法律知识协议土地使用权及开发权转让

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档法律知识协议土地使用权及开发权转让目录：1、法律知识协议土地使用权及开发权转让2、法律知识浅探送达规则的创新完善及其对民事诉讼的影响3、法律知识社会新闻网站、公共空间与民主4、法律知识自治要进一步推进和完善村民5、法律知识辨析非给付型不当得利证明责任6、法律知识辩权无独立请求权第三人的应诉抗7、法律知识适用调解在行政诉讼中的选择性8、法律知识题下商业秘密民事侵权案件审理的程序问省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法土地使用权及开发权转让协议转让方(甲方)：_________受让方(乙方)：_________甲方拥有位于_________市_________路占地面积为_________平方米的土地使用权。甲方拟将该土地使用权及与之相关的项目开发权转让给乙方。甲乙双方经友好协商，现根据我国现行土地转让及开发的法律法规，结合本协议所指土地及其开发的实际情况，自愿达成如下协议，供共同遵照执行。第一条转让土地使用权及其项目开发权之状况(一)土地使用权状况1.土地座落位置：_________2.土地使用权面积：_________3.已批准的容积率为：_________4.已批准的建筑面积：_________5.土地规划用途：_________6.土地使用期限：_________7.土地现状：_________(二)项目开发权状况1.甲方已领取了建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证;2.甲方已经市政府批准在拟转让的地块上取得单项开发权，并领取了单项开发资质证;3.甲方已按土地规划用途委托了设计并办理了报建手续，缴纳了报建所需费用。(三)其他权利状况1.甲方确认本协议所转让的土地使用权及项目开发权是其合法拥有，不存在抵押、查封、第三人主张权利等产权瑕疵;2.承担形成转让款的现状所产生的债权债务及一切法律经济责任，甲方确认为取得本协议所转让的土地使用权及项目开发权已支付了一切应付款项、费用，不存在债权、债务争议(包括绿化费、拆迁安置补偿等)。第二条本协议之转让价格1.甲乙双方确认本协议的转让价格以甲方已获得批准的可建筑面积为计价面积，转让价每平方米人民币_________元，计人民币_________元;2.上述转让价格包含甲方取得转让土地的使用权与项目开发权所已付和应付的一切款项、费用;3.乙方在受让后获准增加或减少建筑面积，与甲方无关，不作为增加或减少乙方向甲方支付转让款的依据。第三条转让价款之支付(一)支付：1.在本协议生效之日起三个工作日内，乙方应支付本协议转让价款_________%给甲方。2.在甲方将涉及转让地块的使用权和项目开发权资料，包括但不限于土地出让合同书、红线图、建设用地批准书、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证，建筑设计要点、设计图纸、单项开发权批文及资质证等原件资料后三个工作日内，乙方应支付本协议转让价款的_________%给甲方;3.在规划国土部门根据甲乙双方共同申请将涉及转让地块的土地使用权和项目开发权办理到乙方或其指定人名下后三个工作日内，乙方应支付本协议转让价款的_________%给甲方。4.在乙方根据项目开发需要，将原规划的办公、商场功能报批为商住功能后三个工作日内，乙方应支付本协议转让价款的_________%给甲方。5.在乙方获准开工后三十天内，乙方应支付本协议余下转让价款给甲方。(二)甲方收取本协议转让价款的开户银行为：_________帐号为：_________;甲方亦可书面通知乙方有关甲方收款或委托第三人收款的新的银行及帐号：(三)甲方收取乙方款项，应按规定开具发票予乙方或乙方指定的单位或个人。第四条资料的交付及土地使用权证的办理1.在本合同生效后十个工作日内，甲方应将涉及转让地块的土地使用权及项目开发权资料，包括但不限于土地出让合同书、红线图、建设用地批准书、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建筑设计要点、设计图纸、单项开发权批文及资质证等原件资料给乙方。2.在本协议生效后三十天内，甲乙双方备齐有关资料共同向市规划国土部门申请办理本协议所指土地的使用权转让登记手续及项目开发权的更名过户手续。第五条税费之负担在本协议土地使用权转让和项目开发权更名过户过程中，涉及到政府主管部门及政府部门指定的机构应收取的各种税费，均由甲方承担，如按规定应由甲乙双方分担的，亦由甲方以乙方名义支付，乙方应承担的部分，已由乙方以转让价款方式体现在支付给甲方的价款中。第六条土地使用权转让的法律状况1.甲方转让本协议所涉及之土地使用权后，该土地使用权出让合同及登记文件中载明的权利和义务随之转移给乙方;2.在土地使用权的转让登记以前，有关该地块产权瑕疵所引起的风险、责任，由甲方承担;自房地产登记机关核准转让登记之日起，有关该地块的风险和责任由乙方承担。3.甲方为取得该地块的土地使用权及项目开发权所需支付的一切款项、费用(包括但不限于政府回填绿化费)、债务、责任，由甲方承担，不因本协议的生效及转让登记手续的办理而转移。第七条违约责任(一)甲方的违约责任1.在本协议生效后，甲方单方面解除本协议，或拖延履行本协议应尽义务超过三十个工作日，视甲方构成根本性违约。甲方应双倍返还乙方定金，退还已收乙方的转让款并按银行同期贷款利率支付利息给乙方。2.因甲方隐瞒事实真相，出现第三人对本协议所指的土地使用权及项目开发权出现权利或其他甲方的原因，致使本协议不能履行，视甲方单方违约，甲方按本条第1款规定向乙方承担责任。3.甲方迟延履行本协议的规定义务未达到根本性违约，应按乙方已付转让款每日万分之二点一向乙方支付违约金。4.因甲方原因，在转让给乙方的土地使用权及项目开发权设定或债务，影响乙方项目的开展，乙方有权将应付甲方的转让价款直接支付给主张权利的债权人，并追究甲方的违约责任。(二)乙方的违约责任1.在本协议生效后，乙方单方面解除本协议，应按本协议总价款的_________%赔偿甲方的经济损失;2.乙方迟延支付转让价款给甲方，应按迟延额每日万分之_________支付违约金给甲方，逾期三十个工作日，甲方有权解除本协议，乙方应按本协议总价款的_________%赔偿甲方的经济损失。3.出现上述情况造成本协议终止，乙方需将从甲方处取得的有关本项目的资料原件以及后续开发取得的文件资料无偿移交回甲方。第八条保密一方对因本次协议而获知的另一方的商业负有保密义务，不得向有关其他第三方泄露，但中国现行法律、法规另有规定的或经另一方书面同意的除外。第九条补充与变更本协议可根据各方意见进行书面修改或补充，由此形成的补充协议，与协议具有相同法律效力。第十条不可抗力1.因不可抗力而使本合同无法开始履行或在履行过程中需要终止的，各方当事人均无须承担违约责任。2.本条款所称不可抗力，系指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况及国家、省、市、主管部门有关法律、政策及规定的相应变化和调整。第十一条管辖法本协议受中华人民共和国的法律管辖。第十二条争议的解决本协议各方当事人对本协议有关条款的解释或履行发生争议时，应通过友好协商的方式予以解决。协商不成的，选择下列方式第种方式进行解决：(一)提交仲裁委员会仲裁;(二)依法向人民法院提起诉讼。第十三条送达方式甲方地址：_________乙方地址：_________任何一方的联系方式发生变更，必须在变更后3个工作日内书面通知对方。否则以上述联系地址、电话、传真的发出的信件、传真视为送达。第十四条其他本协议一式四份，双方各执一份，另两份用于办理变更、转让手续之用。