西方法律思想史(庞凌)

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档西方法律思想史(庞凌)目录：1、西方法律思想史(庞凌)2、西方法律思想史笔记打印版绪论一、研究对象和研究意义（一）相关概念的诠释1、“西方”（1）地理意义：欧洲、北美（2）政治意义：意识形态角度区分地域和文化，同社会主义国家相对（3）文化意义：有着共同文化源流的欧美地区，包括日本。法律思想史上所指的西方主要是文化层面上的。文化源流：古希腊文化—奠定西方政治，文化的基本框架，是其共同渊源基督教文化—代表人们的宗教信仰和精神支撑某学者：世界三大文化——基督教文化中华文明伊斯兰文化2、“思想”·说法一：思想与学说应当有所区分思想：成型的、稳定的、被认可的学说：仍在讨论和验证中的·说法二：思想是一个宽泛的概念，可以是初级的也可以是高深的，因此学说是包含在思想内的。·老师：思想与学说是应该适当区分的，这有利于突显以成熟思想作为研究对象的学科的完整性和系统性。·西方思想的三大部分（西方思想所关注的基本问题？）人论：对人的本性、异化、社会地位等问题的研究社会论：社会的起源，本质，社会活动的内容、表现形态，人与社会的关系理想论：社会生活的原则，社会理想的形态，社会理想的实现途径3、“法律思想”·更多是人们法律的现实主义的看法，更多是面对社会的、实际的·笼统的讲，法律思想史有关法律的观念和学说·法律的起源是由于人们的相互猜忌，芸芸众生对自身的保护和利益的追求，因此人们对法律的看法是现实主义的，法律思想的一个重要特点是面向社会的实际。“法律思想”需要被放入社会大场景中去认识和思考。·法律文化：法律制度；法律思想（居中心地位）；法律技术（二）西方法律思想史的研究对象1、一般表述·最早的统编教材：西方历史上各种法律思想、观点、理论、学说发展沿革的历史、特点和演变规律·现在教材：研究西方法律观念发展变化的历史分支学科注意：1）研究法律思想，不是研究制度和技术2）西法史毕竟是历史，意味着必须在法律制度史和文明史的框架内，通过历史来阐述、挖掘其背后的思想，即“以史带论”。既要与法制史区分，又要在制度史的背景下来研究。且要超越制度史的束缚。2、具体表述（1）地域：西欧、北美的法律思想（2）时代：古希腊罗马的奴隶社会、中世纪西欧封建社会、近现代资本主义社会（3）内容：a.剥削阶级的法律思想b.马克思主义c.空想社会主义3、三种基本思路：（1）抽象价值：重点定位于法律以外的，客观的，抽象的价值标准，并借此确定实在法的定位。·自然法学派、哲理法学派、宗教法学派（2）法律形式：法律本身，包括关注概念、规范、结构、逻辑推理·实证法学派，分析法学，概念法学，制度法学，语义法学，行为法学（3）法律实效：法律实施的实际效果，在社会生活的具体运行中能否产生效益4、西法史与其他学科的联系（1）西方政治思想史（2）西方哲学史（3）西方伦理学说史（4）西方宗教学说史（三）西法史研究意义丰富法学知识提高思维能力加深对法律知识的理解了解西方现代法制的精神提高鉴赏和分辨能力二、西方法律思想史的分期与基本特点（一）西法史的几个阶段1、古希腊罗马阶段：萌芽和产生时期，奠定框架·文化繁荣，所以思想先于制度而发展：法的本质、法和正义、法的分类、结构均被涉及·作为源头，其地位和作用显而易见，故研究必从希腊起，言必及希腊·罗马人是继承希腊人的理论和传统，将其付诸实践，若希腊人提供了精神，则罗马人就风险了实践途径·法律思想主要是法学从依附于其他学科而逐渐走向独立，法律思想也日益体系化，同时实现从理论到实践的过度，特别是罗马的法学家关于立法、司法的技术成为后世的典范，成为西方两大法系的共同源头。2、中世纪阶段（3世纪——14、15世纪）·欧洲封建社会时期，神学统治法学，从中世纪后期到阿奎那时代、罗马法复兴·特点：（1）西方法律文明的过度时期，希腊借基督中介，亚里士多德主义得到保留、传播并延续至今。（2）中世纪后期对基督教神学的改造使得人类历史上一些重要的法律原则得以确立。