法律环境与风险管理201206

法律环境与风险管理二O一二年六月CreativityConcentrationCourageComposureCommunication江涌鑫中石化炼化工程公司（工程企业管理部）总法律顾问兼法律事务处处长TEL人观点，谨供参考引言ATM机吐错钱后不同的后果结论:不同的法律环境,风险是不同的。目录一、法律环境与法律思维二、风险管理精要三、案例与认识四、构建风险管理体系一、法律环境和法律思维★国际化视野:法律是一种战略资源，一个商业上的有利武器——管理商业和法律风险的工具；也是组织结构、交易、项目的助力；可以预先解决争议，支持和利于管理。

胡锦涛总书记：不断推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法进程，实现国家各项工作法治化。

★覆盖面广★辐射力强★造成的损失大★不可抗拒(一)法律环境法律环境,指一个国家或地区的足以直接或间接影响外国承包商利益、相关法律制度和法律规范的总称。它影响着外国承包商所期待的利益的实现。这里所说的法律制度和规范是一个完整的法律体系,一方面指东道国所制定的国内法,另一方面还包含双边投资条约和世界性多边公约与协议等国际法规范。除此之外,还涉及有关外国经营者经营活动、雇佣、知识产权、司法救济等其他法律、法规。双重法律制约国内法的制约——法律的属人管辖，狭义的属人管辖权强调一国法院对本国国民具有管辖权限。它侧重于诉讼当事人的国籍，强调一国法院对于涉及本国国民的国际民事案件都具有受理、审判的权限。因而对外工程承包要符合本国法律，受本国法的管辖。例子:最近国资委纪检组下文要预防央企在涉外交往中的行贿受贿。东道国法的制约——法律的属地管辖，主张以有关国际民事案件中的案件事实和当事人双方与有关国家的地域联系作为确定法院国际管辖权的标准；强调一国法院基于其国家领土主权原则，对其所属国领域内的一切人和物以及法律事件和行为具有管辖权限。所以，在东道国进行工程承包活动，要符合当地的法律，受东道国的管辖。如何来看东道国法律

——不同国家有不同的法律体系和法律传统。

由于历史、地理、政治、文化的不同,各国的法律环境存在着明显的差异。不同法系的国家,经济法律概念是不同的,同一法系中,不同国家的具体法律制度也不完全相同。这些差异直接影响着企业在该国的投资活动。一般而言,在外资立法和外资政策方面,发达国家倾向于采取自由开放的政策,限制较少;多数发展中国家对外国投资实行审批制,限制较多。但各国国情不同,具体的立法与政策各有差别。——不同国家有不同的法律制度和规则

1.有关外商经营范围的法律规定上的差别。2.外商经营审查制度方面的差别3.本土员工雇用方面的差别——动态地看待对一国的法律环境不仅要看其当下,还要综合考察,要历史性地考察,看其法制的稳定性和连续性。因为一个外国承包商在东道国经营项目,不仅仅满足于该国目前的法制状况,还不能不预测和考虑该国因未来国内情况可能的变化引起政策和法律变化时,给外国承包商带来的影响,外商在经营利益在法律上有无保障。例子:利比亚事件据商务部统计，中国在利比亚开展投资合作的企业有中铁建、中铁工、中建、中冶、中水建等75家，项目50个，涉及的合同总金额188亿美元。2010年，中国企业在利比亚市场新签的工程合同额达到18亿美元，形势喜人、前景良好……然而，一切美好的愿景在动荡的局势中都化为了镜花水月：利比亚战乱迫使这些项目全部停工、撤退员工，许多设备、资产遭盗抢破坏，潜在损失巨大……利比亚事件已经为企业发展海外承包工程敲响了警钟，表明企业不能盲目追求经济利益，应当更加重视对承包地的政治风险识别和控制。地区性政治风险、汇率和价格风险等因素的叠加，考验着成长中的中国承包商。（二）法律思维所谓法律思维，是指按照法律的逻辑来观察、分析和解决问题的思维方式。如果说政治思维方式的重心在于利与弊的权衡，经济思维方式的重心在于成本和收益的比较，道德思维方式的重心在于善与恶的评价，那么法律思维的重心则在于合法性的分析，即把合法性当作思考问题的前提，围绕合法与非法来判断一切有争议的行为、主张和关系。

