政府的法律风险及其防范(汤洪武)

主讲人：汤洪武区政府法律顾问副教授联系电话方政府的法律风险及其防范情景模拟案例

2014年春节前夕，华南某市一房地产开发集团A公司的法人代表李某因吸毒等原因导致欠债26亿元人民币，其中李某欠小贷公司（无抵押物，月息3分）和向周围生意伙伴8人以月息5分借款10亿元，A公司用当地正在开发建设的三宗房产按评估值的50%向银行抵押贷款10亿元（其中1亿元已到期，其余春节后就陆续到期），该地政府国有融资平台B公司为A公司承建的BT项目向C、D、E、F等四家银行连带担保贷款6亿元（2017年1月到期，BT项目工程款已支付完毕）。李某和A公司现有暂估资产21亿元(包含李某持有的湖北某市房地产G公司2000万元股权折合价值1亿元资产），A公司关联子公司企业H、i、J三家公司（持股人为李某弟弟和弟媳，法人代表李某弟弟）现有暂估资产8亿元未对外担保），李氏兄弟情同手足。该市民间借贷疯行，金融风暴大有一促即发。该市市委书记正在中央党校学习，王彪市长在家主持工作。请问王彪市长该如何应对？一、政府法律风险的界定

所谓“政府法律风险”，是指政府在行政过程中，由于做出的行政行为不规范而导致的与政府所期望达到的目标相违背的不利法律后果的可能性。政府法律风险的特征：一是政府法律风险的承担主体是政府二是政府法律风险的产生原因是由于政府的行为不规范而造成三是政府法律风险是超出行政行为及行政责任本身而带来的不利后果的可能性四是政府法律风险主要表现为行政决策中的法律风险、行政执法中的法律风险以及地方债务风险。二、政府法律风险的表现

(一)行政决策中的法律风险1、决策不科学带来的法律风险一是违背了决策的规范性原则

决策的规范性原则要求行政决策必须以事实材料为依据，以逻辑推理为基础来做出决策。二是决策中没有充分听取和考虑来自不同方面的意见，违背了决策的最优化原则。

三是决策者目光短浅，只考虑局部的利益，违背了决策的系统原则。四是科学的决策需要科学的决策论证方法来支持。

2、决策不民主带来的法律风险群众知情权没有得到保障

群众参与权被侵犯（二）行政执法中的法律风险

一是钓鱼式执法上海“钓鱼式执法”二是曝光式执法

南京从今日起开始通过媒体曝光醉酒驾车者，首批公布的名单共有106人。交管部门认为，曝光可以使醉驾者得到震撼，以后不敢再有类似行为。被曝光者则表示“很震惊”，认为曝光会给个人生活带来影响。（2009年11月6日《扬子晚报》）

曝光式执法三是绑票式执法行政执法部门打着执法检查的旗号扣押行政相对人财产的行为，我称之为“绑票式执法”。对于“绑票”，相信大家都明白，这是犯罪分子为了勒索钱财所采取的绑架人质的一种手段。而作为行政执法机关违法采用此种强制手段，其主要目的是尽快足额拿到罚款。

《中华人民共和国行政强制法》的出台使绑票式执法寿终正寝严谨损害政府形象！四是关闭式执法

据2009年3月17日《华商报》报道，“饭吃不了，澡洗不了，店开不了，原来这就是大家日思夜盼的全国卫生城市啊!”2009年3月13日，河南焦作一网友在论坛里爆料称:全国创卫审验期间，该市不仅关闭了市区内所有中小饭店、报刊亭、中小理发店，而且某些路段的饭店还在一夜之间换了门脸….某些领导一夜之间让他们都转行卖铝合金和办培训班了，帮他们从‘最可耻’的饭店行业转型高雅行业了!”关闭式执法关闭？转行？关闭式执法关闭！关闭式执法行不通不关闭就改头换面减轻舆论关注度树立正确的政绩观，努力建设服务型政府关闭式执法难以掩盖社会矛盾胡锦涛曾说：“一切工作都要经得起实践、群众和历史的检验。衡量政绩的最终标准是人民拥护不拥护，赞成不赞成，高兴不高兴，答应不答应。经得起历史检验的政绩才是真正的实绩，有利于长远的“潜绩”，才能利在当代，功在千秋。”五是连坐式执法

