法理学导论法的概念

《法理学》授课人：尤陈俊时间：2013年6月23日第一讲导论为什么要学法理学？“法理学”的研究领域

J.G.

Riddall,Jurisprudence,London:

Butterworths,1999.Preface

Acknowledgments1'Ihatejurisprudence':Andwhatcanbedoneaboutit2Teeththatcanbite:JohnAustin3Austintoppled?Theattackonthecommandtheory4Amatterofrules:ProfessorHart'sconceptofalegalsystem……一、为什么要学法理学？

“今天的法学教育被司法考试牵着鼻子走，它所培养的与其说是独立思考并具有判断能力的法学家，毋宁说是熟练适用法律的法律技术匠。”——【德】伯恩·魏德士1917年，德国法学家尼尔逊（L.Nelson）在就当时的法学状况写下了题为《没有法的法学》的文章，他在其中强调，如果法学仅仅被理解为盲目的法律适用或机械的案例分析技术时，将会造成这样的后果。

纽伦堡审判法律与道德的难题恶法亦法？

台湾地区《民法》第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”梁慧星主编《中国民法典草案建议稿附理由总则编》（法律出版社2004年版，第17页）第9条第1款规定：“民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。”王利明主编《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》（法律出版社2005年版，第22页）第12条第1款规定：“本法和其他法律都没有规定的，应当依据习惯；没有习惯的，依据本法确定的基本原则参照法理处理。”二、“法理学”的研究领域（一）法学的研究对象法学是专门以法律现象为研究对象的一门学科。如何理解“法律现象”？例子：法定结婚年龄的规定西汉惠帝六年（公元前189年）规定女子在15岁至30岁之间必须出嫁，否则多征税。南北朝时期北齐后主（565年－576年在位）规定，女子14岁到20岁之间必须出阁，北周武帝建德年间（572年－577年）强制15岁以上男子、13岁以上的女子成亲。唐太宗贞观元年（627年）的法令，强制男子20岁、女子15岁以上成家。清朝政府规定，男子16岁，女子14岁，就达到结婚年龄，可以自便。根据一些史学家的实证研究，清代男女平均初婚年龄分别在20－21岁、17－18岁，男子平均19.76岁、女子平均17.28岁。法律现象是反映法的存在和运作的现象。（二）法理学的研究对象1、法学体系法学理论法学应用法学交叉学科

各种法律现象（包括其整体的一般发展趋势和相互之间的内在联系）以及法之中的普遍性、根本性的道理或原理。第二讲法的概念

“法”的词源法的本质法的特征法的定义“廌，解廌兽也，似牛一角，古者决讼，令触不直者。象形，从豸省，凡廌之属皆从廌。”一、“法”的词源《说文解字》：“灋，刑也。平之如水，从水。廌所以触不直者去之，从廌去。法，今文省。佱,古文。”段玉裁注《说文》，在“廌”字条下如此写道：“《神异经》曰：东北荒中有兽，见人斗则触不直，闻人论则咋不正，名曰獬豸。《论衡》曰：獬豸者，一角之羊，性识有罪。皋陶治狱，有罪者令羊触之。按古有此神兽，非必皋陶赖之听狱也。”《后汉书·舆服下》：“法冠，一曰柱后，高五寸，以纚为展筩，铁柱卷，执法者服之，侍御史廷尉正监平也，或谓之獬豸冠。獬豸神羊，能别曲直，楚王尝获之，故以为冠。胡广说曰：春秋左氏传有南冠而絷者，则楚冠也。秦灭楚，以其君服赐执法近臣御史服之。”（一）“法”的汉语渊源《尔雅·释诂》：“典、彝、法、则、刑、範、矩、庸、恒、律、戛、职、秩，常也。”“柯、宪、刑、范、辟、律、矩、则，法也。”疏：“释曰：此亦谓常法，转互相训。柯者，执以取法也。宪者，《大雅·桑扈》云：‘百辟为宪’。辟，罪法也。刑、範、律、矩、则，皆谓常法也。”“法”“律”连用《管子·七臣七主》：“法者所以兴功惧暴也，律者所以定分止争也，令者所以令人知事也，法律政令者，吏民规矩绳墨也。”

