第一章：法学与法理学

学习法律：一个正确的选择法律在现代社会中极其重要。依法治国是持续发展的必然选择。法律人在依法治国的进程中发挥相当重要的作用。学习法律的名人马克思、列宁、甘地、曼德拉、菲德尔卡斯特罗、劳尔卡斯特罗、霍梅尼、俾斯麦、尼赫鲁、李光耀、伏尔泰、雨果、歌德、列夫托尔斯泰、巴尔扎克、泰戈尔、笛卡尔、奥巴马、普京、梅德韦杰夫、萨科奇、马英九、希拉里、贝卢斯科尼、戈尔巴乔夫、萨达姆、陈水扁、吕秀莲、谢长廷、张俊雄、苏贞昌、施罗德、布莱尔、米洛舍维奇、日里诺夫斯基、科尔、阿登纳、密特朗、卢武铉、普罗迪、谢里夫、沙玛、颂猜、奥尔默特、马科斯、乔森潘、钟亚瑟、徐志摩、福楼拜、罗伯斯庇尔、马志尼、梯也尔、梅特涅学习法律的名人美国第44任总统贝拉克·侯赛因·奥巴马美国第42任总统比尔·克林顿美国第38任总统杰拉尔德·鲁道夫·福特美国第37任总统理查德·米尔豪斯·尼克松美国第32任总统富兰克林·罗斯福美国第30任总统卡尔文·柯立芝美国第28任总统托马斯·伍德罗·威尔逊美国第27任总统威廉·霍华德·塔夫脱美国第25任总统威廉·麦金莱美国第23任总统本杰明·哈里森美国第22任和第24任总统格罗弗·克利夫兰美国第21任总统切斯特·艾伦·阿瑟美国第20任总统詹姆斯·艾布拉姆·加菲尔德学习法律的名人美国第19任总统拉瑟福德·伯查德·海斯美国第16任总统亚伯拉罕·林肯美国第15任总统詹姆斯·布坎南美国第14任总统富兰克林·皮尔斯美国第12a任总统米勒德·菲尔莫尔美国第11任总统詹姆斯·诺克斯·波尔克美国第10任总统约翰·泰勒美国第8任总统马丁·范布伦美国第7任总统安德鲁·杰克逊美国第6任总统约翰·昆西·亚当斯美国第5任总统詹姆斯·门罗美国第3任总统托马斯·杰弗逊美国第2任总统约翰·亚当斯联合国第六任秘书长布特罗斯·布特罗斯-加利

