1．概念：

诉的合并，是指法院将两个以上有关联的诉，合并到一个诉讼程序中审理和解决的诉讼制度。诉的主观合并——人的合并（必要共同诉讼、普通共同诉讼）诉的客体的合并——请求的合并2．条件：（1）几个诉应属于同一法院管辖（2）几个诉在诉的标的和诉的理由方面有一定联系（3）将几个诉合并审理能达到诉讼经济的目的

3．种类：（1）诉的主体合并：必要的共同诉讼、普通的共同诉讼（2）诉的客体合并①单纯合并（又称普通合并、并列合并）②预备合并（又称顺位合并、假定合并）eg:无权代理、标的物瑕疵③选择合并（又称择一合并）1、单纯合并在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出多个相互独立的诉讼标的，亦即提出法院都得审判的多个诉。案例1原告请求被告支付租金，同时要求被告恢复房屋原状。案例2原告因相邻权与被告发生纠纷，请求被告停止侵害；同时就相邻权争执过程中发生扭打行为造成的人身伤害请求损害赔偿。案例3原告请求被告返还一头牛（现在请求，现在给付请求），如果不能执行则请求给付赔偿金（代偿请求，将来给付请求）。首页主观预备合并在共同诉讼中，针对同一诉讼请求，如果先位原告的诉讼请求的诉讼请求无理由，就以后位原告的诉讼请求为裁判，此为原告方面诉的预备合并；如果原告针对先位被告的诉讼请求无理由，则以原告针对后位被告的诉讼请求进行裁判，此为被告方面诉的预备合并。案例1甲转让债权给乙，乙（主位原告）起诉债务人丙，若不成功（转让无效），则由甲（备位原告）请求丙履行。案例2第三人与代理人签订协议，第三人以本人为被告（主位）起诉，如果本人主张代理无效，则要求代理人（备位）承担赔偿责任。首页返回上一页客观预备合并在一诉讼程序中原告同时提起主（先）位之诉和备（后）位之诉，原告请求若主位之诉败诉应就备位之诉作出判决。关于预备合并之诉是否必须具备先位之诉与后位之诉存在着排斥关系之条件。日本、德国均采否定说。台湾当前实务界亦采否定说。案例：原告请求被告交付货物（主位之诉），如果合同无效，则要求被告返还合同价款（备位之诉）。首页返回上一页3、选择合并德国学者一般认为，选择合并是指原告在同一诉讼程序中主张多数诉讼标的，由法院任选其中之一作出裁判的诉的合并。但德国学者大多认为，原告并未就哪个诉讼标的特定化而由法院就原告合并提出的数个诉讼标的中任意选择其一作出裁判，此种合并是不合法的，选择合并只有在赋予被告选择权的选择之债情形（德国民法典264条）才是合法的。案例：因为被告对于原告享有给付1万元或给付50平方米土地的选择之债。所以，原告可以提起选择合并之诉，请求被告给付1万元，或者给付土地50平方米。首页返回上一页三、诉的分离1．概念：

诉的分离，是指法院受理案件后，将几个诉从一个案件中分离出来，作为若干个独立的案件分别进行审理解决。2．条件：（1）法院已经将几个诉合并受理（2）已经受理的几个诉合并审理将导致诉讼程序复杂化和不经济

四、诉的追加指在诉讼中，原告在原告有诉讼请求存在的基础上，又提出新的诉讼请求，其实质就是诉的合并。第六节反诉一、反诉制度概说（一）反诉制度的历史沿革和我国的立法现状民诉法52条（二）反诉的概念

1.关于反诉概念的界定反诉是指正在进行的诉讼中，诉讼的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼。

2.关于反诉的特征（1）当事人的特定性（2）诉讼请求的独立性和关联性（3）诉讼目的的对抗性（4）诉讼时间的限制性

3.关于反诉与反驳的区别（1）享有权利的主体范围不同（2）目的不同（3）内容不同（三）反诉的性质1．独立的诉讼说2．攻击方法说3．辩护方法说4．特殊形式的答辩说（四）反诉制度的意义减少当事人的诉累，降低诉讼成本。便于判决的执行。

二、反诉的要件（一）反诉只能在本诉进行中，辩论终结前提起（二）反诉只能向受理本诉的法院提起且不属于其他法院专属管辖（三）反诉请求与本诉请求能够适用同一种诉讼程序合并审理

（四）反诉与本诉要有牵连关系1、反诉和本诉的诉讼标的属于同一法律关系或同一权利。2、反诉请求与本诉请求给予同一法律关系或同一原因事实3、反诉请求与本诉请求互不相容或其中一个请求为另一个请求的先决问题。法律上牵连的例子：诉要求支付买价，反诉要求因不完全履行而产生的损害赔偿（买卖合同作为两个请求权的共同基础）诉要求支付租金，反诉要求确认租赁合同不存在（反诉的形式在这里是中间确认之诉）诉要求确认原告的财产所有权，反诉要求确认被告对同一物的财产所有权（两个确认在法律上相互排斥）（五）反诉须由被告向本诉原告提起

三、反诉的程序（一）反诉的提起1.关于提起反诉的方式2.关于反诉的诉讼时效（二）反诉的审理三种情形：本诉成立（判决书），反诉不成立本诉不成立（裁定书，驳回），反诉成立（判决书）本诉成立，反诉成立（判决书）四、反诉与诉讼抵销在诉讼中，一方当事人以自己的债权抵消对方作为诉讼请求债权的行为。二审中可否提反诉《民诉法司法解释》第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。返回上一页首页例题：2003年8月，设立于同一行政区域内的甲公司向乙公司订购了40台电脑，协议约定乙公司于2004年1月31日之前交货，甲公司于2004年3月15日之前付清货款。乙公司按期向甲公司交付了40台电脑，但甲公司只在2004年3月向乙公司交付了29台电脑款，其余11台电脑款一直未交付。2005年