2017年司法考试全真模考题试卷第一套卷四答案及解析

新华考资网电话微信同号)年全真模考题试卷第一套（卷四）答案及解析一、（本题20分）答案及解析：宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法，坚持依法治国首先要坚持依宪治国。因此，我国必须健全宪法实施和监督制度，它包括以下内容：一，完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。二，加强备案审查和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发立法性质的文件。材料表明，要维护法制的统一，要做到以下三点：其一，消除规范性文件之间的冲突。本案中，对于同一事项，《行政处罚法》与《道路交通安全法》的规定相互冲突，导致行政执法陷于两难，这充分说明了消除冲突的必要性和紧迫性。其二，要完善监督宪法实施的具体机制，习近平同志在讲话中明确指出，保证宪法确立的制度和原则由全国人大及其常委会来落实。这为消除规范冲突提供了制度条件。其三，要加强备案审查制度建设。习近平同志在讲话中明确指出，全国人大及其常委会和国家监督机关要负责宪法监督，坚决纠正违宪违法行为。这有利于消除规范冲突。确保社会主义法制的统一和尊严，这是推进全面依法治国的应有之义。对它的实现，离不开健全宪法实施和宪法监督制度的建设。当前，唯有消除规范性文件之间的冲突，加强备案审查制度建设，才能真正建成中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家。二、（本题23分）答案及解析：甲超速驾驶致一人重伤后逃逸的行为构成交通肇事罪，乙虽为机动车辆所有人，但并未指使甲逃逸，因此不构成交通肇事罪的共犯。乙提议并与甲一同擦干血迹和其他痕迹、将尸体拉走扔掉，构成帮助毁灭、伪造证据罪，由于甲为当事人，不构成本罪。甲不属于逃逸致人死亡的情形，因为逃逸致人死亡的要求逃逸行为与死亡结果之间具有因果关系，而丙的死亡并不是由于逃逸行为造成的，而是由交通肇事行为之外的过失行为导致的，属于过失致人死亡，而非交通肇事逃逸致人死亡，因此，甲和乙构成过失致人死亡罪，应当与各自之前所构成的犯罪数罪并罚。甲拿走死者丙的财物的行为有不同观点，如果认为死者继续占有其生前财物的，甲构成盗窃罪；如果认为死者不再继续占有其生前财物的，甲构成侵占罪。如果认为甲构成盗窃罪，那么其在ATM机上使用丙的信用卡取钱的行为，属于盗窃信用卡并使用，以盗窃罪论处；如果认为甲构成侵占，那么其属于拾得他人信用卡并在ATM机上使用，依据司法解释，这种情况以信用卡诈骗罪论处，而并不是按照冒用他人信用卡对机器使用按照盗窃罪论处，这属于司法解释的例外规定。其后甲在商场中通过pos机购物消费两万元，虽然是通过pos机消费，但实质上属于对人使用，应当以信用卡诈骗罪论处。三、（本题21分）答案及解析：（1）合同有效。因为无权处分并不影响债权合同的效力，依据在于2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。（2）丙能够取得所有权。此案中的丙符合善意取得的条件，因此可以取得物权。根据2016年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条：受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。（3）丙和丁之间形成的是动产质押法律关系。质押就是债务人或第三人将其动产或者权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。（4）该约定无效。因为该约定构成动产质押中的流质条款，而流质条款依法无效。流质契约又称为“流押契约”、“流抵契约”、“抵押物代偿条款”，是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。（5）甲和乙之间形成无因管理之债。无因管理，是指没有法定或者约定义务，为避免造成损失（损失既包括自己也包括他人，或者仅为他人）,主动管理他人事务或为他人提供服务的法律事实。管理他人事务的人为管理人；事务被管理的人为本人。无因管理之债发生后，管理人享有请求本人偿还因管理事务而支出的必要费用的债权，本人负有偿还该项费用的债务。无因管理是一种法律事实，为债的发生根据之一。无因管理之债的产生是基于法律规定，而非当事人意思。（6）装修公司应向乙请求付款。基于合同的相对性原理，是乙同装修公司签订的承揽合同，当合同内容没有得到适当履行时，只能找合同的相对人来承担合同责任。（7）甲可以追究乙的侵权责任、违约责任、或者不当得利之返还责任，但只能择一行使。四、（本题22分）答案及解析：（1）受理正确。虽本案中双方达成的仲裁协议并无当然无效，但因原告上梁公司已经选择向法院起诉，人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合起诉条件且不存在不应受理情形的，应当登记立案；送达正确。邮寄送达时应当附有送达回证。受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的，视为送达，签收日期为送达日期。缺席裁判正确。被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以根据原告的诉讼请求及双方已经提交给法庭的证据材料缺席判决。

