论法律与社会风险控制的价值及制度建设,法社会学论文

论法律与社会风险控制的价值及制度建设,法社会学论文在人类的生存与发展中，与生俱来地面临着各种各样的风险，从古代社会的野兽攻击、饥饿威胁到当代社会的地震海啸、食品安全、埃博拉疫情等，风险似乎并没有由于人类技术、文明的进步而减少或者减弱，反而呈现肆虐、猖獗之势。当代性的社会风险，就是人类在当代的构建和生成中逐步凸显出来的隐患和矛盾。法律作为一种传统的统治方式和规范手段，也是长期以来人类防备和控制风险的重要形式。因而，文章需要对社会风险的相关理论问题进行研究，分析法律与社会风险控制之间的价值衡量，进而对社会风险控制的制度构建进行相关的考虑。一、社会风险的相关理论问题〔一〕社会风险与风险社会风险，是威胁人们生存和发展的可能性。风险具有可能性的特征，由于它从人类诞生之日起就是客观存在，但直到近代才被引用来描绘叙述不为人所熟悉的海洋中所遭受的各种预测不到的危险的概率[1],正如德国社会学家乌尔里希贝克以为，风险概念表示清楚人类创造了一种文明，以便使自个的决定造成的不可预见的后果具有可预见性，进而控制不可控制的事情，通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化措施战胜种种副作用[2].但是，随着人们对客观世界的认知水平的提升而增加，假如人们没有能完全发觉或者感悟，那么风险似乎也就不存在，这就是风险的可感悟性特征。同时，假如风险本身意味着一种获益的可能性，或者其对于大多数人是有利的，那么人们当然是欣然接受的，但其本身却可能对人们造成不利的后果，因此风险必须兼具有损失性。所以，对于风险的内涵，我们能够从其可能性、可感悟性、损失性三个方面来理解。关于社会风险与风险社会，很多学者已经作出过比拟解释，例如有的学者以为：二者在时间维度、社会内涵、风险内涵等八个方面存在宏大的差异[3];有的学者以为：二者在语义上的差异、载体上的差异和应对时代的差异[4];有的学者以为:防备社会风险是面对风险社会的必然选择.总体而言，二者所强调的方面是各有侧重的：首先，强调的时间上，风险社会,最早出如今贝克的(风险社会〕一书中，是由于近代技术进步和当代化进程而伴随着的弊端凸显的状况；社会风险,则是人们在长期的生存和发展的经过中，不得不面对可能性的发生情形。其次，强调的外延上，风险社会强调由于当代技术的发展和科学的进步而带给人类社会的影响；而社会风险强调一定区域内社会组成个体的利益受损，带来社会广泛影响，故风险社会的外延要大于社会风险。再次，强调的内容上，风险社会，是某个社会阶段的特征，而非一种社会形态；而社会风险，则是区别于政治风险、经济风险、文化风险的风险类别。固然，风险社会与社会风险在详细含义方面具有明显差异，但是，二者在理论理解与实践运用中，却并不是完全割裂的。〔二〕社会风险的成因及类别风险并不是新生之物，它原始来源于人类在产生之日起就伴随着的地震、海啸、饥饿、猛兽疾病等各种威胁。社会风险主要指因个人或者集体作出越轨〔DevianceBehavior〕或聚合〔CollectiveBehavior〕的反社会行为，而诱发的社会秩序或社会动乱等全体利益受损事实产生的不确定性[6].根据辩证唯物主义观点，社会风险构成的主要动力是生产力的发展和生产方式的变迁，而这些变化往往诱发社会转型。社会转型带来社会构造和社会阶层的调整和改变，在这里经过中，部分社会个体或集体因不满利益分配而构成的反社会行为成了社会风险的重要来源，导致了当代社会风险的平等性、高发性、系统性特征。故而，生产力的发展是社会风险的构成的内因。从一开场的猛兽、饥饿到后来的地震、海啸，人类的应对各种风险的能力随着本身科技的进步逐步成长起来，风险也是在这里经过中逐步扩张和演化。随着世界经济联络日渐严密，自然风险转变为社会风险的同时，不断在世界范围内引起连锁的反响，例如，2008年美国的次贷危机带来了全球性的经济危机。这一现象遭到了社会学家贝克、卢曼等学者的关注，他们敏锐地意识到，世界的联络正在变得越来越严密，人类进入了全球性的高风险社会，正如有的学者所讲全球性风险的发生发展以及扩散将会把人类带入一个全球的风险社会时代[5].所以，全球化是社会风险扩张的外因。关于社会风险的类别，有的学者根据能否由国家以保险的方式保障分为，可保障型的社会风险和不可保障型的社会风险[7];也有的学者根据当下国内矛盾将分为经济发展的冲突风险、生态毁坏的风险以及全球化的风险等[8].基于理论与实际相结合的原则，我们对社会风险进行分析分类，必须紧紧立足我们国家所处的社会转型时期这一背景，从微观和应用的角度对我们国家当下的人为的社会风险进行分析。经过三十多年的发展，我们国家当前的社会转型是由传统向当代的转变，由计划向市场转变，也是由人治向法治的转变。