甲方(盖章)：_________乙方(盖章)：_________法定代表人(签字)：_________法定代表人(签字)：__________________年____月____日_________年____月____日精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法送达规则的创新完善及其对民事诉讼的影响浅探聂志军在民事诉讼中，公正与效率是既对立又统一的两大诉讼价值取向，诉讼机制既不能单纯为了效率而牺牲公正，也不应该为了追求绝对的公正而不顾效率。作为民事诉讼的重要环节，送达是诉讼价值——诉讼公正与效率的交叉点之一，也是两者冲突或协调的平台之一，诉讼价值间的内在冲突在我国改革送达措施的过程中暴露得很明显。[1]如何在确保诉讼公正的基础上简化送达规则，合理地平衡诉讼公正与诉讼效率的价值冲突，克服因送达环节的过分迟延或送达失效(因送达瑕疵而使送达无效)，从而影响诉讼效率，从一定程度上解决送达难、送达乱、送达繁等等问题，近年来，各级法院尤其是基层法院在送达程序这一环节的改革之中摸索了一些新路子，提出了一些新建议，进行了不少有益尝试。[2]最高人民法院在总结各级法院送达程序改革过程中的经验和做法的基础上，以司法解释或批复形式，对民事诉讼中的送达规则进行了健全、完善或创新，有些规定甚至跳出了现行民事诉讼法的框架，对原有送达制度进行了大胆突破。这些措施的施行，对提高送达安全系数、减少送达程序瑕疵、减轻法院送达负担、节约司法资源成本、缩短案件审理周期，起到了有力的程序保障作用。同时这些创设的新规则，对司法审判工作也提出了新的要求，尤其是送达规则的改革因使当事人诉讼义务加重，法官操作层面也规范了告知、晓喻、指导等释明义务，故已经并必将深切地影响诉讼程序的运作进程。本文试从司法解释关于当事人送达地址确认制度、人民法院推定送达制度、法官释明义务规定的构建阐述出发，就送达规则创新发展对民事诉讼的影响谈谈自己的粗浅看法，以求教于同仁。一、相关新规则概述送达地址确认制度[3]、推定送达制度(送达地址的推定制度是推定送达制度的前提，从逻辑角度讲，送达地址的推定包含在推定送达制度之中)和法官释明义务[4]的规定，散见于最高人民法院的两个司法解释和一个批复之中。两个司法解释是《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(以下简称《简易程序规定》，法释[2003]15号，2003年7月4日最高人民法院审判委员会第1280次会议通过，自2003年12月1日起施行)、《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》(法释[2004]13号，以下简称《法院专递送达规定》，2004年9月7日最高人民法院审判委员会第1324次会议通过，自2005年1月1日起施行)，一个批复是《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》(法释[2004]17号，以下简称《批复》，2004年10月9日最高人民法院审判委员会第1328次会议通过，2004年11月25日发布施行)。[5]其中《简易程序规定》在送达规定上着墨最多，有关送达规定的条文占《简易程序规定》总条款的三分之一，有十余条，可见送达问题在最高人民法院司法解释中的份量!《简易程序规定》第五条、第八条、第九条、第十条、《法院专递送达规定》第三条、第四条、第五条、第六条、第七条第二款、第十一条及《批复》的全文具体规定了当事人送达地址确认制度，当事人拒不提供送达地址或提供的送达地址不准确等的不利后果的制度，即所谓送达地址推定和推定送达制度;同时，相应地，为了更好地落实上述制度，保障当事人充分地行使诉讼权利，警示和提醒由于当事人疏忽、懈怠甚至漠视这些新规则带给当事人行使诉讼权利的冲击，在上述司法解释的相应条款中，特别规定了人民法院对当事人的告知、晓喻、指导、说明等义务，笔者认为这规定的是人民法院的释明义务。这些制度，具有如下特点：(一)突破了民诉法及其配套解释关于送达的原有规定，使送达程序可操作性增强。一是规定了当事人送达地址确认制度。当事人应当在起诉或答辩时向人民法院提供准确的送达地址、收件人、电话号码等其他联系方式，并签名或捺印确认;送达地址应当写明受送达人住所地的邮政编码和详细地址;送达地址变更应及时告知人民法院，这项制度，将诚实信用原则引入了送达程序的规定之中，为人民法院解决送达难提供了一条新路径，也是在送达环节改革中的创新理念。二是确立了送达地址推定制度。《简易程序规定》第五条第二款、第九条第一款第(一)、(二)项、《法院专递送达规定》第五条、第十一条第一款，将当事人不遵循送达地址书面确认规则的不利后果规定为法院对送达地址的推定，解决了当事人不配合人民法院准确提供送达地址，人民法院如何确定当事人送达地址的问题，规定自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址，受送达人是有固定职业的自然人的，其从业场所视为送达地址;法人或其他组织以其他组织以其工商登记或者其它依法登记、备案中的住所地为送达地址，使送达的实际操作更加方便可行;三是设立了推定送达制度，即因当事人自己提供的送达地址不准确或送达地址变更未及时告知人民法院，导致诉讼文书未能被当事人实际接收的，《简易程序规定》确立了两种处理方式：(1)邮寄送达的，邮件回执上注明的退回之日视为送达之日。(2)直接送达的，送达人当场在送达回证上记明情况之日视为送达之日。从制度上保证了当事人必须依诚实信用原则，对自己在民事诉讼过程中陈述、认诺的真实性承担法律责任，否则，对当事人课以推定送达这样的不利后果。(二)加重了当事人在送达程序方面的诉讼风险或义务。例如，民诉法仅将“明确”的被告视为原告起诉的一个条件，对“明确”的含义无明文规定，而《简易程序规定》等将“明确”的含义扩张化，规定了原告应当提供被告送达地址及不提供地址和地址不准确所应承担的不利后果;又如《简易程序规定》、《法院专递送达规定》将被告拒不提供地址的后果转化为人民法院对送达地址的推定，以推定的送达地址向被告送达，并直接规定以送达人在送达回证上对送达情况的记明之日视为送达之日。这样，被告为此需要付出的代价和风险远远大于其提供真实送达地址的代价和风险，使被告通过诉讼抗辩抵御原告诉讼主张，充分行使诉讼权利维护自身权益的几率随之降低。这些规定的推行，体现了审判权对当事人诉讼权的要求，当事人如要充分行使自己的诉讼权利，必须诚实地向人民法院告知自己真实的送达信息，否则，将承担相应的不利后果。(三)特别规定了法官释明义务等。为了将这种创新制度给当事人诉讼义务加重带来的风险准确无误、完整全面地告知、晓喻当事人，使当事人自觉、诚实地履行如实告知自己真实全面信息尤其是送达地址信息的义务，《简易程序规定》、《法院专递送达规定》特别规定了人民法院的告知、晓喻、指导义务，即释明义务。如《简易程序规定》第八条、第九条、《法院专递送达规定》第三条就人民法院对当事人填写送达确认书的告知事项、告知方式(以书面告知为原则，也可以口头告知，记入笔录)，进行了明确规定;《法院专递送达规定》第四条第二款还特别作出“当事人要求对送达地址确认书中的内容保密的，人民法院应当为其保密”的保密义务的规定，这些义务性的规定是针对法院和法官(承办人、送达人)的，是对法院在送达环节或主导诉讼时提出的新的要求，同时这些要求也是送达规则发展创新后人民法院应该提供给当事人的程序保障，目的在于最大限度地实现程序正义。二、送达地址确认制度和推定送达制度的具体适用(一)适用的程序范围送达地址书面确认制度和推定送达制度规定在《简易程序规定》和《法院专递送达规定》之中。这两个司法解释没有明确提及普通程序是否适用这两项新制度，但笔者认为，关于送达的这些新制度、新规则理所当然可以适用于普通程序案件的送达。