Eg主权原则、权利平等3、自由资本主义阶段（1）AD16——18世纪，欧美资产阶级革命时期，古典自然法阶段经典自然法阶段，批判中世纪神学，宣扬“天赋人权”“自由法制”“个人至上”“民主共和”，出现了对人类历史影响深远的法典：1787《美国宪法典》、1804《法国民法典》，这些完全是在资产阶级革命时期自然法思想的产物，在一定意义上奠定了西方法治大厦的基石。（2）17——19世纪，分析法学世纪具有过度阶段的特点。自然法思想已经制度化，资产阶级法律制度基本成型，人民更多关注的是对法律的论证、解释、分析、辩护，实证法学、分析法学应运而生，成为压倒一切的主流。4、20世纪，垄断资本主义时期社会法学成为主流，全面干预社会生活，强调将社会利益作为核心，调整社会、个人、国家之间的关系，关注法在实践中的运作。20世纪60年代以来，二战结束后，西方经济出现私人化、小型化转移，人们对纳粹、军国主义、斯大林主义进行反击，开始重新构建个人、国家、社会之间的关系，由此自然法学再次获得生机。重新强调是市场机制、反对过度国家干预，法学向微观、技术方面发展，实用主义法学获得良机，实用主义盛极一时。法律具有相当的预见性，与司法者联系密切，提出通过司法完善法律制度的观点。（二）以上各个时期的共同点1、主客两分：对法的认识方面，存在主观法和客观法的两分，强调应然与实然的分离，主观强调法的自由、权利，给予了人们希望，法律是国家制定的规则，对现实社会法律不可或缺，但需要法的检验和约束。主观法：人们心中的法律客观法：国家制定的成文的法律现实的法律也必须考虑到人们头脑中的主观法，这样分法律才能不断进步，而中国没有此种分类，认为存在的就是合理的，现实的法律必须要遵守。2、自然意识强烈：法律与自然的关系，关注自然，自然——自然权利——自然法——自然正义——回归自然的过程大致可以归纳西方法律发展的基本脉络。人与自然和谐相处，自然是法律的源头。自然法的存在绵延不绝，在西法史中贯穿始终。3、宗教观念：基督教对法律思想和法制有及其重要的影响，原罪的观念成为三权分立和刑事制裁的渊源，良心理念推导出诉讼的自由新政，爱的提倡产生了人类平等、共和意识，爱是脱胎于神学对圣经的解释的。4、理性精神：例如理性批判、法律国家、权力正当性基础等，强调理性追问，对人的尊重5、流派纷呈：西法史的形成是各种法律流派交替发展的过程。自然法学、社会法学、分析法学号称三足鼎立，但仍有许多大小、立场不一的法学流派穿插其中，使得西法史宽容，包罗万象，相互竞争，分析比较。三、西法史的学习与研究（一）学习方法读原著、思考、讨论、习作（二）研究方法整体考察法，历史回溯法，比较法（三）学习和研究西法史需要注意的问题1、历史与逻辑：将特定研究放回其所在历史中思想家的个性、风格、习惯均会对思想有所影响2、历史与现实：用历史的观点评价历史的学说以现实为主要参照系讨论前人认识的失误、偏差及可继承之处第一章古希腊法律思想第一节概述一、古希腊法律思想产生的背景（一）古希腊城邦社会的产生和发展·法律思想的源头（尤其是应然法律）是希腊·古希腊范围：比现在的希腊辽阔的多，包括希腊、爱琴海诸岛、小亚细亚沿海、西西里岛和意大利南部一带·阶段：P171、BC2000——BC1100：爱琴文明2、BC12世纪——BC8世纪：荷马时代出现了国家制度的雏形，已有民众大会讨论表决政治大事，也出现长老会（政治机构）实行土地公有制。3、BC8世纪——BC4世纪古希腊城邦制度产生、发展和消亡，其中BC5世纪是古希腊最鼎盛时期4、BC594年：棱伦立法奠定雅典民主制度基础5、BC492——BC449：“希波战争”，雅典确立大希腊中心地位6、BC469——BC461：希腊最鼎盛的时期。“法律面前人人平等”“尊重每个人的人格和尊严”7、BC431——BC404：以民主制为代表的雅典与以君主制为代表的斯巴达发生战争，雅典失败，走向败落，斯巴达成为中心8、BC334——BC300：希腊化时期，希腊衰落但是希腊文化影响上升9、BC338：三次马其顿战争10、BC168：年希腊人被罗马所灭，希腊文化却征服了罗马，征战过程中，希腊文化迅速传播，影响了其他国家和地区。