奥斯丁《法理学的范围》

奥斯丁《法理学的范围》第一讲梁永成；张妙然；熊丝语；吕健俊2016/05/26分析法学主要竞争者：自然法学派法学作为一种道德理论或政治理论法学作为一种科学研究对象分析法学以某种特定的法律制度（实在法）作为其出发点，主要通过归纳的方法从该法律制度中提取一些基本的观念、概念和特点，将它们同其他法律制度中的基本观念、概念和特点进行比较，确定某些共同的因素。分析法学分析法学对法律本质的探讨则更为纯粹主要关注的是分析法律术语和法律命题在逻辑上的相互关系。法律实证主义断言（或者假设），拥有一种法律之道德中立的描述性的（或者概念性的）理论，既是可能的，也是有价值的。法律实证主义并不否认法律制度之道德和政治批判是重要的，但是它坚持认为，法律的描述性或概念性的进路是有价值的，不论是在它自身的术语上，还是作为批判的必要前奏。理论分野：法律实证主义/实证主义法学（奥斯丁）、纯粹法学（凯尔森）、新分析法学（哈特）法理学的范围奥斯丁写作《法理学的范围》的主要目的，是要限定法理学（jurisprudence）的研究对象。法理学的研究范围，也即研究者所能涉足的范围，必须进行重新界定。“法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。”（页15）法理学的研究对象，并不是所有的法，或者法这一术语不加分辨地指向的一切对象，而是实在法（positivelaw）。与神法、自然法、实际道德规则等区分开来。研究对象如何从法律术语指向的广泛复杂对象中确定法理学研究对象？法律的一般性定义：“‘法’这一术语，就其最为普遍的理解方式而言，并且，就其严格含义的语词使用而言，可以认为是一个理性存在为约束另外一个理性存在而制定的规则。当然，前者对于后者，是拥有统治权力的。”（页15-16）法律包括：（1）神法；（2）人类法；人类法的两种类型：（2.1）“政治优势者”制定的法（2.2）非政治优势者制定的法。（3）“实际存在的社会道德规则”及（4）“隐喻意义上的法”。法律命令理论所有‘法’或‘规则’（作为能够准确地给予最为丰富含义的术语），都是‘命令’。我们也可以这样认为：人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令。”（页20）实在法的本质要素是命令。“一个命令就是一个意愿的表达……如果一方不服从另外一方所提出的意愿，那么，前者可能会遭受后者所施加的不利后果”。（页21）“命令”中包含“不利后果”与服从。如果一个人的得不到服从的时候，就会利用一种不利后果来惩罚不服从的人，那么这个时候的指令才是真正意义上的“命令”。命令的构成要素包括（1）权力、（2）意愿、（3）惩罚威胁或不服从情形下的惩罚（4）传达方式。法律命令理论主权者：对奥斯丁来说，一个社会从自然状态转变到政治状态，一个根本性的标志就是在该社会领域内享有最高权力的主权者的出现，在该社会内部，主权者接受社会全体或者绝大多数成员的习惯性服从，而不对任何其他成员或者优势者表示习惯性服从。对实在法意义上的命令概念，其基本要素就可以概括为（1）主权、（2）主权者的意愿、（3）习惯性服从、（4）惩罚威胁或不服从情形下的惩罚、（5）意愿、惩罚威胁的传达方式。命令还包括两种：一些是法律或规则；另一些“临时命令或个别命令”。（页28）一般地对某种作为或不作为加以规定的命令是法律或规则；特定地对某个作为或不作为，或者特定地或个别地决定的作为或不作为，这样的命令就是具体的、个别的命令。法律命令理论不是命令的法律包括：（页36-37）（1）立法机构的目的仅仅在于说明实际存在的由人制定的法，即解释实在法的说明性法律；（2）有些法的目的，在于废止其他的法律，也就是解除现存的法律义务；（3）“不受法律约束的责任”的法，即缺少制裁的法律。表面上看上去也许不具有命令性质的法：（页39以下）（1）所有实际授予的法律，是命令性质的（2）习惯法法律命令理论“义务”并非是现代意义上的与权利对应的法律名词，而是指受到某种约束。“命令”与“义务”是相连的。如果“义务”没有实现，即“命令”没有得到遵从，则必然伴随着优势者对劣势者的惩罚、制裁。显然，在奥斯丁那里，“命令”、“义务”与“制裁”是紧密相连的，其间并不存在“权利”的位置。（页21-27）奥斯丁谈到，大部分由政治优势者制定的法律（即简单而严格意义上的法律）具有双重一般性：即一方面一般地规定某种或某些行为，另一方面约束政治共同体的全部成员或至少某类成员之全体。这是实在法普遍性的体现。法律定义中的