连坐式执法是指与涉嫌违反行政法律规范的行政相对人有某种关系而受牵连遭受某种处罚或处分。

连坐式执法的主要类型案例：打击非法摩的“连坐式”执法：重庆市渝北区政府下发的通告称：即日起，全区各级机关、企事业单位干部职工、学校教师和学生等，不得搭非法营运摩的，违者将通报其所在单位，并公开曝光。征地拆迁“连坐式”执法：江西省丰城市拆迁中，有人被停职，有人被威胁停发工资，连一些低保户都被告知，如不配合将被停发最低生活保障。一位退休前曾担任过领导职务的拆迁户表示，由于自己拒签拆迁协议，被告知：如果再不签协议，会对其以前任职期间的情况展开全面调查。（2009年1月10日《中国青年报》）

醉驾“连坐式”执法：1.公安部在《关于修改酒后驾驶有关法律规定的意见(征求意见稿)》，拟将醉酒驾车等行为纳入刑法处罚范围，并首次提出“与醉驾司机同乘一车的乘客也应进行处罚”的内容。（2009年10月11日《广州日报》）2.《吉林省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法（修订草案）》，则规定对醉酒驾驶自行车、三轮车等也要罚款。3.江苏镇江交管部门联合当地餐饮行业协会，让醉驾司机进餐的饭店也承担相应责任。六是隐蔽式执法

说起隐蔽执法和“执法陷阱”，人们一定还记得“杜宝良事件”。作为一个在北京卖菜的外来工，由于在同一地点违反交通禁行标志105次，被隐蔽的摄像头拍摄下来，而收到了万元罚单。在一些地方，在“执法经济”理念支撑下，隐蔽执法已经成为一些执法部门获取罚没收入的一个重要手段。隐蔽式执法可以休矣

2009年2月18日，深圳市交通警局对外宣布，从即日起不再隐蔽执法，确保执法过程公开公正。2009年4月29日，浙江省公安交管部门通过网络、电台等媒体实时向驾驶人提供测速点信息，这也是公开交管信息、规避隐蔽执法的举措。领导讲:”在一些地方，确实仍可能存在一些警车躲在山坳里，交警隐蔽拍照取证的现象，但我们的态度是，绝不支持！”

七是没收式执法没收式执法来源于行政处罚的财产罚。即没收违法所得，没收非法财物。没收式执法主要针对没收非法财物。没收式执法存在的问题一、社会阻力没收式执法存在的问题弱势群体民俗文化八是暴力式执法

又称“踹摊式执法”“流氓式执法”

08年次贷危机以后，中央政府推出了“4万亿经济刺激计划”，而地方政府为了响应中央号召，纷纷上马重大投资项目，并因此承担了巨额债务。而这些债务的偿还高峰期在2013-2015年期间，很多地方政府还债压力巨大。(三)地方政府债务的法律风险机制原因约束机制缺乏，地方官员扭曲的负债观；考核机制不科学，地方官员行为短期化，干部升职与GDP直接挂钩的提拔体制将大大刺激领导们的投资欲望体制原因政策原因财政体制不健全，地方政府缺乏必要的融资渠道；信息披露机制不完善，缺乏对地方政府的信用评估……经济转轨过程中政策转型导致的地方政府负债；外部经济环境变化带来的政策性负担；欠发达地区为执行国家统一的公共服务标准而背负的债务……三大因素政府举债原因新闻

国务院总理李克强于4月17日国务院常务会议指出，要有效防范地方政府性债务、信贷等方面存在的风险，加强市场监管，提高产品质量和服务质量，地方债务问题已经得到了中央政府重视。