-------中国法官学院副院长、博士生导师郑成良教授思维差异

价值取向法律思维道德思维经济思维政治思维1.适应西方的法律文化，不同的法律解决不同的问题例：辛普森的命运１９９６年辛普森在美国家喻户晓，刑事案胜诉，１９９７年民事案败诉。人们在辛普森的一个寓所里发现其妻女被害,种种迹象表明辛普森是重要的嫌疑犯。辛普森是黑人，在审判过程中，12人组成的陪审团有10个是黑人，更为神奇的是，用来证明是杀人的手套，怎么也不能让辛普森重新戴上。美国法律认为刑事官司的证据和民事官司的证据不同，对前者的要求高于后者，民事证据并不那么严格，只要大体上可证明辛普森杀人了，就可以说他是杀人犯，判他赔偿。法律文化观念：刑事是国家运用权力对付个人，不能滥用权力；民事官司是个人运用权力对付另一个人，是平等的相互关系，不那么苛刻．２．区分事实和证据，没有证据，事实也无能为力。事实是无法而且也无需像当事人亲身经历那样被发现的,能够”看到”而且只需注意的只有证据,没有证据,没有证人,只能败诉。“事实”是一个“实际已发生”的概念，“证据”既是一个“实际已发生”的概念，又是一个“制度安排”的概念，“制度安排”是说，你将来做什么要注意制度上的要求，或者说要留有凭据，这样社会活动就会有条不紊，纠纷就会不断减少，交易成本就会不断降低。3.胆小鬼博弈（chicken)两个少年分别驾车高速径直冲向对方，而后存在多种可能。其中一个可能转向，两个可能都不转向，两个可能都转向。第一种可能：产生胜利者。第二种可能：同归于尽第三种可能：没有胜利也没有失败国际工程承包中类似现象投标报价：韩国公司就是那个不转向的。分包商选择：发包商心里价30万美元，分包商心里价40万美元。胆小鬼博弈如何产生？如业主指定的分包商（或独一无二的分包商），要求发包商付40万美元，否则不会同意达成任何交易。如市场竞争激烈的分包商，结果又是如何呢？二、风险管理精要内控与风险管理企业风险管理与项目风险管理项目风险管理与项目管理风险管理是什么内控与风险管理全面风险管理涵盖了内部控制。

全面风险管理是对内部控制的拓展和延伸。内部控制是全面风险管理的必要环节。内部控制的动力来自于企业业务流程之中的风险，企业风险管理与项目风险管理项目风险管理是指对项目风险从识别到分析乃至采取应对措施等一系列过程。企业风险管理是在企业管理的各个环节和经营过程中执行风险管理的基本流程，培育良好的风险管理文化，建立健全全面风险管理体系。项目风险管理与项目管理管理对象:已经发生或者将要发生的对项目的进度、成本或其他目标有影响的事件或问题。在风险管理软件RiskyProject中，风险分为三个阶段，尚未发生的事件或问题是Risk、风险已经发生但结果尚未确定的称为Issue，已经发生并且结果确定的问题转为LessonsLearned。项目风险管理与现行项目管理的关系

现行项目管理所管理的问题一般是风险的第二个阶段，即风险事件已发生，但结果还未形成。而风险管理要求大家提前预判问题，在现有条件的基础上对未来工作的分析和预断。

扁鹊三兄弟的故事:大哥能在人还没有生病的前兆时，预测到病;二哥能在人有一些生病的迹象后能发现病的严重性并及时医治;扁鹊只能在病人病入膏肓时才发现病情并医治。现行项目管理一般采用会议纪要、邮件或函件的方式将问题及解决方案记录下来，对过程的完整记录缺乏有效的手段。风险管理从风险识别、风险分析、风险应对到风险追踪和审核，可以将发现问题、解决问题的全过程记录下来。项目风险管理对谁最有用？

对管理者和决策者最有用，但目前存在误解误解之一：被忙于事务，没有时间和精力去搞风险管理（磨刀不误砍柴工）误解之二：又多了一件事（二张皮）误解之三：降低管理效率意义和价值：1．通过一系列风险表单，可对整个项目运行情况和现存问题做到心中有数。2.对于重大风险的应对情况也可以时时跟踪，灵活调整应对策略。3.通过事先预判，减少突发事件的概率。4.风险责任落地生根，确保项目目标可控。（1）境外炼化工程承包项目合同范围自由约定，政府的报批与协调工作都要由承包商来承担，可依托的非常有限，工作内容千差万别。（2）国际市场（包括设备材料和潜在分包商的价格、汇率）千变万化。（3）执行项目案头工作和现场工作并重，再加上文化差异、风俗习惯和语言的影响，为项目管理人员设置了重重障碍，沟通与交流工作千头万绪。

风险管理概念模型从项目风险管理角度来看：树根代表项目跟踪阶段筛选、立项必须考量的外部环境和项目根基；树干代表项目投标报价阶段的风险集合，这些风险最终转化为价格体现出来；树枝代表项目执行阶段各类风险的渐进明细特征；树叶代表风险在业务细节上的具体表现。此模型对企业风险管理也同样适用。树根、树干、树枝、树叶代表的东西不一样。风险管理是建立一种文化、过程和结构，从而能够实现潜在的机会，同时能够管理负面的影响。