（二）古希腊社会的主要特点1、古希腊社会多元的社会结构：·古希腊人生活的地方不是单一的国家，散布于几百个差别巨大的城邦之中，这些城邦是独立的政治实体。·多元社会结构产生的原因：复杂错综的地理环境制度多元，有些地方政体不断切换·这样的多元社会使希腊的思想家有足够的空间和条件进行研究，也使希腊人的思想宽阔和多元，使学者的思想有了存在的空间2、希腊城邦以手工业和商业为中心·一方面促进了经济的发展，这个贸易的过程也使得思想的交流更加平凡，大大拓宽了希腊人的视野，有利于形成比较的、抽象的思维方法。工商业的发展催生了希腊人重视平等、规则、权利、公平正义等理性与法制的精神。3、开放·不同的民族，不同的文化交流频繁。海上贸易、同外国的交往、吸收异国文化，开放的精神——复合文化4、在多数的古希腊城邦当中存在着早期的政治民主实践·小国寡民有利于民主实践的实现·城邦公民都享有比较充分的政治权利，开创了政治民主的先例。是西欧现代民主的直接渊源。·民主制的缺陷：公共领域中的民主制，没有一个私人领域的保有。这种早期的民主制在公民权的取得上有缺陷，妇女没有民主权，是丈夫的财产。二、古希腊法律思想的演变·古希腊法律思想家首先是哲学家，其法律思想是哲学体系的补充，他们的理论论述主要围绕正义与法律、自然法与人为法的关系展开（一）第一阶段（BC6世纪——BC5世纪）·早期法律思想主要和自然哲学相结合；讨论什么是正义P19-22·希腊的法律思想和哲学、宗教思想没有区别，将神的意见与法律规则合二为一。主要是和自然哲学结合，探讨正义问题。·最早阐释正义观念的是阿纳克希曼德：“万物所由之而生的东西，万物消灭后复归于他，这是命运规定的”·毕达哥拉斯：万物都具有和谐性，强调和谐的平等·克拉克立特：正义观和自然法结合在一起，力图寻找国家法律，对法律的区分：存在于万物中的神法，完美而公正存在于人类中的人为法这种两分奠定了古代西方自然法思想的基础·公元前5世纪：哲学和宗教分离，不再将法律看作神的意志，而是为了权利和便利人为制定的，而且可以根据人的意志而更改。——智者学派/诡辩派·该学派被认为是哲学相对论和怀疑论最早的代表。·代表人物：普罗泰格拉——相对主义原则：人是万物的尺度，宣称作为个体的人是所有事物的尺度，人的出发点和归宿。这个原则的提出是古希腊人本主义思潮兴起的标志。从此希腊出现以人为本的立法司法的研究。因此可以将此看作西方法律的真正源头。Q：法律来源于契约还是强者意志？自然法维护的是谁的利益？自然法与人为法的关系？·智者学派的后期：有人对法律持有强者论，普利克里斯认为强者的权利就是法律，他认为保护强者的权利的法律是顺应自然的。·斯拉雪麦格：法律是握拳在手的人和群体为了自身的利益而制定的，正义就是对强者有利的东西。（二）第二阶段（BC5世纪——BC4世纪）1、苏格拉底：肯定了用来揭示各种概念和知识的普遍准则的存在，苏格拉底以及他的信徒们借助于神性反对相对论。当自然法和人定法出现冲突时，强调人定法的权威，即使它还不完善，也要尊重现实的法律。2、德谟克利特：人是在法律的强迫之下才走到正义的轨道上来。法律存在的目的就是让人能够过得更好，正义的事情就是法律所许可的事情。正义之人一定会遵守法律，不是因为对法律的畏惧，而是对正义和法律一致性的认同使其遵守法律。（三）第三阶段（BC4世纪——BC3世纪）希腊衰落，城邦的集体主义思想开始丧失，注重个人生活。集体主义思潮向个人主义思潮转变，也预示着某种个人的解放和个人主义的萌芽。·法律思想的基本特点：神意观念；世界主义；利己主义·学术代表：（1）斯多哥学派，·兹诺：首先提出自然法的定义，自然判断观，世界国家、世界政府、世界法律的思想。自然是支配性原则，遍及整个宇宙，按照泛神化的原则将自然看作神。人作为宇宙的一部分，本质上就是理性的动物，人类为自己所制定的规则应当是符合自然的本来的规律的。强调自然法的普适性、永恒性。普遍的自然法对世界各地的任何人都有约束力，都平等的适用。·后来延伸为“普适平等”，强调以人人平等为原则的世界主义哲学。此学派的终极理想是建立一个在神圣理性的指引下平等、和谐共处的世界国家。