联合国第五任秘书长哈维尔·佩雷斯·德奎利亚尔

联合国第四任秘书长库尔特·瓦尔德海姆

联合国第三任秘书长吴丹

联合国第二任秘书长达格·哈马舍尔德

联合国第一任秘书长特里格夫·赖伊

日常生活中的法律一般意义上的理解：国家制定法具备法律知识，更好地适应现代生活。例如，广告最终解释权“本广告的最终解释权归本店（公司）所有”商务部、发改委、公安部、税务总局、工商总局等部门联合发布了《零售商促销行为管理办法》（2006年10月15日起施行），其中明确规定：零售商不得以“保留最终解释权”为由，损害消费者合法权益。“保留最终解释权”是单方面的格式合同条款，根据《合同法》的有关规定，该条款无效。格式合同《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的应当做出不利于提供格式条款一方的解释格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”广告最终解释权商业合同的当事人都可以对合同的条款进行解释，这也是合同当事人的基本权利，从这个意义上来说，商家对广告享有“解释权”，《零售商促销行为管理办法》也没有直接否定商家的解释权利而仅仅规定不得以此为由损害消费者利益；广告最终解释权商家作为格式条款的提供者，在解释发生争议的时候要承担不利后果，那么基于何种考虑才使得商家采取此类于己不利的措施呢？这就涉及了商业广告的背景问题。由于商业广告主要是在商家和消费者之间发生效力，而两者在信息掌握、经济实力等方面都存在着严重的事实上的不平等，所以立法才在其具体规定中对消费者有所倾向，合同解释争议时不利于商家也是这一立法趋向的表现。在实际的经济生活中，针对合同条款的解释争议，消费者所选择的首要方式还是直接与商家沟通而不是立刻诉诸司法。这样，在形式上经过消费者认可的最终解释权就自然成为商家在与消费者博弈中占据优势位置的重要手段。看不见的法律在那些司空见惯的场合，诸如：地铁、超市、影院，与陌生人最普通的接触--几句闲聊、相互注视、排队等候--这种偶然且不疑难问题的人际互动，被一套复杂细微而难以觉察的法律规则深深影响与支配。这一看不见的法律体系，就是本书的主题：微观法律，一种非正式的社会规则。在这本开创性的论著里，瑞斯曼教授援引了大量生活中的真实例子，佐以其他学科的观点，包括社会学、心理学、政治学以及道德哲学，运用精细的社会观察来说明微观法律体系如何在日常生活中发挥作用。注视是一种惩罚非语言的制裁方式，在日常事件中往往通过重建自我防卫机制的方式来运作，这种方式可使社会互动关系在消除恼人的注视行为之后继续进行。而言语的制裁由于具有公开性和程度颇高的张力，因此其后果可能会超越当时双方当事人原有的关系之外；尽管它的效果通常可以遏制冒犯行为，但也可能因此破坏原来事件的关系——《看不见的法律》第35页法理学的重要性法学中的哲学，研究法学中的共性问题。掌握了法理学，其他部门法的学习将非常顺利，因为其中的基本原理都已经了解。天下武功出少林第一章法学与法理学第一节什么是法学？经典定义：“法学是关于神和人的事物的知识，是关于正义和非正义的科学。”（神与人的事务，正义与非正义之学）