过程

结构

文化风险机会风险管理是一种管理文化风险无时不有，无处不在。风险与机会相伴，没有风险就没有机会。任何决策都要承担风险，要通过决策机制来承担。风险文化是一种制度文化，是一种法治文化，是一种分权分责的文化。风险管理是一种方法论

提供的是一种方法和理念，不是为了管理风险而去管理风险，风险都是和业务关联在一起的，也是不可分割的。要求不同的阶段、不同的岗位都要从他的角度去把风险识别出来。（报价经理、项目经理角度不同）基本的方法就是流程控制,离不开业务层面的工作。建设企业利润本来就不丰厚。只要与钱打交道的地方就有风险管理的存在。风险管理是工程建设企业业务发展的生命线。风险管理是一种流程再造

例子：美国政府安全委员会的决策机制。不再是领导拍头脑，决策权仍然在领导，但是领导的决策以不同层级的风险识别和应对措施为基础。风险管理是一座桥梁风险管理不仅是良好的团队沟通和交接工具，架起合同谈判团队和项目执行团队的沟通和交接的桥梁，把费用、质量、安全、进度四大控制有机地整合在一起。风险管理需要全员参与。风险管理贯穿于整个业务流程，光靠一个单位、一家部门难以落实，在制订好方法、流程和标准的前提下，需要各部门和项目管理团队、业务人员的贯彻落实，特别需要领导层的积极推动。四、案例与认识

应对暴力事件事件:由于政府对居民安置问题引发非洲南部的一个社区发生爆炸事件处理方法:消极的:保持沉默;撤离该地区积极的:1.致信政府,公开谴责,并要求调查该事件;2.企业重申了主动为政府提供此方面的培训;3.发起并共同举办了多重利益相关方论坛成果:政治意愿;赢得社区支持;促进政府与企业的合作境外劳工管理风险

事件:在某境外项目部雇佣了当地一名质检员，在工作期间，该员工未能遵守公司管理规定，擅自发命令阻止项目正常施工，未能按时提交施工日志等报告，而且在工作过程中侮辱、殴打其他员工，造成了极为恶劣的影响。处理方法:1.正式下发该员工因试用期（3个月）考核不合格而予以解聘的通知。2.在该员工当场表示异议并诉诸法院提出包括工资补偿、精神损害赔偿在内的多项请求。后经项目聘用的律师多方努力，收集证据，法院经一审、两次二审程序，均判决该项目部胜诉，驳回对方全部诉讼请求。成果:1.在执行项目中，要严格遵守项目所在国的劳动法律法规，同时敢于运用法律维护企业合法权益；2.加强项目所在国劳工的管理，及时发现用工过程中存在的问题，并注意保存和收集证据；3.按照项目所在国劳动法律法规，对违反劳动纪律、公司劳动规章制度的员工及时依照法定程序作出处理。清关风险

事件:沙特阿拉伯进口清关程序较复杂，要求进口清关文件必须翻译成阿拉伯文，清关手续必须委托沙特当地人办理，海关查验时每一件货物都要开箱，而工程承包项下的进口货物一般批次发运量大，种类复杂，因此进口清关花费时间较长。但是，沙特海关规定进口货物的免费堆存期只有13天，超期海关就要向货主收取巨额的滞港费。处理方法:1.承包商如果能对清关程序进行合理的计划;2.及时准确地提供进口清关文件;3.快速地完成关税支付或免税手续。成果:熟悉了解清关程序和文件的要求.技术风险

事件:某沙特项目技术规范中对回填土的要求较高，，管沟开挖出的沙土无法直接“回”填。处理方法：1.自费从当地购买满足要求的土进行回填;2.自费运出、处理现场挖出的沙土;项目增加了大量额外成本。成果:1.认真研究招标文件中的技术规范；2.学习积累当地价格水平和习惯做法;3.报价中应包含一定的抗风险资金。合同本身风险责任限制合同法律风险争议解决索赔缺陷责任期不可抗力加拿大某施工项目

该项目仅为14台石油储罐的安装（不含基础工程）、防腐和保温工程，施工的难度相对较小，当时现场施工部分的测算为1800多万美金,加上其它管理费用报价为3900万加元左右,经几轮澄清和谈判，并加上国内寰球工程公司的竞争，最后以3600多万加拿大元的价格（当时约合3300万美金，该价格略高于当地承包商的投标价，若折算成人民币则相当于在国内类似工程安装所需费用的10倍左右）正式中标。技术方面的风险。项目的设计、钢板预制由业主直接委托当地的公司负责，因此项目的技术风险不大。但是由于按照加拿大的习惯做法，储罐均采用锥顶结构型式，并要求对设计、施工、验收等环节执行API650标准。此种结构及标准，无论是中国的设计还是施工企业均不熟悉。管理方面的风险。在此之前的中国公司从未参与过北美地区的项目，为了规避当地的报价风险、法律风险、市场风险与项目管理风险，考虑了由该项目的介绍方加拿大基利公司作为合作伙伴，双方联合投标，中标后联合管理、执行项目。另外预留一部分费用在当地聘请有经验的高级项目管理人才。费用方面的风险。一是税收征收费率较高，必须按合同规定的基督教建筑工人协会（CLAC）工资标准计算所得税；二是工人工资要按基督教建筑工人协会最低工资标准支付，工人基本工资＝30～32加元/小时×实际工作小时数。人员准入方面的风险。加拿大政府基本是按照技术移民的标准来要求我方的施工人员。