《说文解字》：“律，均布也。”《唐律疏义·名例篇》：“律之与法，文虽有殊，其义一也。”薛允升《唐明律合编·序》：“律之为言整齐划一之谓，也轻重得平之谓也，其名始于汉而其书已散逸。”丘浚《大学衍义充》：“按律之名……凡度之长短、衡之轻重、量之多寡，莫不于此取止，律以着法，所以裁判群情，断定诸罪。”拉丁语ius，最初指正义，后来又被用来突出权利之意，变成法和权利的总和。与其相关的还有Lex。德语Recht，法语droit，意大利语diritto，往往兼具正义、权利与法之意。参考文献：冯象：“正义的蒙眼布”，载《读书》2002年第7期。张伟仁：“天眼与天平：中西司法者的图像和标志”，载《法学家》2012年第1期。（二）“法”的西语渊源（三）“法”之语义的中西共通性和差异性1、共通性1、法往往与常态有关，被用来表示稳定的关系或做法；2、法表示一定的规范或权利义务；2、差异性1、中国的“法”侧重于制定法，而西语中的法则往往还包含对正义的主观价值追求；2、中国的“法”往往与“刑”联系一起，侧重刑罚或制裁，而西语中的“法”往往更突出规范本身。3、法表示与规范相关的一定后果。二、“法”的本质（一）本质主义每一类型或者种类的事物，均有其基本或者根本的特性，而为同类的每一成员所共有。（二）本质主义与西方法理学西方法学开始于本质主义，哲理法学派是其顶峰。但从19世纪中叶以后陆续出现的一些学派在此方面的看法有所改变，例如规范法学派专注规范分析，历史法学派注重历史分析，社会法学派侧重法的社会实证分析，法本质主义思潮逐渐衰落，20世纪还出现了否定法律本质的思潮，其中最激烈的是法本质“约定论”思潮。法本质“约定论”思潮认为，有关法的本质的争论，仅仅是对一个词组的用法的定义和说法的如此之多的约定而已，这些说法至多只能说它们便利或不便利，而不能说它们正确或不正确。1、神定说和人定说《汉谟拉比法典》2、意志说、理性说和客观关系说人定说内部的不同看法：国王意志或国家命令；人类经验；理性的创造。“法者，编著之图籍，设之于官府而布之于百姓者也。”（《韩非子·难三》）意志说统治者意志共同意志神的理性人的理性孟德斯鸠马克思、恩格斯（三）中国法理学发展过程中的法本质论1、苏联法学的影响1938年7月，苏联总检察长维辛斯基（1883－1854）在第一次全苏法律和国家科学会议上提出法的官方定义：“法是以立法形式确定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权认可的风俗习惯和公共生活规则，国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的惬意的社会关系和秩序，以强制力量保证它的施行。”“本质主义法理学”之下的法的定义苏共二十大以后，在上述定义基础上加上“意志是由物质生活条件决定”的内容，对“意志”作出限定。2、中国法学界围绕法的本质的争论（1）“统治阶级意志论”在中国的确立（1949－1978）法律的统治阶级意志的体现，而法律所体现的意志的内容是由物质生活条件所决定的。（2）关于法本质的讨论（1978－）要点：是否存在某种反映被统治阶级意志的法律？除了阶级性之外，法有没有社会性？社会主义法是否是统治阶级意志的体现？是否可以将法的本质归纳为统治阶级意志？控权立法的落后；政治与法律不分；缩小法律的社会支持基础；忽略了法律的道德基础，片面突出“力”的一面。“统治阶级意志论”所导致的弊端：参考文献：法律文化中心：“法律的本质:一个虚构的神话”，载《法学》1998年第1期。三、“法”的特征中新网南昌2012年2月28日电(王剑张雪华)在校大学生陈某在网上看到一则他人利用租房名义进入被害人房间进行抢劫的案例，便模仿此类手法实施犯罪。2月27日，江西省九江市浔阳区人民法院一审以抢劫罪判处被告人陈某有期徒刑10年，并处罚金1万元，剥夺政治权利一年。经审理查明，2011年10月31日，陈某在上网时发现有一女孩在网上发布求合租房的信息，并且留有电话号码。刚好陈某看到过一则新闻，反映有人通过网络上的此类信息，进入他人房间打劫钱财。由此陈某萌生了实施此种抢劫行为的想法。陈某给被害人发信息，欺骗被害人说替其妹妹租房，在获取被害人的信任后，与被害人约好看房时间。2011年11月1日晚，在与被害人见面后，陈某与被害人一同来到其居住的房间。在假装看房子的过程中，陈某用暴力手段控制受害人，用手机强行拍下被害人裸照，将被害人钱包内的现金人民币1670元及银行卡等物品抢走。2011年11月5日，陈某随身携带一卷绳子和一把刀，窜至某小区内，欲采用同样的方式抢劫时，被警方抓获。

法院认为，陈某无视国家法律，当场使用暴力，入户强行抢走公民的合法财物，其抢劫罪罪名成立。陈某归案后如实供述罪行，认罪态度较好，其家属已退偿了被害人的全部损失，并积极代被告人缴纳罚金，可视为被告人的行为，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，法院遂作出上述判决。（一）法是国家专门机关制定、认可和解释的（二）法是调整行为的规范（三）法具有普遍性和形式性（四）法规定着权利义务（五）法总体上是以程序化的强制为后盾《民法通则》第九十二条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”四、“法”的定义“法的概念在法理学中担当着核心职责，一如康德宣谕道德义务之于伦理学。未曾考察这一概念所涵括的范围并标立一个能够为人接受的有效标准，从而对此概念的殊相予以清晰分梳，仅仅是一个简单的定义，哪能让我们满意。”（P.M.S.哈克尔）“很显然，‘法律’从来无定义。不过，同样明显的是，应该说法制的追随者必须永不放弃定义法律的奋斗，因为这是法律是理性的、能够获致的定义的这一理想的基本含义。”（A.瑟曼）“法学者们还在为法下定义。”（康德）“法是反映由一定物质生活条件所决定的统治意志的、国家制定或认可并得到国家强制力保证的、通过赋予社会关系参加者权利与义务的方式实现的规范体系。”（朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2008年版）“法是由于国家制定或认可的规范体系。这种规范体系，依靠国家的强制力保证实施，以权利义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映了由特定物质生活条件所决定的统治阶层或人民的意志。其目的在于确认、保护和发展统治阶层或人民所期望的社会关系和价值目标。”（刘星：《法理学导论》，法律出版社2005年版）“法律是一种包含了最低正当性要求的、权威的行为规范，在大尺度的历史视野中，法律是人的自由的工具。”（周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2010年版）“法是现行规范的总和，即由立法者颁布并（或）由适合法院适用的规范的总和。”（【德】伯恩·魏德