银监会在部署今年银行业监管工作时指出，对平台贷款风险，继续执行“总量控制、分类管理、区别对待、逐步化解”政策，控制总量、优化结构。中央政府关注案例一：长春市2012年GDP总额4456.6亿元，增长率为12%第二产业对经济增长贡献超过六成，汽车制造业产值占规模以上工业总产值的60.60%2012年长春市债务率高达159.73%2010年煤炭产业产值为1506.8亿元，占全市GDP的29.4%；七家主要煤炭企业上缴各项税费共计50.6亿元，占全市税收收入的31.82%截至2012年末，全市六家投融资平台公司债务总额462.60亿元案例二：鄂尔多斯2010年经济增速：19.2%地方财政收入增速：40.0%2012年经济增速：13.0%地方财政收入增速：8.5%政策调控支柱产业长期衰退转移或替代产业出现人口大量流失产业结构单一的城市我国主要资源单一型或产业单一型地区情况（单位：亿元）资料来源：公开资料城市单一产业/资源占工业总产值比重GDP一般预算收入政府性基金收入政府债务规模存续期债券规模2012年末平台全部债务总额长春汽车60.60%4456.6340.80194.28854.6820.00186.20鄂尔多斯煤炭60.00%3656.8375.51--106.00492.65临汾冶金39.57%1220.5110.7857.8883.9035.0082.48大庆石油80.47%4000.5140.3371.86148.7422.0051.07本溪冶金45.48%1130.0122.33--35.0096.18淮南煤炭73.31%781.898.6143.43115.3824.0074.08请输入文本内容请输入文本内容请输入文本内容请输入文本内容请输入文本内容2013年3月，密歇根州政府宣布底特律市进入财政紧急状态，底特律成为密歇根州为避免财政破产而被州政府接管的第6个城市。2013年7月18日，美国底特律市正式申请破产，成为美国历史上规模最大的市政破产事件。2013年12月3日上午，美国联邦破产法官罗兹做出裁决：底特律市符合联邦破产法第9章的相关规定，符合申请破产保护的资格。这座曾经风光无限的汽车城正式宣告破产，它也成为美国历史上规模最大的破产城市。政府信用极大降低政府人员裁减公共服务投入减少“底特律陷阱”青羊模式成都市青羊区于1992年至2001年违规发行地方债，这种融资方法考的是侥幸不被查，所以并不流行。银信政合作银行发售理财产品，购买信托公司发行的信托产品，这些资金投资于地方政府融资平台的股权或债权。城投债企业配合地方政府公开发行的企业债或中期票据用于市政建设，信用主体为地方政府，偿债资金为财政补贴。组建投资公司2002年重庆地方政府组建了重庆地产公司、水务公司等八大政府建设性投资集团，俗称八大投，并直接向银行借贷。鞍山模式2003年6月23日，鞍山市政府委托其控股的上市公司“鞍山信托”设立一款信托产品于上海证交所发售。受限于行政审批与各种披露业务，模式不流行。地方融投资平台2009年金融危机，国家出台四万亿经济刺激计划，并有条件的支持地方政府组建投融资平台，至此地方政府长期以来几乎永无止境的资金需求终于有机会得到满足，地方政府平台呈几何级增长。几大借贷模式地方政府债务规模分类债务总额占比负有偿还责任67109.5162.62%负有担保责任23369.7421.80%其他相关债务16695.6615.58%全国地方政府债务余额107174.91占GDP的1/4债务规模地方政府债务规模有多大？2010年底全国地方性债务10.7万亿，其中8.5万亿为银行贷款。2010年11月末，全国地方融资贷款余额约9.09万，其中约1.77万存在偿还风险，占比19.48%。2010年末，各地区政府融资平台贷款占当地人民币各项贷款余额的比例不超过30%，据此计算不超过14.4万亿。中国地方融资平台贷款比审计署公布的数字多出3.5万亿元，达到12万亿，银行业面临的风险缺口比预期的可能要大。

我国地方政府债务既是“糊涂账”，也是“黑匣子”，没有人知道规模究竟有多大，也没有人了解这些钱的确切去向。人们很难界定地方政府债务的范畴，对其统计就难上加难。博鳌亚洲论坛上，原财政部长项怀诚表示，地方债务不是那么容易说清楚，他估计是超过20万亿元。