因为送达程序在诉讼程序体系上属于一个独立的程序，案件适用普通程序审理还是简易程序审理，是根据案件的性质和难易程度等因素决定的，而不是送达难易程度决定的。从根本上说，送达是审理的辅助性事项，送达地址确认制度和推定送达制度是为了提高送达效率和安全系数等而设立的创新规则，旨在保证整个诉讼程序更加顺利有序进行，但规则本身并不影响案件程序的适用;其次，从司法解释规定本身的内容来看，《法院专递送达规定》第四条第三款规定“当事人在第一审、第二审和执行终结前变更送达地址的，应当及时以书面方式告知人民法院”，已经逻辑地包含了普通程序的送达也适用这些新的规则。认为送达新规则只适用于简易程序不适用于普通程序审理的案件的认识是对两个司法解释关于送达规定适用范围的错误理解，应该回归到正确认识的轨道上来;同时，笔者认为，这些新规则还适用于二审及执行的送达程序。(二)推定送达规则的具体适用1、当事人送达地址的提供或确认和人民法院对送达地址的推定根据《简易程序规定》第五条、第九条，《法院专递送达规定》第三条、第四条、第五条的规定，当事人起诉或者答辩时应当向人民法院提供或者确认自己准确的送达地址，并填写送达地址确认书;送达地址确认书的内容应当包括送达地址的邮政编码、详细地址以及受送达人的联系电话等，当事人在第一审、第二审和执行终结前变更送达地址的，应当及时以书面方式告知人民法院。当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址，有固定职业的自然人，其从业的场所可以视为送达地址;法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。这些规定，包括了如下内容：一是送达地址确认者或者提供者是案件的当事人。根据司法解释的规定，当事人似乎只包括案件的起诉者或者答辩者即原告和被告，这只能说明司法解释尚有进一步严谨化和完善的空间。笔者认为，这里的当事人应当作广义理解，应包括共同诉讼人即追加原告或追加被告，有独立请求权第三人和无独立请求权第三人等;二是当事人提供或者确认送达地址的时间要求。原告应当在起诉时、被告应当在答辩时提供送达地址。笔者认为，相应地，主动申请参加诉讼或被法院追加参加诉讼的当事人应当在参加诉讼时提供或确认自己的送达地址，且如果当事人的送达地址在第一审、第二审和执行终结前变更的，应当及时告知人民法院;三是送达地址确认书的形式及内容要求。从形式上来说，当事人应当以书面形式提供或确认送达地址。当然，书面形式可以灵活掌握，既可以向当事人发送格式化的送达地址确认书，对于当事人因文化水平限制又没有代理人的，也可以由当事人口述，由人民法院记入笔录，并由当事人签名或捺印确认;在送达地址信息项的要求上，应当包括准确而详细的送达地址(城镇应具体到街道、门牌号码、具体楼层及朝向等，农村应具体到村组等)、邮政编码、受送达人(代收人等)的联系电话，当事人的电话号码应当包括办公电话、住宅电话和移动电话;四是对当事人拒绝提供自己的送达地址、经人民法院告知后仍不提供的，人民法院可以就当事人送达地址作出合理的推定。(1)自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址，同时考虑到自然人呆在住所的时间一般正是法院送达人员和邮局工作人员下班的时间，因此，《简易程序规定》第五条第二款中规定“受送达人是有固定职业的自然人的，其从业的场所可以视为送达地址”，这是一条创新的规定。司法实务中人民法院在送达诉讼文书时，实际上也经常在当事人的从业住所进行送达，司法解释对送达地址的范围扩大化了，这样，从业场所可以推定为有固定职业的自然人的送达地址;(2)法人或其他组织以其工商登记或者其它依法登记、备案中的住所地为送达地址。2、适用推定送达时应注意的问题前已述及，依诚实信用原则，当事人应当对自己在民事诉讼过程中确认送达地址的行为的真实性负责，因此，两个司法解释均规定，因当事人自己提供的送达地址不准确或送达地址变更未及时告知人民法院，导致诉讼文书未能被当事人实际接收的，即产生如下不利的法律后果：(1)邮寄送达的，邮件回执上注明的退回之日视为送达之日;(2)直接送达的，送达人当场在送达回证上记明情况之日视为送达之日。应当指出，这样的规定是相当严格的，体现了对不遵循诚信原则，拒绝提供或不据实提供送达信息的当事人的处罚。可以预见的是，当事人为此要承担的法律后果是相当严重的：因为诉讼文书是推定送达，即是一种视为送达的情况而当事人并未实际接收到诉讼文书，则必然使当事人实际行使诉讼权利，履行诉讼义务的几率大大降低，当事人因此而承担不利诉讼后果的风险大大增加。具体来说，这些不利后果可以是：原告因未实际收到开庭传票导致未按时到庭参加诉讼而按自动撤回起诉处理，被告因同样原因按缺席审理或缺席判决处理，当事人平等对抗、平等诉辩、充分行使诉讼权利机会的丧失，因未收到举证通知逾期举证导致证据失权，因未收到裁判文书，上诉期限届满使裁判文书生效(即上诉权利的丧失)等等，上述法律后果对当事人的影响都是根本性的，且是不可逆转的。因此，在适用推定送达时，应当强调和注意的是，在邮寄送达的情形，应特别注重对邮件被退回原因的审查，邮件被退回的原因必须与当事人提供的送达地址不准确或拒不提供送达地址具有事实上的因果联系，如果当事人能够证实邮件被退回与其提供的送达地址的真实性没有必然因果联系，而是邮政部门的投递失误或其它原因等，就不能让当事人承担推定送达的法律后果，而应该另行送达;在直接送达的情况下，应当特别强调人民法院送达人当场查证的重要性，在确定当事人提供的送达地址是否真实以及送达地址是否已经变更时，送达人员必须通过对周围邻居、送达地物业管理部门、当地的居民委员会、村民委员会甚至公安派出所进行查证、核实，才能有效确认。如经查证，当事人提供了真实的送达地址，只是临时外出或是发生意外情况等而未能实际接收诉讼文书的，则不应当让当事人承担推定送达的法律后果，也应该另行送达。另外，有必要提及的是，《批复》提到“人民法院依据原告起诉时所提供的被告住址无法直接送达或者留置送达，应当要求原告补充材料。原告因客观原因不能补充或者依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的，人民法院应当依法向被告公告送达诉讼文书。人民法院不得仅以原告不能提供真实、准确的被告住址为由裁定驳回起诉或者裁定终结诉讼”。将《批复》的规定与《简易程序规定》第八条第(二)项的规定内容“原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉”相对照，可以发现，《批复》是对《简易程序规定》第八条第(二)项规定的修正，该项规定已经被《批复》所废止。笔者认为，之所以有这样的修正，跟《简易程序规定》第八条第(二)项的规定对原告的起诉权有被不理性剥夺的嫌疑大有关联。相当一段时期以来，学术理论界与司法实务界的大家们就人民法院由于裁判对象的限定性、审判资源的有限性、起诉人主张的可诉性等问题曾经大加论辩，见仁见智。学界主流观点认为，人民法院限缩了当事人的诉权，人为地抬高原告起诉、法院受理的门槛，把本应纳入民事诉讼程序的案件拒之门外，因此对司法界颇有微词。而上述修正，从因应学界观点的角度来看，确实是一种理性的回归。我们应该遵循《批复》的规定，在实务中修正动辄以被告不明确为由裁定驳回原告起诉或裁定终结诉讼的做法。三、人民法院的释明职责推定送达是一种相当严格的诉讼程序规定，对当事人产生的后果，前文中已详细谈及，是相当严重的。为了保障诉讼程序的公正，使当事人正确行使诉讼权利，在充分知晓自己诉讼义务的基础上诚信而自觉地履行诉讼义务，两个司法解释在关于推定送达规定的相应条款之中，规定了人民法院应当适时适度告知当事人拒不提供送达信息或提供的送达信息不真实所应承担的不利后果。这是对人民法院适时履行释明职责的规定，因为这些规定属于“法律规定的告知，或无争议的法律见解的表明”[6]。