第四章-第三节：行政指导、行政合同

十一、行政指导行政指导背景1.现代市场经济的发展需要2.民主政治下，行政手段的多样化、民主化3.我国正经历着由计划经济向市场经济的转变（一）行政指导的概念、方式和类型1.行政指导的概念是指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的人、企业、社会团体等，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。2.行政指导的方式和类型方式：说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等非强制性手段和方法。类型：助成性行政指导—出主意的行政指导。如农业经营指导、职业指导规制性行政指导—制约性的行政指导。如抑制物价暴涨调整性行政指导—调整当事人之间利害关系的行政指导。如城市公共汽车公司之间发生利害冲突协商不成，以至影响公共交通时所采取的行政指导（二）特征1.非强制性——服从的任意性2.事实行为性——当事人之间不产生任何权利义务关系，不发生任何法律效果3.能动性——行政指导可以基于相对人申请作出，也可以行政机关能动作出4.行政机关的优越性——行政机关处以优越地位，相对人处以劣势地位思考：行政指导与行政命令区别行政命令是要求行政相对方必须履行其义务，并以法律上的强制力作为保证。行政指导不具有强制力，行政相对方可以服从也可不服从。补充：行政指导原则1.正当性原则——行政相对人的可接受性2.自愿性原则——相对人自己的真实意思表示3.必要性原则——较行政行为更能降低行政成本2010年，辽宁省葫芦岛建昌县招商引来一个干红葡萄酒生产项目，决定五年内把建昌打造成辽宁干红葡萄酒生产第一县。为此，该县启动了3.5万亩酒葡萄产业基地的建设工程，共涉及建昌县的11个乡镇。根据规划，汤神庙镇、王宝营子乡等7个乡镇，每个乡镇栽种葡萄面积不少于5000亩。为了完任务，近日汤神庙镇在没有征得农民同意的情况下，派拖拉机将农民承包的土地翻成一道道深沟，强迫农民种葡萄。引起村民愤怒。如何认识行政指导？思考：如何对行政指导带来的不利后果进行救济？从我国的立法来看，由于1999年11月24日由最高人民法院颁布通过的“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第一条第4款明文规定了“不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼法的受案范围”，以法律的形式将行政指导排除在司法救济的范围之外。法制日报2003年5月18日报道的消费者状告某市质监局一案中，葛锐到该市质监局授予“购物放心商场”荣誉称号的某超市购物时，发现该超市售给自己的商品是假货。葛锐遂以质监局为被告,提起行政诉讼，要求法院判令质监局取消颁发给超市的“购物放心商场”称号。法院一审认定质监局对超市颁发荣誉称号属于对超市的工作评价，对消费者是一种无强制性的行政指导，不直接侵犯原告的权利，驳回原告的起诉。注意：行政指导不能提起诉讼，但如果是一种强制性的指导，则可视为具体的行政行为而申请复议或提起诉讼，谋求行政救济。案例一：乡政府号召广大人民养牛，但后卖不出去，乡政府的行为是什么性质的行为？能不能提行政诉讼？案例二：某市统计局发布信息，说旅游业连续以20%的速度增长，在旺季旅店不足，市政府大力发展旅游业，投资者可获得50%的低息贷款。赵某投100万元，向银行申请优惠贷款但拒绝。后来，旅游局会同环保局以环保为名，关闭了十几个景点，赵的旅店恰好在两个景点之间。赵找到市统计局，讨赔偿。但被拒绝。请问：市统计局的行为是什么性质的行为，法院应不应受理？陕西省周至县有两个诸多方面条件差不多的乡，一个叫富仁乡，另一个叫司竹乡。这两个乡都在20世纪90年代中前期靠种苹果树走上脱贫致富道路，农民受益甚多。因此，受益的农民对大力发展苹果树深信不疑，都欲对此加大投入。但是，通过专家咨询、行政系统的有关会议信息、农技部门的研究、全国市场的反馈信息等渠道，两个乡的政府部门都预感到苹果市场前景不妙，如果继续加大或维持对发展苹果树的投入将会有灾难性后果，必须尽快调整产品结构，开辟新的经济增长点，而且还知道发展猕猴桃很有市场前景。由于当地农民群众对现代市场经济知识和农业新技术知识的认识还不足，而且信息欠灵通，加之更看重眼前利益，所以普遍没有意识到继续发展苹果树的巨大风险性和尽快开发新产品的紧迫性，仍一门心思全力以赴发展苹果树。富仁乡领导班子尽管也预见到了即将出现的危机，也有一些解决问题的想法，但由于思想上存在某些误区，以为搞市场经济就是政府不干预经济，担心自己积极主动地采取措施来干预农民的生产活动会被指责为“又搞计划经济那一套”，于是采取放任不管的态度，任由农民去继续大力发展苹果树。司竹乡领导班子则认为自己有责任和条件引导农民通过积极调整产品结构避免或减少风险，稳健地发展农村经济，农民的生产活动该干预时还得干预，但不能像传统计划经济时代那样搞瞎指挥，而要采取民主的灵活的方式来引导农民对产品结构进行调整。于是他们积极采取劝告、建议、示范、鼓励、技术指导、提供信息等方式引导农民尽快调整产品结构，大胆探索有市场前景的经济增长点。十二、行政合同背景介绍：1.行政趋势的民主化，行政手段多样化、行政范围扩大化2.法律支持民主的行政方式，希望行政非权力化3.行政合同的非权力化倾向，体现行政的民主性和公平性，符合市场经济的发展要求4.我国在建立社会主义市场经济的过程中，经过经济体制改革和政治体制改革，政府的职能不断转变，政府的管理观念不断更新，管理模式不断创新，管理手段更趋多样性。行政合同（一）行政合同的含义和特征指行政主体为实现特定的行政目的，与行政相对人之间基于相反方向的意思一致而缔结的契约。如，家庭联产承包合同。政府——相对人特征：1.行政合同的行政特征：行政合同的当事人一方必须是行政主体；行政合同的目的是履行行政职责，直接实现行政管理目标；在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权；（行政违约）行政合同纠纷通过行政法上的救济途径解决。如：《行政复议法》规定：“认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的”以及“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”可以提起行政复议。行政合同的救济途径？2.行政合同的契约性特征：（1）是双方意思表示一致而成立的合同；（2）行政合同签订以后，只要合同的条款符合国家法律、法规的规定，该合同即成为约束行政主体和行政相对人权力义务关系的依据，合同的内容不得擅自变更与删除。（二）行政合同的几种分类方法内部合同和外部合同承包合同、转让合同和委托合同其他分类方法（三）我国行政合同的具体表现形式土地有偿出让、承包合同全民所有制工业企业承包、租赁合同粮食定购合同公共工程合同政府采购合同BOT政府特许经营合同——由政府与投资者之间签订的合作项目，协议期满后无偿的交给政府。其他几种行政合同（1）人事聘任合同（2）科研合同（3）计划生育合同（四）行政合同当事人的权利和义务1.行政主体的权利：（1）选择缔约方的权利（2）对合同的监督、指挥权（3）单方面变更合同标的权、解除合同权（4）制裁权——行政主体的制裁手段：金钱制裁强制继续履行代执行解除合同