·此学派将法律分类：自然法成文法：共同法律在各国的具体表现。引导人们将为世界服务看作更为重要的内容。（2）伊壁鸠鲁学派·最基本的思想：政治法律与伦理学密切相关，个人快乐是最重要的（此处的快乐是思想得到净化，不受纷扰）。（纵欲是狂人；多欲是俗人；寡欲是闲人；无欲是圣人。）·人生的目的是快乐，而道德行为不仅仅是目的，而是实现快乐的手段。·国家起源于社会契约，目的是人与人的安全，使得人的灵魂无困扰身体无痛苦成为一种可能。法律和国家一样都是人们相互约定的产物，他宣布正义，人民的交往中总会出现相互伤害，为了避免这样的伤害而制定法律。我们每个人都应自觉守法，法律是每个人自由快乐的保障。鼓励人们以追求个人幸福为目标，法律是为了快乐而达成的约定和妥协。这样的法律的遵守也使得每个人最终能达到快乐的境界。三、古希腊法律思想的特点：基本没有法律解释，没有法律运用，但是法律思想在历史上具有不可撼动的地位。法学家的思想既是早熟的，又影响久远。希腊的法律思想家都关注并论证了国家和法律的起源和组织形式问题，主流线索是社会契约和人本主义。强调国家和法律的道德基础，不是把国家和法律看成自然而然的东西，而是努力去揭示它存在的合理性。有利于将国家权力引上法治主义的道路。哲学上的自然主义倾向和法学上的自然法倾向。古希腊法律思想具有鲜明的民主和追求自由的色彩。第二节苏格拉底之死一、 苏格拉底为什么被处死1、 为了证实神意，得罪了很多名人。他不能接受神意说自己是最聪明的人，于是逐个去造访，发现他们都以为自己是最聪明的，苏格拉底明白了神为什么说自己才最聪明，因为自己是最谦虚，于是意识到自己是最微不足道的人才是神意，于是把自己悟出来的道理向年轻人宣传，这个行为激怒了那些自己以为是的贵族。2、 在法庭上激怒陪审团。他被控诉不敬神灵，毒害青少年。苏格拉底承认了，但是在法庭上不断激怒500名陪审团，第一次表决他是否有罪的时候只是微弱的优势，后来表决他是否该处以死刑的时候竟占了大多数。3、 实际原因：雅典民主制度急剧衰退，苏格拉底幻想唤醒名流，他主张有德者治。然而越是脆弱的统治越听不得不同的声音，于是制止一切和当局不同的声音。而群众，他们把雅典当时的世风日下归咎于寡族统治，苏格拉底却指责民主制度存在的各种缺点，这个激怒了普通民众，这是社会名流与普通群众共同运用雅典民主制处死了雅典最伟大的思想家。这是多数决民主制共有的缺陷，苏格拉底死于和他同样热爱雅典的普通公民，他们处死苏格拉底是为了维护民主制度，苏格拉底致死都不愿离开雅典也是为了能为雅典做贡献，想加固它的根基。只是他们爱的方式不同，这个差距造成了他的悲剧。4、 苏格拉底与雅典城邦人民的观念格格不入：1）人类社会群体认识上的分歧：人类社会群体是自由城市，还是一伙人群？自由城市是自由人的共同体，自己管理自己，公民轮流统治和被统治。雅典每个公民都有权利在制定法律的议会中参与投票，都有权利参加行使法律的陪审团机制；苏格拉底即反对寡头制也反对民主制，他和他们都保持一定距离，认为不应该由少数人统治，也不应该都少数服从多数，应该由知道的人来统治，这个观点对柏拉图有很深的影响，这在雅典的人看来就是少数人统治么？不就是王的统治么？苏格拉底认为发命令是统治者的事情，服从命令是被统治者的事情，并区分了暴政和王政。希腊人从牧人那得出教训，羊群是不能信任牧羊人的，任何一个人类群体都不能把自己交托给某一个人的人类意志，哪怕他自称自己多么伟大。这个和苏格拉底主张智者统治他人服从的制度背道而驰2）什么是美德存在分歧？苏格拉底认为美德即知识，美德是可以教的可以学的，这种美德不可能局限于少数人，那么就和多数决一样的了，是可以接受的。但是苏格拉底对美德是绝对定义的，这种知识是得不到的，那么普通人就没有进行自治所具备的美德或知识，必须由通过神性获得完美知识的智者来统治。他还是认为人类社会就是一伙羊群，不能信任他们放任他们。这恰恰贬损了普通人的尊严，这是为了论证他的智者统治的思想，反对简单的多数民主。3）什么是幸福生活？