对于当事人来说，这种告知是相当重要的，人民法院如不履行释明职责，不告知当事人不当行为将会产生何种严重的不利后果，就会使诉讼程序失去公正性，从而使诉讼程序陷入严重的瑕疵之中。我们认为，如果人民法院告知不当或者未告知时，应当赋予当事人异议权，有权请求人民法院采取适当的补救措施以避免当事人不利后果的发生，人民法院应当对当事人的异议进行审查，如异议成立，则应及时采取诸如重新送达等补救措施;如异议不成立，则予以驳回;同时笔者认为，一审人民法院未履行告知的释明职责，二审人民法院可以一审人民法院程序不当将案件发回重审，因为这种不告知实际上剥夺了当事人充分知晓自己诉讼义务的机会，属于严重的诉讼程序瑕疵。两个司法解释关于这方面的内容没有规定，笔者建议，在司法解释的修订或者民诉法的修改中应增加对不履行告知职责时当事人和相关人民法院(这里尤指二审法院)如何应对的具体规定，以解决司法实践中法律适用不统一的问题。四、结语“程序的正义是真正的正义。”从一定程度上来说，民事诉讼公正与效率的双赢有赖于人民法院和当事人之间的良性互动。在诉讼进程中，当事人的诚信认诺和人民法院的适时适度释明同样重要。我国的民事诉讼仍处于从职权主义模式向当事人主义模式的过渡之中，人民法院应该在充分尊重当事人对诉讼权利处分权的基础上积极发挥主观能动作用，力求通过便捷高效的程序功能和手段，最大限度地实现程序的正义和公平。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法新闻网站、公共空间与民主社会新闻(journalism)、公共空间(publicsphere)与民主(democracy)一向被社会科学论者认为是重要的“三角关系”，在网络时代这种关系会起甚么变化?社会理论家哈贝马斯(JügenHabermas)在他的名著《公共空间的结构性转型》1中提出，近代社会的公共空间遭到严重蚕食，民主受到很大威胁，相对于十八世纪的布尔乔亚式的公共空间而言，是一个很大的倒退。那么，在网络年代，当公共空间由现实世界伸展至网上虚拟世界时，是倒退还是进步?新兴的新闻网站对网络公共空间的建设又是否担当正面的角色?本文将从历史社会学的角度看公共空间的转型，以美国总统选举为个案，检视网上选举报导对扩张政治公共空间的影响，并以媒介理论(mediumtheory)2为分析基础，探讨网上新闻与虚拟公共空间的关系，以及网上新闻媒体与民主的关系。一网络时代的公共空间十八世纪的公共空间在咖啡店及公共会堂形成，而大众传媒则成为现代公共空间的主要构成部分。踏入新千禧，当互联网日渐普及的时候，大家开始关心互联网与公共空间的关系3，网上的资讯及意见集散，肯定形成一个崭新及庞大的公共空间，而当中的新闻网站，更会担当积极的角色。理想的公共空间必需具备几项条件4.首先，公共空间必须公开及自由，公众有公平的机会参与讨论，并能畅所欲言。其次，资讯的收集及发放必须完整及客观，能正确地知会大众。这个公共空间要独立于政权及市场之外，它需要摆脱政治及经济力量的操控。再者，公共空间必须提供辩论场地，而大家进行的沟通及辩论又必须是理性及具批判性的。换言之，在量方面要全民投入，在质方面要理性深刻。在哈贝马斯心目中，十八世纪的布尔乔亚公共空间最贴近其理想。具教养和识见的小资产阶级自发地在咖啡店自由论政，充分发挥公民社会制衡政府的作用。当公共空间转移到大众传媒的舞台之后，哈贝马斯认为它日益沦落，传媒日趋商业化，民意不再是理性讨论的结果，而是公关广告活动的产物5.事实上，除了政经力量的干预，大众传媒本身的媒介特性，也令公共空间产生了结构性的改变。从表1可见，大众传媒的公共空间不能容许大众直接作面对面交流，主要由各社群的代言人如政党领袖、学者、工会代表等发表意见及参与讨论，除了少量的电台“叩应”(call-in)节目外，普通市民难以直接参与，令公共空间的“公开性”受到质疑。传统的大众传媒均是单向式发放资讯，资讯被守门人过滤，可能出现意识形态的偏差，加上受篇幅限制，报导及讨论难以深入。而且传统新闻媒体缺乏互动功能，无法提供完善的互动讨论机制。表1公共空间的结构性转型表1显示，网络公共空间优于大众传媒公共空间，甚至比布尔乔亚公共空间更胜一筹。先看网络公共空间的参与性及公开性，虽然参与者必须是拥有电脑知识及设施的网民，但随着电脑知识的普及及上网的便利，一般普罗大众都有机会参与，网络公共空间的公开性高，相对来说参与者较少受阶级及社会身份限制。在参与形式方面，网络公共空间的沟通活动，虽以网络为中介，但基本上容许个人与个人之间的密切接触，参与性强。在资讯的收集及发放方面，由于新闻网站的媒介形式属于“开放媒介符码”(openmediacode)6，它不受篇幅、地域和时间的限制，加上储存、互动、连结、搜索及多媒体等新功能的辅助，令它可以提供更详尽及多元化的资讯和分析(参看表1)。哈贝马斯曾指出，在布尔乔亚公共空间里流通的观点来自不同的个人，所以意见是多元化的，是属于大众意见，反映真正的民意。但大众传媒公共空间里流通的观点主要是来自意见领袖，属于少众意见，不算是真正的民意。至于在网络公共空间，一方面网民可各自发表意见，另方面透过超连结，新闻网站可包容各类的观点角度，把它们呈现在大众面前。此外，在布尔乔亚公共空间，意见是自发地表达。但在大众传媒公共空间，意见是透过采访被动地得来。至于在网络公共空间，它兼备了网民自发性的意见及由新闻网站采访得来的讯息，内容类别多样化，观点也互相平衡，揉合了主动与被动。公共空间这个概念最重视意见交流，而大众传媒公共空间只做到铺排各类见解，网络公共空间在这方面就优胜得多，因为网站的最大特点是互动。以新闻网站为例，除了像传统新闻媒体那样提供资讯之外，还设有各类论坛、电子报告板及聊天室，让网民根据个人志趣自发性地与记者、政客、社区领袖及其他网民交流意见。由于网上讨论可以匿名进行，这项特点鼓励更多人参与，也令讨论空间不受种族、性别、国籍及年龄的限制7，开拓了无数跨国界的虚拟讨论社区。网上的讨论空间十分辽阔，是布尔乔亚公共空间比不上的。从媒介特点出发，以上的分析显示，由新闻网站建构的网络公共空间在很多方面都能达到理想公共空间的要求。网络公共空间并非没有缺点，但它的媒介新特性赋予的潜质，令它有机会比布尔乔亚公共空间及大众传媒公共空间运作得更好。二网上选举报导与政治公共空间建构以2000年美国总统选举的网上报导为例，讨论网络公共空间的功能。选举期间，传媒扮演“政治公共空间”的角色，具有以下几个任务：(1)提供详尽及全面的选举资讯及候选人资料;(2)作多角度的深入分析;(3)提供选民交流意见及辩论的园地;(4)鼓励选民参选;(5)进行民主教育。若从媒介理论的角度看，互联网上的新闻网站，是报导选举最理想的媒体。新闻网站基于它的媒介特性，在以上各方面都应做得比传统的大众媒介出色。从2000年美国总统选举可见，新闻网站由于不受篇幅限制，而且又有储存及搜索功能，故能详尽地报导及分析大选的选情及候选人的政纲。戈尔(AlGore)及布殊(GeorgeW.Bush)三次辩论的全文、在党代表大会的演辞、他们对各个议题的意见，都巨细无遗、不经删改地在网上呈现读者眼前，并配以专家及记者的独家评论，读者可以随时阅读切合他们个人兴趣及需要的选举资料。一些新闻网站更提供360度的摄录影像，让读者立体地体会选举现场气氛。有别于传统大众传媒，新闻网站的互动及即时功能，建构了一个广阔及多元化的讨论空间。选民除了在留言板的讨论区交流意见外，又可参与网上电视直播，与一些学者和时事评论员就候选人的政纲展开讨论。值得一提的是，美国十七个顶尖网站，携手建立了一个“滚动虚拟辩论”(WebWhite&BlueRollingCyberDebate)空间，这是历史上首次的网上总统辩论。以往的电视总统辩论只限于两个最大政党的候选人，但网上辩论则不会把其他总统候选人摒诸门外。网民每天自由提交问题，经编辑选择后交给各个候选人，而各候选人可以用文字、录音或录像回应及互相辩论，篇幅不限。主办机构表示，此举的目的是希望发挥互联网的潜能，促进公民的民主参与。