行政主体的义务：（1）依法缔结合同的义务（2）依法履行合同的义务（3）按照合同规定给予合同向对一方当事人以优惠或照顾的义务（4）给予相对一方当事人以损失补偿的义务（5）按照合同规定支付价金的义务2.相对一方的权利和义务：相对一方当事人的权利：（1）获得报酬权（2）损失补偿请求权和损害赔偿请求权（3）因不可预见的困难造成损失时补偿请求权相对一方当事人的义务：（1）按合同履行的义务（2）接受指挥与监督的义务（3）接受制裁的义务（五）缔结行政合同的原则必须有法律依据或者明确的法律授权不超越行政权限处于行政需要内容必须合法竞争原则和公开原则书面主义的原则（六）行政合同的缔结方式招标邀请发价直接磋商（七）行政合同的履行行政合同的履行的原则

1.实际履行原则

2.自己履行原则

3.全面、适当及时履行原则（八）行政合同的变更、解除及其法律救济变更解除行政合同变更和解除的情形有：

1.地震毁坏了相对人的机器

2.国家对化肥价格作出了调整

3.行政机关想更换相对人

4.受国际价格影响钢材价格大幅上小涨注意：

1.行政合同适用调解

2.行政合同的诉讼不是民事诉讼

3.赔偿的规定可适用民法案例：因教委不履行委托培养合同，福建一大学生将教委告上了法院。近日，福建省宁德市中级法院依法审结了该案。１９９６年８月１９日，福建省寿宁县教育委员会（当时的县教育局）与杨春秀签订了一份《福建省学生与委托单位协议书》。双方约定：杨春秀向寿宁县教委或直接向学校交纳培养费６０００元，修完全部课程毕业后，由委培单位寿宁县教委负责分配工作，并保证杨春秀专业对口。杨春秀则必须服从工作分配，在见习期