（2）通过第三人参加之诉维权，一审中第三人自己发现对当事人争议标的有独立请求的，可以申请参加诉讼，提起第三人之诉。通过第三人撤销之诉程序维权。判决生效后提出案外人对标的的执行异议之前，第三人对已经发生法律效力的判决可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决的人民法院提出撤销之诉。通过案外人执行标的异议程序维权。执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，理由成立的，法院应当裁定中止对该标的的执行。通过申请再审程序维权。案外人对执行标的异议的裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序申请再审救济。（3）人民法院受理申请再审案件后进行审查。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。本案中的理由有：第一，永安公司应当向原审法院的上一级法院申请再审；第二，永安公司申请再审超过了法定的申请期限；第三永安公司申请再审的理由并非民事诉讼法规定的法定事由。（4）驳回再审申请的裁定不能上诉。当事人再审申请被驳回后，再次申请再审的，人民法院应告知当事人可以向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉。（5）牛某提起的是案外人对执行标的的异议。其中对别墅的异议，属于与原判决裁定有关的标的，案外人、当事人对执行标的异议的裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序救济；其中对房产的异议，属于与原判决裁定无关的标的，案外人、当事人对执行标的异议的裁定不服，可以通过案外人执行异议之诉讼救济。五、（本题18分）答案及解析：1.侦查机关讯问甲和乙的地点不合法。在侦查阶段，犯罪嫌疑人逮捕之后的所有讯问，应当在看守所进行。否则，犯罪嫌疑人供述和辩解应作为非法证据予以排除。侦查机关询问证人丁及其女朋友存在两处程序违法，一是没有分别询问，二是询问证人不能采用威胁的方式，否则，证人证言将被依法排除。2.庭审中公诉人对被告人甲和乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。3.附带民事诉讼原告及其代理人不能就有关犯罪事实向被告人发问，对此，法庭应当制止，他们只能就民事赔偿部分向被告发问。4.按照刑诉法第187条的规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”根据刑诉法第152条的规定，只有卧底警察可以不出庭就其收集的证据出庭进行核实。5.丁作为证人不能被安排旁听案件的审理。6.丁作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。7.公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。8.法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。9.审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括对甲和乙的罪刑及附带民事诉讼部分的审查。六、（本题20分）答案及解析：（1）本案为复议维持后起诉的案件，乙市国土资源局和乙市政府为共同被告。本案管辖法院级别应当根据乙市国土资源局确定，故应为基层法院；本案为不动产案件，故由厂库所在地的法院管辖；综合言之，本案由丙区人民法院管辖。该企业应当在收到复议决定书之日起15日内向法院起诉。（2）该企业向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料；但乙市国土资源局、乙市政府认为该企业起诉超过法定期限的，由乙市国土资源局、乙市政府承担举证责任。乙市国土资源局和乙市政府对查封合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。乙市政府对复议程序的合法性承担举证责任。（3）可用于证明乙市国土资源局行政行为合法。因为乙市政府补充的证据可用于证明乙市政府复议维持决定的合法性，而该复议决定的实体方面就是乙市国土资源局的查封。（4）法院可以：①缺席判决，且被告提供的证据不能作为定案依据，但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外；②将该情况予以公告；③向监察机关或被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或直接责任人员处分的司法建议。（5）不合法。因为设定行政强制措施，只能由法律、行政法规、地方性法规进行；而且即使是地方性法规设定行政强制措施，其调整的行政管理事项也必须同时符合下列条件：尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务。甲省国土资源厅发布《加强城乡国土资源管理的规定》不是法律、行政法规、地方性法规，仅是规章以下的规范性文件。（6）乙市政府应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关(如甲省政府)在60日内依法处理。有权处理的行政机关(如甲省政府)处理期间，乙市政府中止对查封的审查。（7）该企业起诉时提出了一并审查申请，故法院应当进行审查。因该《加强国土资源管理的规定》关于查封、扣押的规定不合法，故经审查后应将《加强国土资源管理的规定》不作为认定被诉行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的法院应当向省国土资源厅提出处理建议，并可以抄送省政府。（8）一审法院应当判决撤销乙市国土资源局的查封决定和乙市政府的维持决定。二审法院应当对一审判决、乙市国土资源局查封、乙市政府维持决定进行审查并作出裁判。七、（本题26分）答案及解析：（1）卓能公司在设立前拟订的公司章程中有关召开临时股东大会的规定不符合《公司法》的规定。根据《公司法》的规定，代表1/10以上表决权的股东、1/3以上的董事、监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。（2）卓能公司首次股东会由甲召集和主持不符合《公司法》的规定。根据《公司法》的规定，首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依法行使职权，故应由乙召集并主持。（3）卓能公司作出的关于甲出资不足的解决方案符合《公司法》的规定。《公司法》规定：有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。（4）卓能公司股东会作出的增资决议符合《公司法》的规定。《公司法》规定，股东会对公司增加注册资本作出决议时，须经代表2/3以上表决权的股东通过。甲、乙、丙的表决权超过了2/3。（5）股东会作出的变更公司形式的决议合法。根据《公司法》的规定，股东会会议作