以往大众传媒的单向式选举报导，令选民在整个总统选举的过程中只能当旁观者，直到投票那一刻才能参与这个民主活动。但新闻网站上的互动项目，如选举论坛、“滚动虚拟辩论”、网上民调、选举游戏等，不仅令候选人与选民有更多互动，而且扩阔了选民的参与空间。《纽约时报》网站的“学习网络”(LearningNetwork)，更就历届及今届总统选举，设计了很多教材，方便教师及家长进行民主教育。新闻网站的媒介特点，无疑可以大大提升民主选举的公共空间，但一些社会、经济及科技因素，仍限制了某些民众不能参与这个政治公共空间的活动。例如新闻网站至今仍是一个以阅读为主的媒体，教育程度低的选民，由于阅读及电脑运用的水平有限，不会到新闻网站浏览。而低收入阶层由于经济能力关系未能上网，这个所谓“数码鸿沟”(digitaldivide)，阻碍了不少选民从新闻网站了解选情。此外，互联网是一个“使用”媒体，并非纯粹被动式的资讯传递，它的读者需要有更大的求知动力，主动地搜寻资讯。可惜现时的网民以年轻人为主，而根据美国近期的调查，年青人大多缺乏政治热情，投票意欲不高，所以令网上选情的浏览率比起其他网上资讯的为低。而新闻网站未能威胁电视，尤其是在总统辩论及投票日的报导，主要是多媒体的科技未发展成熟。不过，随着社会的科技进步、电脑知识普及和上网费用下调，网上公共空间的参与条件可望改善。由于网上报导讲求时效，网上选举报导有时未能仔细评估取得的资讯，就将它们匆匆放到网上，影响选举资讯的素质。记者全天候不停接收来自各地的消息，而且反应时间紧逼，致使没有太多思考空间。有网上记者指出，在“羊群心态”及“人有我有”的情况下，他们会向同一新闻来源取资料，又会把报导连结到相同的网站去，此举会令选举报导单一化8.此外，不少候选人助选团，24小时运用电邮向记者作“资讯轰炸”，据说这十分有效，很多竞选助手鼓吹的议题都上了网，间接操控了网络公共空间的意见表达。《纽约时报》形容这些来自候选人及政党的电邮是“数码匕首”，指向的目标是新闻记者。政治分析员法恩曼(HowardFineman)指出：“所有事情都在加速进行，因而在过程中变得不够深刻。”9有记者就曾指出：“我的消息来源不大可靠，但他们提供的资讯很精彩。”10新闻网站强调即时性的特点，令选举资讯及意见的流通加速，大大缩短了意见交换的周期。这种情况无疑增加了讯息量，但也提高控制讯息素质的难度。公共空间可贵之处是不受政权及市场力量干预，如果“品质管理”不严，政客及财阀就有机可乘。新闻网站的选举论坛，的确增强了选民的意见交流。但有学者指出，讨论人数增多及平民化，容易令讨论素质下降，因为参与讨论的人并非每个都符合哈贝马斯心目中“有识之士”的标准，他们表达的意见不一定兼具理性及批判性，而且网上民意调查及网友意见表达，也容易弄虚作假。上述网上选举报导及选举论坛的流弊，都是发展网络公共空间的隐忧。三建设网络公共空间面临的问题网络新闻在性质上是一种混合体：它的讯息以文字为基础，故它有印刷媒体的特性，但同时它用网络传送，因而又有点像有线电视;其讯息有私人性质，政府及大型机构负责网络建设工程，因此它像邮局和电话系统;网络新闻有画面和声音，有时更不请自来地传送到家中的电脑，颇似广播电视的模式11.正因为网络新闻有不同媒体的特点，它作为公共空间的形式和功能也有别于传统新闻媒介。这种崭新媒体形式的面貌随科技发展而急剧变化，大家都不太清楚它的运作和影响，但就目前所见，网络新闻面对的问题包括诽谤、知识产权、私隐和监管。哈贝马斯在他的后期著作中提出“理想言词”(idealspeech)的概念，认为公共空间的言论必须真实、易于理解和有诚意，不能存心歪曲事实12.网络公共空间应容许大家自由进入及发表意见，充分体现言论自由，而且市民大众都了解言论自由和新闻界扮演监察政府和权贵角色的重要性，因此对新闻界面对诽谤诉讼都很关注，法庭也特别小心处理，除非真的能证明新闻机构有恶意地行为不当，否则均会容忍及同情新闻工作者的无心之失，以保障民主社会的运作。网络公共空间强调资讯自由流通，但不表示忽略知识产权的重要性。有些新闻机构设网站从其他网上新闻来源中拿取消息，略加改写后变成自己的稿件，这种做法属于盗用。当然，知识产权法的原意旨在保障创作者的权益和提倡创作，而非限制引用，在合理的情况下，未获作者同意仍可引用其作品，即所谓“合理使用”。网上新闻工作者引用著作或言论时，也可参考这些基本原则。但最明智的做法，仍是假设网上的言论受到知识产权法的保护。此外，受知识产权法保护的内容，可轻易由电脑网络在公共空间中传送，因此利用网络来搜集资料，也受到相关法例的规限。网上资讯的保护，看来要透过国际进行跨境立法，才能根本解决问题。哈贝马斯提出，在公共空间中收集及发布资讯，为的是让大众有充分的背景资料以作理性辩论，而非藉此揭露私隐。他认为二十世纪的大众传媒，往往有侵犯私隐的毛病。近期网络私隐问题愈来愈受重视，皆因个人资讯在网络的公共空间更易获得和被滥用。有些商业机构为了牟利，不惜在未获授权下出卖顾客的个人资料;个别政府为了打击异己，不择手段监控市民的私隐举动。网络新闻记者需要全力保护消息来源，特别在处理敏感新闻时要确保提供消息者的身份不会外泄。互联网上私人邮件有可能被盗看，提供服务的网络公司也有存档，究竟应否和如何监管以保障个人私隐?从新闻界的角度看，这些私人电邮会否受到消息来源条例的保护?警方和编辑是否有权阅读市民或记者的电邮?政府官员之间互通电邮，可否当作网络上的电子会议，因而记者可否引用“阳光法案”(sunshinelaws)要求查阅电邮内容?这是否侵犯了官员的私隐?如果官员跟个别市民的私人通讯又如何处理?这些都是在虚拟公共空间中尚待探讨的问题。网络空间也有媒体的监管问题。印刷报纸须向政府注册才能出版，广播媒体要拥有牌照，并须遵守内容和技术守则及接受政府的监管。但网上新闻媒体是否要向政府登记呢?它们会否像其他传统媒体一样必须受到监管?如果要的话，它属于印刷还是广播媒体?网上媒体是跨国界的运作，它要向那一个地方的政府登记注册?其他地方的政府有否管辖权?如有诉讼应在甚么地方进行?如果网上新闻传媒是报纸或广播机构的延伸，事情还好办一点，可要求实体传媒在所属当地负责。如果网上媒体只属虚拟的运作，甚至可能是境外的遥控模式，则法律程序更复杂，法庭的效力成疑。上述各种疑问，一方面反映公共空间的崭新特性，另方面涉及法律责任的问题。值得注意的是，公共空间的一项特色是它要独立于政府的干预。如果引入太多法例来监管网络公共空间，等于招引政府的操控，影响了公共空间的独立性。所以在监管新闻网站方面，需要审慎行事。四建设健康的公共空间以促进民主社会在民主的社会，言论自由和新闻自由是不可缺少的基本元素，美国先贤杰佛逊(ThomasJefferson)曾说：资讯是民主的流通货币。在网络年代，网络新闻媒体打破了时空界限，加强了互动性，发挥了多媒体的优点，照顾了个人与群体的要求，在资讯社会体现了网络式的连结，大大扩充了原有的媒体公共空间。市民透过新闻网站更轻易地获得更多资讯，又能加入讨论，这令他们更能行使政治社会权利，进而促进民主过程，确立民主社会范式。新闻网站是民主社会的重要盟友，甚至有可能协助我们进一步走近麦鲁恒(MarshallMcLuhan)所言的“世界村”这个大同埋想。然而，有论者指出，尽管网络媒体能提供更多资讯，推动分散于不同时空的社群及提供讨论园地，但我们不应在此时便期待群众性的“电子民主”(tele-democracy)出现13.网络媒体的种种好处，充其量只能帮助一些传统的政治组织或社会监察团体，让它们更有效地运作。资讯的量变不一定能引发市民参与的质变，他们可能因应付不了太多的资讯而采取漠不关心甚至逃避态度。健康的公共空间是民主的必需条件，但却非充分条件。网络媒体可以扩阔公民社会的公共空间，让市民可对时事议题多作探讨，但这并不等于能达到理想境界。要实践民主的真谛，还要很多条件配合，其中包括消减知识/数码鸿沟，打破商业主义的垄断，及建立社区意识和身份认同。