华泰证券发表的《估算地方政府债务》的报告估计，地方债务金额2013年预计在16.3万亿。地方政府举债存在的问题1432债务膨胀过快地方政府仰仗土地财政支撑，疯狂借债，从而导致巨额负债，当土地越卖越少，税收增长放缓，而负债与日俱增的时候，该怎么办？资金运用效率低下政府负债投资效率和质量不高。有的项目效率低，有的项目完成即亏损，如公路的重复建设，大大降低了经济增长的质量。严重浪费现象频发政府举债进行公共产品建设，导致部分公共产品和服务超过当地居民有效需求，造成严重浪费。债务信息缺乏透明度地方政府对于负债问题大多遮遮掩掩，缺乏透明度。造成统计上的困难，难以准确获悉各级地方政府的真实信息，给国家宏观调控留下隐患。债务风险

地方政府一般是当地城市商业银行等地方性金融机构的最大股东。地方政府通过对控股和全资的地方金融机构的干预，存在借钱垫付地方债务现象。随着地方债务向金融机构转移，导致有的地方金融机构财务恶化，潜在金融风险正在积聚。

如果地方政府出现偿债风险，最终都将转嫁到银行系统，甚至引发整个金融系统的风险。这些以政府资产作为抵押，财政收入作为还款来源，向银行贷款获取建设资金的办法，给地方的后续发展造成巨大的破坏力，严重透支当地的经济社会可持续发展基础。金融风险政府财务危机与信用危机“我不担心猪肉上涨，却很担心地方债务危机。今年四月份，云南、四川、上海、哈尔滨、广东等省市出现地方政府债券大面积违约现象，利息支付不出。很多地方是借新还旧，这是典型的庞氏骗局。”

同时，随着政府违约比重上升，政府的信用也面临着空前危机。现阶段巨额债务是在严重透支政府信用的前提下借来的，一旦出现兑付危机，政府将面临巨大信用危机。

地方政府债务的还债压力越来越大，违约比例越来越高，很多债务逾期不能偿还，甚至连利息都还不起。随着偿债高峰期的来临，政府发生财务危机的几率加大。郎教授2011年于某经济论坛政府财务危机与信用危机政府流动性风险（财政安全）政府信任危机制约宏观政策工具的使用银行通货膨胀的风险金融风险债务风险一览表社会三、政府法律风险的防范与化解（一）树立政府法律风险意识（二）制定法律风险评估指标体系（三）建立政府法律风险防范机制

(四)形成政府法律风险化解机制

(五)科学化解地方政府债务危机（一）树立政府法律风险意识1、了解社会大众所需所想，树立民本意识首先树立“执政掌权源于人民授权”的思维取向其次树立“人民为官员父母”的思维取向第三树立“管理就是服务”的思维取向第四树立“民主决策集体负责”思维取向最后树立“为官宽容”的思维取向2、依法行政，树立法治意识首先就是要摒弃排斥法律崇尚权力的思想意识其次要摒弃的就是重政策轻法律的思想最后就是要摒弃法律工具主义观念3、规范操作规程，树立程序意识需要纠正的几种错误认识：按程序走太麻烦，影响行政效率程序等于走形式按程序决策体现不出一把手的权威

“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”

—当代美国法哲学家伯尔曼（二）建立法律风险评估指标与体系1、政府法律风险评估2、政府法律风险评估指标体系1、政府法律风险评估政府法律风险评估是基于法律对政府行政行为的要求，判断在特定的情况下，应采取什么样的合理的预防性措施。从而使政府能够就法律风险控制作出决策，而这种决策应当是可行的又是合算的。2、政府法律风险评估指标体系（1）行政行为目的的合法性风险指标（2）行政主体权力边界合法性风险指标（3）行政程序合法性风险指标（4）行政自由裁量权合理性风险指标（5）行政手段强制力风险指标（6）行政法律依据风险指标（7）行政人员法律职责风险指标（三）建立政府法律风险防范机制1.科学决策,