——查士丁尼《法学阶梯》什么是法学西方：侧重民法：希腊时代就开始中国：侧重刑法：始于先秦“刑名法术”律学：法律条文的注释及个案中的法律应用技术从不同视角分析法学一、法学是一门人文社会学科（学科属性）法学的定位：1、社会科学2、人文科学3、以上二者兼而有之法学是人文社会科学(1)法学是众多学科门类中的一种，与理、工、农、医、经、哲、史等并列，是一门重要的涉及人类生活的学问。某一大学如果缺少了法学，就缺少了一个学科门类。(2)法学是一门学科意味着它有较为完整的体系，学者们把其称为法学体系。(3)法学是一门学科，还意味着它不同于自然科学，法学VS自然科学第一，科学是以对客体的观察、测量、计算等为基础，立足于观察问题，而法学作为一种理解性科学，主要在于发现行为及文本的意义。意义的探寻是法学研究的主题。但“与意义有关的问题，其既不能透过实验过程中的观察，也不能藉测量或计算来答复。”所以法学研究“处理的正好不是一些可以量化的问题”。第二，科学反映的是事物的因果律，而法学至多只能反映事物的准因果律。因果律强调的是必然发生这样的变量之间的关系，但这对法学来说似乎是难以企及的梦想。第三，科学必须保持价值中立，而法学则难以排斥价值判断。什么是法学二、研究对象：法律现象各种学者的不同界定（教材第7页）法律现象恒常意义：指该词的意义中心。一般认为，立法、司法、执法是法律现象，法律规范、法律体系、法律关系、法律事实是法律现象，法律职业、法律主体(法官、律师、法院、检察院等)也是法律现象。流动意义：处在法律现象与其他现象的边缘，是否属于法律现象不是很好区分。比如，公路上行驶的汽车，一般我们都认为这不是法律现象，但是当公路法的制定者要对交通安全最高速度、行驶规则进行立法时，公路上行驶的汽车应当属于法学研究的对象——法律现象。恒常意义流动意义法学的研究对象（1）法律制度和规范以及实现方法的研究。对法律规范的创立、理解、解释以及应用是法学研究的核心。我们把其称为立法学和法律解释学。（2）法律事实的研究。对法律的事实研究可概括为三个方面，一是关于法律的事实研究，如犯罪学研究；二是法律与社会之间相互作用的法律的事实研究，如法社会学的研究；三是作为对法律比较之补充的事实研究。对法律的事实研究包括程序方向的司法研究和对象方向的(实质法律的事实)研究，后者特别致力于商业和交易中的组织形式，致力于商业交易的合同形式和清算形式，致力于有关个人权利的形成。另外还包括对法律经验的研究，如对司法过程中的法律人智慧的研究。（3）法治与法律价值的研究。“法学不仅应研讨法律规范的内容，还包括其目标、适用形式和作用。”法治是法学研究的永恒主题，但这并不仅仅属于法学专门研究领域，除法学外，政治学、社会学、经济学等都要研究这一问题。法律价值是法学各学科都必须注意的问题，尽管有的法学，如分析法学试图排除法学研究中的道德因素，但那也仅仅是为了研究的深入与方便，并不是像有些人所理解的那样，认为分析法学不讲道德。实际上分析法学派是维护法治，把守法当成最大的道德。法治的实施与法律价值有时会发生冲突，这正好构成了我们不断研究的问题。（4）对法律规范与社会其他现象的相互关系的研究。这属于法律社会学的研究范畴，是法学最广阔的研究领域。什么是法学三、构成体系：法学体系多种类型：第一，从各种法律类别的角度，把法学分为国内法学(包括宪法学、刑法学、民法学等)、国际法学、法律史学、比较法学和外国法学；第二，从法律的制定到实施，把法学分为立法学、法律解释学和法律社会学。第三，从认识论角度可以把法学分为理论法学和应用法学。第四，从法学与其他学科的关系角度，把法学分为法学本科和法的边缘学科。法学体系的基本分类理论法学：法理学；法学理论部门法学：民法学；刑法学；诉讼法学；国际法学；行政法学；劳动法学；军事法学……什么是法学四、研究主体：法学家法学家一般是指对法律非常熟悉，并对法律有系统研究的人，他们被公认为法律学者或著作家，对法学理论有系统的著述，在学术方面有较深的造诣，在法规创立、著名案件的判决，在法史、法理等领域有突出成就从而获得较高名望或声誉。法学家是法学研究发展到一定程度的产物。没有对法律的深入而有成效的研究就不会有法学家。耳熟能详的法学家有古罗马的五大法学家：伯比尼安、保罗、乌尔比安、盖尤斯、莫德斯蒂努斯；英国法学家布莱克斯东、戴雪、梅因、边沁、奥斯丁、哈特等，德国法学家普芬道夫、萨维尼、耶林、拉德布鲁赫等；美国法学家庞德、卢埃林、卡多佐、德沃金、波斯纳等，以及意大利法学家贝卡利亚，奥地利法学家凯尔逊，法国法学家若尼、狄骥等等。法学家的出现应时而生时势造英雄当前中国的法治进程法学还是指一支研究和应用的队伍，这支队伍以法学家和法律家为主干，以我们这些积极参与学习与研究的人为群体，这正是法学生生不息的主体力量。通过学习法律变成法律人。什么是法学总结法学的基本特点一、实用性（客观外在特征）研以致用、学以致用是法律学人的宗旨。法学研究虽然也像其他学科一样，是以理论形态出现的，但目的主要不是为了完善自身的理论体系，而是为了解决现实生活中的各种纠纷，实现人类关于正义、公平、秩序、自由等价值追求。各种法学理论无不围绕这些法律及其价值的实现而展开。VS文学、哲学、神学、美学几乎所有法学概念、规范、原则，都是一种分析、解决法律问题的工具。当然这不是说法学中的每一个结论对每一个案件都是有用的，而只是说千百年来经过法学家的研究的概念和原理，不仅是经验和智慧的结晶，而且是分析、解释和解决法律纠纷的工具。像法理中的法律概念、法治原则、法律体系、立法、司法、法律渊源、法律关系，民法中的无因管理、不当得利，刑法中的犯罪构成等，已经成为我们进行法律思维的根据。二、关于法律的理解、解释和应用的学科（内在主观特征）法学研究的问题实际上是人的问题，而人本身作为一个有血有肉的生命个体，在法律场景中又会因其行为的多样性而释放出不同的法律意义。而这些意义是科学和逻辑难以界定的。三、与科学相比较的教义学属性（依据）教义学：通常从一个前提出发，即对一事物不加考虑，而以预赋予之真理加以接受。当代许多法学理论的源头都是建立在假定的基础上的。具体表现：各种法律规范、法律规则例如死刑什么是法理学基本界定：研究法律中一般问题的学科法学中的哲学概念定型：奥斯丁在其《法理学范围之界定》一书中，强调法理学只应研究“事实是什么样的法律”(即实在法)，主张将道德、功利、伦理和正义的模糊概念排除在法理学领域以外。正是由于奥斯丁及其追随者(如阿莫斯、马士伯、霍兰德、萨尔蒙德)的努力和贡献，法理学才最终作为一个独立的学科得以存在。法理学的特征一、研究对象研究的对象是一般法，也有人称之为抽象法。首先是指法的整个领域或者说是整个法律现实，其次还包括古今中外的一切法。但研究的内容并不是一般法的全部，而仅仅是包括在一般法中的普遍性和根本性的问题。一般法（抽象法）的不同表述(1)法的一般理论；(2)一般法；(3)法律现象的共同性问题；(4)法的共性问题和共同发展规律；(5)法律的本质和一般规律；(6)法律的最一般规律。什么是法理学二、规则是法理学研究的核心范畴法律中的规则第一，法律规则是法律的主要构成要素。第二，法律规则是构建法律秩序的要素。第三，法律规则与法治。第四，法律规则与法治的五个环节。第五，规则与法律的独立性。第六，规则是法律的魅力所在。法律中规则决定了法学对待法律规则的态度