知识/数码鸿沟源于贫富之别，部分人有能力拥有电脑及上网，但有些人却被排挤于互联网世界之外。有些人因性别、种族、教育、职业的不同，也成为社会分隔的对象。传统媒体的商业性质，及大集团的垄断经营能力，再一次在互联网中的媒体显现，这种运作模式，与强调公共空间和公民社会的角色格格不入。资讯及渠道愈多，个人因应自己的兴趣和需要而作选择，在虚拟的网络世界大家的连系只限于一些特殊的兴趣和事件，社会渐渐失去共同的话题和关心的对象，认同归属感的失落，反过来削弱了民主社会要求共同参与和沟通的基础。这就会产生像网络工程师斯托尔(CliffordStoll)所言的现象：在互联网上我们有很多人际接触，却找不到人性(humanity)。互联网开启了许多扇门，但却只通往空的房间;资讯高速公路提供的不是资讯，而只是数据14.在资讯社会中，我们拥有愈来愈多的资讯，可悲的是，可能其中没有蕴藏太多的意义。因此，我们在利用网络媒体扩展公共空间之余，还要着力寻求其他条件的配合，方能发扬民主，改善人民福祉。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法要进一步推进和完善村民自治在现代市场经济国家，至少区分地方自治、私人自治和社员自治。我国的村民自治从广义角度看，实际上涉及到上述三方面的自治。地方自治即指社区自治，公共事务领域的村民自治即属于此范畴。它实际上是社区内私人作为公民共同参与社区自我管理，属于狭义的村民自治。私人自治指的是私人在其私域内享有并行使其主权。比如：私人可以依法开设企业，实行自我管理、自我决策、自负盈亏、自担风险，在法律范围内行使其私人自治权利;农民承包一块土地，在法律政策以及承包合同的框架内他享有私人的自治权利;农民在法律框架内对家庭事务的处理也属于私人自治。真正意义上的合作社也是自治组织，合作社框架内的自治介于社区自治和私人自治之间，属于社员自治，实行社员民主管理、民主决策。我国广大农村地区实行村民自治，对维护农民权益发挥了重大的作用，也为我国的城市基层民主建设和地方自治提供可贵的经验参考。从我们目前对一些农村地区的调查情况来看，农民参与村民自治是利益驱动的。草根民主的实践活动本身是一个学习和提高的过程。任何事物本身有着一个渐趋完善。我国在村民自治和维护农民权益和维护农民权益方面就是这样，还存在一些尚需改进之处。我们根据在北京、浙江和安徽调查的情况，认为可以在十个方面考虑做出改进。第一，传统的村经济合作社应实行改制，明晰产权。比如可以把产权量化到村民个人，但限定产权直接分配给个人的特定条件。自人民公社解体之后，我国广大农村地区农户家庭替代了原来的生产队作为土地的经营主体，村集体经济组织多采取经济合作社的形式。目前全国农村经济合作社大多属于行政化的组织，应该对之加以改制，以恢复其活力。村经济合作社框架内的集体经济资产(包括土地)应该量化到个人才能使得村民有着参与村庄民主管理的积极性，才能使得村民珍惜其民主权利和经济权利。这并不是说要把这些资产分配到各家各户，但是净资产可以通过股份化，即分成股份，并把股份分摊到各家各户。每家每户可以获得一份股权证书。从逻辑上看，量化分为三种途径，一为合作制，二为股份合作制，三为股份制。与股份制不同的是，合作制的自身特点是一人一票制度，每位社员股份大小相同，即对合作社资产拥有相同的权利。目前，上级党政机关直接控管村经济合作社的意图之一就是为了保障集体资产的保值增值。改制后实际上也是可以设置一些机制保证集体资产的保值增值和其社区性的。国际上合作社的基本做法是，政府对真正意义上的合作社提供一定的税收优惠。合作社的资产只能存在于合作社当中，当合作社解体时，合作社的这部分资产归社区所有，而不是分配给社员个人。合作社实行入社退社自由，如果退社，该成员根据其认缴的份额退股，但没有资格获得合作社中那部分不可分配的剩余或者要求分配合作社不可分的资产。在国外，正因为合作社有着这种社区性特点，政府才愿意鼓励其发展，并向其提供一定的税收优惠。在明晰产权和净资产规模基础上案上述思路进行改制，改制后办理登记注册手续，使之成为真正的独立行使经济行为的法人。其益处为村经济合作组织由此可以拓展其对外经济往来，更易获得银行担保贷款，从而能够促进村集体经济发展。第二，彻底推行村务公开，细化村务公开程序、内容和罚则。我国多数村庄目前治理结构主要呈现为村党支部、村民委员会和村集体经济组织(如经济合作社)三驾马车结构。这三者之间关系一般难以摆平。根据《村民委员会组织法》三者的事权划分只是原则性的，实际操作性较差：村集体经济组织负责经营村集体经济(包括集体土地);村民委员会负责本村公共产品的提供，要尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权，保障集体经济组织以及村民、承包经营户、联户或者合伙的合法的财产权和其他合法的权利，维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制;村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境;村党支部负责发挥领导核心作用，支持和保障村民开展自治活动、直接行使民主权利，支持村经济合作社发展集体经济。因此，村集体经济组织基本上是只管集体经济的经营和收入、不管集体经营支出之外其他支出的组织。村民委员会负责本村公共产品的支出，其资金来源为对村民家庭的收费和村集体经济组织的积累。《村民委员会组织法》规定村民委员会负责依法管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，这说明了村民委员会在依法处置村农民集体所有的土地和其他财产方面应拥有决定权。这里的法律限制尤其是包括维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。因此，村民委员会的村务公开是制约三套班子的重中之重，可在村民自治建设中发挥着重大的作用。从我们在北京市的调查结果来看，许多村干部对村务公开抱有抵触或者畏惧情绪。比如，北京望京开发区征占来广营乡某村土地欠付补偿款4000万元，邻村改造从该村“借”资1000万元，共计5000万元。对于这两笔欠资，乡村干部担心引起群众上访，不敢公开。又如，一些村干部由于从乡镇一级拿到一些工资或者奖金，不愿公开自身的收入，担心村民“眼红”。从表面上看，村务公开会暴露出许多原先隐藏的问题，造成一些上访，影响村领导班子甚至乡镇领导班子的形象。但是，村务公开的实行可以使得党和国家在长远获得基层民众的坚决支持。而且没有村务公开就谈不上村民自治、村民民主决策或者合作社社员自治管理。应制定具体的村务公开规定范本，细化村务公开的时间、地点、内容、程序以及罚则，交付村民会议讨论、修订和通过。比如，凡是公开的内容都要根据不同情况，分别经过村民理财小组、党员大会、村民代表会议的审议、审核或审定后，才能向群众公布，以确保公开内容的真实性和权威性。村务公开应该作为一种法定的制度。无论村民委员会部分干部是否公布了真帐假帐，村务公开使得村庄的法治成为可能。因为即便某些干部只公开了假帐或者隐瞒了重大财务事项，只要取得证据，村干部个人就应该为此承担法律责任。如果整个村民委员会参与其事，则整个村民委员会必须引咎辞职，其成员需要承担法律责任。第三，可对主要村级组织干部采取最长任期制限制。规定村支书、同一个干部担任同一职务的最长任期限制。比如最长2个任期。如果2个任期期满，必须通过党内选举改选支书，通过村民委员会选举改换村民委员会主任。主要村级组织领导人离任之前必须进行离任审计。这种做法容易暴露村内可能存在的腐败弊端。村干部的腐败行为必须受到法律的制裁，而不是通过上级政府的处罚来内部解决。第四，村级组织建设应引入制度创新，比如可试行“村务经理”制，通过制度创新来促进村级民主、发展村庄经济、维护农民权益目前村民委员会组织法本身也有弊端，比如法律规定村民自治的形式只有一种，即村民委员会模式。