详细而言包括：①政治体制改革引起的社会风险多发，多年来，我们国家固然致力于由单纯的管理型逐步向服务型、法治型转变，但是与人们对完善社会管理的期望还远远不够，例如2020年昆明市926踩踏事件，以及2020年12月31日上海外滩踩踏事件等凸显了应急管理不到位造成的社会风险频发。②经济发展造成的利益分配不平衡，完善的经济体制不仅要对详细经济构造和经济运行有健全的规定，而且只要具备公平的利益分配机制，才能不断鼓励经济机器良性运行。在我们国家今年来的暴力征地拆迁案件中，拆迁补偿款不合理造成与群众关系紧张，根本原因就是经济发展的利益分配不平衡。③转型经过中的文化冲突与碰撞。社会转型经过中，也是整个社会文化和理念的更新与进步，所以文化的冲突与碰撞是在所难免的。例如我们国家人治向法治的治理形式的转变，其实是文化的更新与转变。二、法律与社会风险控制的价值权衡对社会风险进行必要的控制和防备，是人们面对未知危险的积极态度。由于秩序的建立总是需要人们以牺牲一定的自由为代价的，所以社会风险控制作为维持秩序的重要内容，自然要在价值方面进行取舍和权衡。法律作为一种规制手段具有外在单一性和本身的内在缺陷性，仅仅通过法律明确性、强迫性和规范性特征，对社会风险进行显性的控制显然是不够的，但是通过法律文化、法律思维对其进行隐性的影响却是特别必要的。〔一〕权利与责任一致的原则考虑在当代社会，权利与责任是一对相伴相生的概念。根据社会契约论观点，人们各将本身的一部分自由交出，构成契约产生最高权利机构，最高权利机构又将管理责任受权或委托给行政主体，所以行政主体获得了保障公共安全的权利，同时又被赋该方面的责任。通过法律的形式实现社会风险的控制，就需要明确详细的权利主体、权利分工、权限大小，以及违背法律的行政责任。由于假如社会风险出现，而行政主体存在有权利而未履行，或者过错履行的情形，就需要对其进行责任的追查。需要指出的是，由于法律具有确定性与滞后性的原始特征，而社会风险又具有概然性和超前性。当法律授予行政主体的权利缺乏以抵消社会风险的冲击时，权利的行使就会出现违法的情形，此时，行政主体就会陷入行使职权违法、不行使职权又违背其初衷和原旨的两难境地。自由裁量之所以呈现普遍性特点，是由于当代行政国家要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权[9].所以，立法不仅应该赋予行政主体自由裁量权，而且应该赋予其紧急情况下的反响权利，以此维护行政权利与责任的平衡。〔二〕预防性与风险控制原则的具体表现出传统的法律基于损害的确定性奉行的是补偿性正义原则，而风险的不确定性则要求融入风险控制原则。社会风险的多发、损害的宏大与难以预测，要求我们必须对之警觉，并树立风险控制原则，在立法中对传统行为主体、损害行为和因果关系进行重新界定和审视，提高立法前瞻性和科学性。预防性原则与风险控制原则，在这里方面是一致的。预防原则概念最早出现于20世纪80年代的德国，是指即便存在不安全的科学证据，人们也必须对环境问题采取措施[1].预防性原则在于防患于未然，在危险出现、损害结果出现之前，就由法律采取预防性措施以减少大损害的发生。当然，风险控制原则与预防性原则并不能构成立法的主要原则，而仅仅仅是起到补充性、辅助性的功能。由于相比拟详细损害的庞大数量，风险损害也仅仅仅是冰山一角。但是，对于可能造成重大损害的关键领域，在法律上却是必须沿用的。例如克隆技术固然在科学上是重要进步，但是基于伦理和道德风险，我们国家法律仍然严禁该技术的普遍适用。〔三〕收益与成本的构造优化正如正义的实现是需要成本的一样，法律对社会风险的控制同样需要考虑成本与效益问题。着名学者熊秉元曾经举过这样的例子花费十块钱去抓偷了一块钱的小偷，值不值？也许从处理惩罚犯罪、维护社会秩序、保持法的威慑力方面看，可能是值得的；但是，假如从经济学的角度看，成本是明显大于收益的，这种效益的负增长对任何人来讲都是不能接受的。同样，假如社会风险控制的经济费用要明显大于风险可能造成的损失，那么这样的方案也是不值得执行的。但是，现实中的成本与收益的计算和量化往往比拟困难，由于要综合考虑成本与收益的牵涉各个方面，遗漏任何一部分都会造成结果的不合理，进而影响立法和决策的准确性。随着将来计算机技术、信息流通、统计的向精到准确化方向发展，收益与成本构造的优化方案也就可能实现。〔四〕兼容性和尚法性的文化培育一国文化的构成受该国历史、地理、人口、气候等多种因素的影响。正如孟德斯鸠所言：不同气候下的不同需求，促成不同的生活方式，不同的生活方式导致不同的法律。交往频繁的民族需要某些法律，互不交往的民族则需要另一种法律[10],我们的文化决定了我们法律传统和思想与西方的差异不同。我们国家法治国家的建设，本质就是当代法治文化的培育和构成经过。兼容性能够取其精华要髓，进而促成使用者的快速进步，具有积极的意义；崇尚法治,不仅有利于国家治理和社会秩序，而且有利于公民在风险社会中利益的保卫。兼容性