法律规则作为法理学的核心范畴第一，法律规则是最基本的法律现象。法律规则的概念能概括法律现象的多数内容。例如对某一个具体的法律规定，我们可以把其称为法律规则；对立法我们可以称为立法机关向社会输入法律规则；对司法我们可称为适用法律规则；第二，法律规则能统领大多数法律概念和法学概念。法律规则是法律关系建立的前提，没有法律规则就不会产生法律关系。在法学概念体系中，除了法律规则外，确实很难找出具有更高且有统领能力的核心概念，所以许多法学家把法律概括为行为规则的总和。VS权利、义务的概念法理学的体系关于法理学的研究对象的定位，决定着法理学的研究范围，而法理学的研究范围影响着法理学学科体系和教材体系的统一。法学研究的转向（提高内容）转向的含义：不是彻底抛弃，而是重点转移解放后法学所形成的传统第一，偏重阶级分析。第二，偏重立法中心主义立场。第三，偏重于整体主义的方法论。一、立法中心主义转向司法中心主义（研究立场的转向）立法中心主义的重要意义：首先，只有站在立法者的立场上研究法律，才能使立法者创造出清晰、完整的法律体系；其次，从理论上看，只有站在立法者的立场上，司法者才能把握法律的原意，贯彻立法者的意图；第三，只有站在立法者的立场，才能在方法论上维护立法者的权威，从而使人民主权的观念在法律领域得以实现；第四，只有站在立法者的立场上，才能维护法律意义的客观性，从而保障法治在理论上的成立。从宏观方面看，立法学可以归入政治学和社会学的范畴，因为，什么时候立法，立什么样的法，按照什么原则立法以及为什么进行立法，都是由政治学或社会学加以论证的。因而，法学研究中的立法中心主义