从美国和德国的经验看，存在数种地方自治模式。其中哪些州选用哪些地方自治模式，由州政府立法确定。我国村民自治模式过于单一，排除了制度竞争，从而不能发现和吸纳更好的制度。我国的相关立法中可以列举几种模式供基层根据具体情况选择。比如美国地方自治模式中有“议会—经理制”(Council-Manager)模式。这种模式如果放到中国的农村，相当于村委会主任仍然叫村长，履行仪式性的职能，村委会雇佣一名只管行政事务的村务经理，他也是该村的行政长官，是问题处理专家。这位行为长官可以从本村精英中雇佣，也可以从非本村精英中雇佣。这有助于加快本村的开放性与发展后劲，因为这种“经理市场”不是村内的，而是全国性的。第五，党支部书记可实行全市、区、县内招聘制。党支部书记原则上既承担着传导党中央政策的重要作用，又要体现党在农村的核心作用，因此，打破本村党员任用制度、引入竞争机制以提高党支书素质至关重要。竞争压力也能促进党支书改进其工作质量，加强自身素质的培养。另外，党支部书记也可由上级党委部门提名，由党支部委员选举产生。党支部书记实行招聘制在外地是有成功先例的。内蒙古和林格尔县在130余个村中的约45个村推行党支部招聘制制度。党支部工资每位1万元，由县政府承担。党支部与县政府、乡政府和村民委员会三级签立合同，保证完成任务。任务一般为发展经济的指标。比如几年内增加养牛3000头。内蒙古试点的问题是把直接发展经济作为受聘党支部书记的主要任务。党支部书记的业绩不应该主要是直接发展经济，而是促进村民自治，促进村集体经济和私人经济的健康发展，使得上级党和政府的各项政策和国家法规能够落到实处。第六，村党支部、村民委员会、改制后的集体经济组织对不同的组织和个人负责，其工资来源也应作相应规定。对不同村级组织的干部适用责权利对应原则。村支书主要从存提留和村民自身收入中拿工资是成问题的，因为村支书所肩负重任本身的性质难以保证其完全单方面从维护村民权益角度出发处理问题。村支书主要应是上级党政机关政策的传导者，是连接村级治理机关和上级党政机关的最核心渠道。村支书如果拿村民工资，就得为村民负责，而不是对上级党政机关。现在，村党支部主要对上级党政机关负责，其工资来源应该来自上级党政机关。村民委员会主要成员的工资来源应主要来自村提留以及村集体经济的收入。在村民自治体制下，上级政府部分任务需要村民委员会出面处理，就形成了委托任务，上级政府应该为此提供相应的经费，补偿这方面的开支，但这不构成村委会成员的工资或者奖金收入。改制后的村集体经济组织负责人的工资仍由村级体经济组织开支，这是一个经济实体通行的做法。上述分析实际上体现了一种责权利对应原则。就他们的功能而言，村党支部应主要在方向性、政策性、全局性、重要性问题上来实现自己更高层次的领导，事务性、职能性、技术性的经济、社会、民间的事务管理，依法则由农村群众自治组织村委会承担。总之，村级民主需要村级组织机构之间权力上的制衡，而不是顺从关系。这样才能更好地防范村级干部内部因权力集中而产生腐败、因角色冲突而破坏村民自治。第七，完善信访制度和司法制度，补充以对农民的法律救济。多设立信访站点，每周固定一天为村庄当地信访日。司法部门也应该为经常发生的农民权益侵占案件的处理建立快捷的标准程序，即快捷通道。行政部门和司法部门应该鼓励其权益受到损害的农民利用这种快捷通道。同时，应向较贫困农民提供法律救济。信访工作的开展有利于农村社会风险的处理从风险掩盖型朝着风险揭示型转变。与此相应，对村级干部的业绩评定，不是信访案例少，业绩就好，而是信访案件按程序妥善处理的比例高，业绩就好。第八，实际上在条件许可的地方，可按照农产品品种建立农业行会组织，或者按照地域建立基层的农会组织。按农产品分类的农业行业分会和基层农会组织，均能非常有效地起到代表农民利益，为农民维持与政府的对话渠道的作用。但是，这些措施也有其弊端，比如可能容易失控，因此在具体操作过程中，可采用因地制宜的方式摸索前进。也正因如此，先把农会组织控制在基层更易为各方接受。这类组织的设立可以起到使得农民不再特别依赖当前各地实施存在的“农民领袖”的效果。从一些学者的跟踪调查结果来看，后者对农村现行政权的潜在威胁不可少看。在一些农民权益损害严重的落后地区，他们甚至比地方官员的威信还要高。第九，引入村负责干部引咎辞职制度。这种制度有着成型的模式可循。浙江省宁海县2002年就出台了“领导干部辞职制度”。而且是全县推行。领导干部在德勤能等方面三年内累计扣分达到7分的就要辞职。领导干部辞职制度对宁海县县管领导干部的思想政治素质、工作能力水平、党风廉政建设、群众公认度、身体健康等五个方面22种行为表现都详细制定了扣分标准，县委组织部每年将进行考核、登记，按规定扣分三年内累计达到7分的应当辞职。辞职分自愿辞职、引咎辞职、责令辞职三种。自愿辞职是指领导干部因个人能力、身体状况等原因自认为难以胜任现职而主动提出辞去现任领导职务;引咎辞职是指领导干部因自身行为不当，无故违背个人工作承诺，因工作失误造成一定损失和影响，应负主要领导责任而主动引咎辞去现任领导职务;责令辞职是指任免机关发现并经集体研究，确认领导干部已不宜继续担任现职，而本人未主动提出辞职请求的，由组织出面找其谈话，责令其辞去现任领导职务。第十，在条件许可情况下，在更高级次推开村民自治。村民自治本身不能被理解为仅仅是一个村庄内部村民的自治。一个村落内部的村民自治有其自身的局限性，比如在海推直选过程中更容易产生贿选、家族和宗派势力等的干扰。这是因为村庄属于一种小群体，对地缘、血缘和人缘的依赖较大，人际之间的匿名性差。这一点恰好说明如果在乡镇一级推行海推直选可能更有效率，因为在乡镇一级，候选人面对着更大的匿名性，对地缘、血缘和人缘的依赖更少，更难以通过贿选、拉帮结派来获得足够的选票。而且，从我国农村整体政局的稳定出发，农村范围内搞乡镇自治可能是一条出路，因为乡镇自治和村级自治是可以做到兼容的，而乡镇的泛政治化(更不用说村庄的泛政治化)和村民自治是不兼容的，除非乡镇党政机关干部自身愿意放弃对村庄的直接控制—这些直接控制往往采用非法的、不符合党和国家政策法规的做法。而这种“自弃”是不现实的。党的领导一定要具体落实在正确贯彻执行党的思想路线和国家的政策法规，而不是直接控管农村的村民公共和经济事务。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法非给付型不当得利证明责任辨析张江莉【摘要】诉讼中不当得利要件事实，尤其是受益人获益是否存在法律上原因的证明责任的分配，在司法实务中多有争议。一般而言，该证明责任应当由不当得利返还请求人承担;在权益侵犯型不当得利中由受益人承担;而在一方主张为非给付、一方主张为给付的特殊不当得利案件中，仍应当由请求人提出初步证据，但可以适当降低其证明标准。一、问题的提出《民法通则》第92条规定:“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”构成不当得利有四个要件:一方获有利益;他方受到损失;获利与受损之间存在因果关系;获利没有合法根据，即无“法律上的原因”，这是不当得利的关键。在诉讼中，如何证明获利“有”、“无”“法律上的原因”，是不当得利案件的核心。应由不当得利的返还请求人(受损方、诉讼中的原告)证明被请求人(获利方、诉讼中的被告)获利“无法律上的原因”，还是由被请求人证明获利具有合法依据，会直接导致截然相反的诉讼后果。对此，学者多认为，我国民事诉讼法未对该类诉讼的证明责任有特殊规定，而从“法律要件分类说”的基本立场和观点来看，应由请求人即原告来承担不当得利构成的四要件成就的证明责任，其关键是“无法律上的原因”的证明责任。笔者亦基本认同这一观点，但认为此种证明责任主要适用于给付型不当得利。在给付型不当得利中，利益的变动是因受损方的给付行为引起的，受损方如欲回复到利益变动前的状态，应承担给付基础已不存在或丧失等证明责任亦合情理。这一观点在我国司法审判实践中已有所体现。