①只有通过加拿大政府指定培训机构的理论、实践考试（英语授课及考试），方能取得加拿大的技术工人资格证书。②只有获得加拿大政府机构批准的“劳务市场准入”报告（即LabourMaketOpinion简称LMO），加驻华使馆才会签发工作签证。带给我们的启示:“国际工程承包的项目投标、管理、建设等是一个系统的法律工程，项目一砖一瓦，每一吨土方，每一寸钢筋，都要靠法律合同来界定与保障。”

----------------美国德杰律师事务所陶景洲案例:国际工程公司风险管理介绍

案例:国际工程公司风险管理介绍

机构设置总部设有风险管理委员会，由总经理、财务和法律部门负责人等组成，超过9000万美元的合同额或有特殊风险因素（如对间接损失承担责任等）的项目，一律要由委员会审批决定；一般的项目由事业部的风险管理组进行审查，风险管理小组由事业部的总裁、财务和法律负责人组成。下属事业部设有合同、变更和风险管理部门，该部门专设了15人的风险管理团队，独立于合同、法律人员之外。

职责和决策程序风险管理部门负责制定风险管理的规定、流程，经管理层批准后，负责保证和监督风险管理规定和流程的执行。风险的定性和定量评估由业务部门具体负责，在投标报价阶段由报价经理负责，在项目执行阶段由项目经理负责。对于大型项目往往由风险管理部门派出3人协助报价经理和项目经理进行风险评估，对于中小型项目则完全由业务人员负责。在是否投标和以什么样的价格报出的两个关节点，业务负责人要根据项目的等级向总部的风险管理委员会和事业部的风险管理组汇报。在谈判和项目执行过程中，对于超出方案和预案外的风险内容要及时向总部和事业部汇报。管理流程项目风险管理分为两个阶段，即投标阶段和项目执行阶段。投标阶段的风险评估分为定性评估和定量评估两个部分。定性评估是在风险登记表中定义风险、确定风险起因和后果、可能性及其影响，同时初步制定应对方案和方案的实施期限和责任人，以及风险的现实状态等。而定量评估则通过数学计算或模拟的方法，把项目设计、采购和施工的各个专业设定不确定量，最后相加得到一个风险量值加入报价中去。在项目执行阶段的风险管理对改进项目执行很有帮助。主要通过召开会议，把项目各专业的负责人和有关工程师召集起来，集思广益，在投标阶段工作的基础上进一步完成识别风险、筛选风险、评估风险和应对风险的工作。这样的会议每月召开一次，以便对风险的现实状态和新增加的风险进行审查和回顾。在此阶段的风险登记表要比投标阶段的更加详细和具体，把预测的风险事件在现阶段中的表现详细记录并分析。四、构建风险防控体系工程建设能力是国家软实力的一种象征和体现，综合反应了一个国家的科技实力、制造能力和管理水平。国家层面企业层面项目层面企业以个体之力是难以抗衡社会环境的不利影响，工程承包商防控外部环境带来的风险离不开国家综合配套政策的扶持。韩国的做法韩国政府于1999年2月8日出台了《海外建设促进法》，紧接着制定、出台了“扩大参与海外成套设备、建设、信息等社会基础设施建设方案”和“中长期海外建设振兴计划”，并从建设外交、金融支持、保险服务、信息共享、人才培养等众多方面扶持对外工程承包企业。企业该怎么做？需要从文化、过程和结构三个方面入手来构建企业自身的风险防御体系。第一，在组织文化上强化风险意识。个人的行为离不开思想的指导，组织的行为离不开文化的影响。领导在作要不要干，怎么干时，脑子里要始终想到风险是什么？第二；要在管理过程中把握关键环节。企业层面要有一个办法来解决：项目立项环节重点解决如何选择项目和选择什么样的项目；投标报价环节重点解决以什么样的条件和价格签订合同；组织实施环节重点解决以什么样的措施和手段确保项目进展顺利。第三，要在组织结构上设置防线。通过合理设防和科学分配职责，确保“机构、职能、人员、责任”得到有效落实。项目层面该怎么做？1.充分认识