[1]但在非给付型不当得利案件中，如何配置举证责任，关键是如何配置获利是否存在“法律上原因”这一要件事实的证明责任，存在争议。非给付型不当得利是指基于受损人给付行为以外事由而产生的不当得利。这些事由包括:受损人的行为，如误以他人的事务为自己的事务而管理;受益人或者第三人的行为，如受益人或者第三人的行为的或错误(即权益侵害型不当得利);自然事件，如他人之鱼跃入自己的鱼池;法律规定，如添附。[2]与给付型不当得利相比，非给付型不当得利产生的事由复杂，类型多样，对其要件事实的证明标准更难统一，更值得研究和探讨。本文现举一实例为引，借助其作为进一步说明的依托:原告与被告为干父子关系，关系较为密切，被告曾持有原告家的钥匙。原告声称部分字画丢失并向公安机关报案，公安机关从被告家中搜出了原告所称丢失的字画，但最终以“不能认定被告具有盗窃事实”为由未予刑事立案。原告遂向法院提起不当得利返还之诉。原告承认系争字画确属原告，但其获得均有正当来源，部分字画为原告即兴作画后赠与被告，部分为原告赠与被告的妻子和岳父，部分为原告赠与被告的朋友后存放在被告处，部分为以被告为原告购买家具、修缮房屋、交纳电话费等形式交换所得，被告并未偷过原告字画。双方互不认可对方的主张，也均未能提出有效的证据证明自己的主张，案件事实处于真伪不明的状态。这时，如何在原被告之间分配证明责任，决定了案件最终的判决结果，即由何方承担败诉的不利后果。在这一案件中，按照原告的主张，本案属于非给付型不当得利中的“权益侵害型”不当得利，即原告受到损害、被告获得利益是由被告的侵害行为造成的;而按照被告的主张，其持有字画有多种合法途径，部分为非给付来源(朋友寄存)，部分为给付来源(原告赠与、价值交换)。本文论述的问题有两个:一是在双方均认可获利原因为非给付型的不当得利中，如何分配“法律上的原因”之“有”或“无”的证明责任;二是一方主张为非给付(如权益侵害)、另一方主张为给付(赠与)的不当得利中，应当由何方承担客观证明责任。二、非给付型不当得利的分类和证明责任的分担《民法通则》并未将不当得利作实体法上的类型区分。民法理论上将不当得利分为给付型和非给付型不当得利。给付型不当得利是因请求人的给付行为而产生的不当得利。“给付”指有意识地、基于一定目的而增加他人的财产。而非给付型不当得利乃是基于受损人给付行为以外事由而产生的不当得利。根据请求权发生的事由又可将非给付型不当得利分为基于行为、事件和法律规定而生的不当得利;根据请求权的内容的不同，还可将其分为因权益受到侵害所成立的不当得利、因支付费用所成立的不当得利和因求偿所产生的不当得利。上述分类有助于从实体法角度理清不当得利返还请求权之主体、相对人以及返还利益之范畴。但从程序法证明责任分配的角度看，应采用新的标准对非给付型不当得利进行划分，即看由何方当事人“导致了财产利益的变动”。据此，可将非给付型不当得利分为因请求人行为导致的非给付型不当得利和非因请求人行为导致的非给付型不当得利。[5]两种类型案件的证明责任有所不同。1.因请求人行为导致的非给付型不当得利按照罗森贝克的“法律要件分类说”，应依民事实体法的规定，由原告承担不当得利所有要件事实的证明责任。因请求人行为导致的非给付型不当得利和因请求人给付行为导致的给付型不当得利一样，在诉讼中应由请求人承担证明责任。除了“法律要件分类说”之理论，还有如下理由可为佐证:首先，从一般社会经验来看，财产的变动以有因为常态，以无因为例外。因此，如因请求人的行为引发的财产变动，法律推定为有法律上的根据，即使此原因可能在法律上不成立、无效或撤销，或者纯粹是认识上的错误而不存在，但应由请求人来证明这一事实要件，这不因“给付型”或“非给付型”而有异。其次，从物权法的原理来看，获利人获得利益、占有财物为给付或准给付的结果，受占有的推定效力保护。在物权法上，占有推定为有权占有，除非请求人举证予以推翻，因此，请求人欲打破占有的现实状态、回复之前的占有，应举证证明占有人的占有“无法律上的原因”，而非仅仅证明自己曾是权利人。再次，对于因请求人行为导致财产利益变动的非给付型不当得利，尽管请求人在行为意思上缺乏真意，但是，由于请求人是使财产发生变动的主体，由其承担举证责任困难的危险，实属合理。因此，在事实真伪不明时，由请求人承担此风险，符合民法意思自治和自己责任的基本原理。2.非因请求人行为导致的非给付型不当得利然而，如果利益的变动并非基于请求人的行为，而是被请求人的行为所致，那么，法律要件中“无法律上的原因”即为原告主张的“消极事实”，应如何来证明?诉讼实践中，主要以消极事实说为依据，站在证明之难易、与证据之距离、当事人公平角度进行衡量。在诉讼中，审判者和原告有时会以待证事实说中的消极事实说为依据，主张由被告证明其获益具有合法依据。消极事实说将待证事实分为积极事实和消极事实，认为主张积极事实即肯定事实的人应承担证明责任，主张消极事实即否定事实的人不承担证明责任。而消极事实与积极事实之间，常常能因表述方式的变换而互相换位，如“无法律上原因”的消极事实主张就可以转化为“合同被撤销”的积极事实主张。在因请求人行为引起的不当得利(包括给付型不当得利和前述非给付型不当得利)诉讼中，由于请求人本身处在财产利益变化的具体过程中，其主张“无法律上原因”这一消极事实，可以转变为相应的积极事实，此时仍应由请求人承担举证责任。但在非因请求人行为导致的非给付型不当得利中，由于财产权益的变动不是由请求人的行为引起的，原告不能基于给付的意思所形成的具体情形或者其导致资财变动的行为而将“无法律上原因”变为对特定积极事实的主张，这时的“无法律上原因”，就接近于一种“实质上的消极事实”，从而给原告的证明带来困难。而被告作为财产的受益者，他无论如何是处于财产变动的具体过程之中的，更容易提供获益有合法依据的证据。对此学者指出:“原本应归属于请求人的利益，现在却归属于受益人的利益，在当事人事先无合意的条件下，这种权益变动是在何种情况下和基于何种原因发生的，应当属于受益人所支配的空间领域。为此，对这种权益变动存在法律上原因的事实，应由受益人担负证明责任，否则即可成立不当得利。”本文所举案例中，原告主张被告拥有原属于自己的字画乃是基于被告的偷盗行为，因无法证明被告行为为偷盗而提起不当得利返还之诉。依原告主张，本案属于非给付型不当得利中的权益侵害型不当得利。而被告也认可部分字画由系由第三人存放在己处。因此，对于这部分字画而言，原告非处于财产变动的过程之中，而被告则处于其中。因此，由被告提供其获益有法律上的原因的证明更为妥当。此外，从不当得利实体法制度的价值取向看，本案中原告也无须证明被告行为具有违法性，只要其能够证明该“失窃物”原本为自己所有，就应当由被告就其获益具有合法依据承担证明责任。关于权益侵害型不当得利，民事法上有两种学说，这两种学说在诉讼上可以影响到证明责任的分配。其一为“违法性说”，该说认为，侵害他人权益，所以构成不当得利，乃是因为侵害行为具有不法性，不当得利请求权的发生系基于获利行为的不法性。依此说，“无法律上原因”的证明，理应转化为对受益人或者第三人行为“不法性”的证明，如受益人有犯罪或民事等方面的行为。其二为“权益归属说”，该说认为，权益有一定的利益内容，专属于权利人，归其所有，违反法秩序所定权益归属而取得利益的，属于侵害他人权益归属范畴，欠缺法律上原因，应属不当得利。基于此种学说，权益受侵害一方如果能够证明受损的权益原本属于自己，即可自然推导出受益人之受益“无法律上原因”，而应当由受益人证明其获益具有合法依据。对此王泽鉴先生指出:“违法说虽值重视，但难赞同。不当得利制度之目的在于使受益人返还无法律上原因而受的利益，其应考虑的，不是不当得利的过程，而是保有利益的正当性。给付过程的违法性及保有给付的正当性是两个不同的判断基准。”“不当得利的功能，在于使受领人返还其无法律上原因所受的利益(取除功能)，就构成要件而言，不以受益人的行为具有故意过失、不法性为必要。”因此，笔者认为应遵循“权益归属说”，由被请求人就其获益存在法律上原因进行证