苏格拉底认为人类的主要责任就是要顾及到自己的灵魂，灵魂净化才会幸福，要净化自己的灵魂就必须要退出城市生活；希腊人认为公民要充分参与城市生活才能维护自己的权利，希腊人相信人性的完善是需要参与公共生活来达到的，每个人不是孤立的个体，人只有在社会联系中才会完善。这又是一种对立的状态。二、 苏格拉底处死的过程（一）罪状：不敬神和蛊惑青少年注：古希腊任何人均可控告他人（二）激怒陪审团，拒绝逃亡，从容赴死三、苏格拉底之死留下的法律问题（一）什么是民主，民主制是最好的政体？雅典因一位哲学家的言论自由而处死他，给雅典的民主制留下了永难洗去的污点。苏格拉底反对民主，反对民主形式，不为自己辩护，追求言论自由、思想自由，成为西方思想言论自由的第一个殉道者。（二）应然的法律和实然的法律的关系（三）公民守法的道德义务是什么？这种义务有没有限度？公民面对恶法有无反抗的权利，还是去杀身成仁，我们要不要建立一个权利制约的制度。如二战后世界各国建立的司法审查制度。第三节柏拉图的法律思想一、 生平和著作游说皇帝，被卖为奴隶，后被他的弟子赎身，打击很大，意识到哲学王的统治在现实中是不存在的。于是退而求其次，主张法治。柏拉图是第一位保留完整著作的先哲。《理想国》是最具代表性的，《法律篇》是他无奈思想的流露，对法律的著述。柏拉图对古希腊思想的流传起到奠基人的作用。有人说西方的思想或者是柏拉图的，或者是反柏拉图的，不会是与柏拉图无关的，评价很高。二、柏拉图主要的法律思想：正义论和人治论（一）正义之国与人的类型理念与现实的区分（哲学思想基础）柏拉图将世界分为理念世界和摹本世界理念是万物的根源，是真实的存在；摹本世界是虚假的，变化不定的，是理念世界的影子，我们在摹本世界里获得的知识不是真正的知识，只能是意境，只有对真实理念世界的认识才是真正的知识。人的灵魂在没有转世以前是超自然的理念世界，这时，灵魂是有知识的，进入身体时暂时忘记了知识，我们就是要回忆起理念世界的知识，但是不是那么容易的，能回忆起来的只有少数哲学家，哲学家有了灵魂的安宁才会回忆起对理念世界的真知，哲学家才是真正有知识的人，才是应该掌握权利的人；哲学家还有一个任务就是用正确的方法帮助一般人回忆起理念世界的知识，进而使人们向善，达到和谐世界。理想国要实现正义，正义论就成为柏拉图思想的出发点和归属。一个完善的人和一个正义的国家，应该具备四种美德：智慧、勇敢、节制和正义。它们归属与不同等级的人，哲学家拥有智慧，战死拥有勇敢，劳动者拥有节制；人有三种品行：理性、激情和欲望。理性使人获得知识和智慧，激情使人具有发怒的能力，激情被理性支配表现为勇敢，欲望被理性支配表现出节制，理性可以支配激情和欲望的时候，人就获得了正义的德行，成为正义之人和正义之士。人分：金子造——智慧：哲学家（统治者）理性最高银子造——勇敢：勇士（管理者）铜铁造——节制：生产劳动者（被管理者）节制的品质不仅仅只有劳动者拥有，每个人都应该有，欲望是万恶的源泉，节制才能控制它。理性支配了与欲望，精神支配了肉体，人就达到了正义。柏拉图还认为应该安分守己，强调秩序的要求，柏拉图的正义是伦理道德的正义。（二）法律与正义的关系柏拉图：每个人都有较善和较恶两个部分，只要人性中较善部分控制了较恶的部分，正义就有了，那就不需要法律了。如果相反，那么就需要外在的力量去控制它，就是法律。法律禁止人们放纵自己的欲望，是公道和正义的体现。法律是实现正义的工具和手段，他指的正义就是道德正义，法律正义是为道德正义服务的，法律存在的必要性就是因为人性无法剔除恶的部分。政府也是正义与恶的集合，法律又需要对政府的恶进行控制，政府是必要的恶。（三）政体理论和哲学王统治1、 军阀政体爱荣誉，如斯巴达2、 寡头政体少数富有人的统治，但追求公共利益爱钱财3、 民主政体多数人的自由统治爱自由4、 专制政体少数人掌握谐主政治爱奴役5、 理想的贤人政体哲学王统治爱智慧——柏拉图最为欣赏政体不同会带来国家品行的不同，不同阶级的人们社会地位的变更会导致政体的变更。除了贤人政体，其他政体是不安定的。只有贤人政体最稳定，社会各个势力要使之和谐，平衡各个群体的利益，只有贤人才能做得到。混合政体的思想已经隐现，就是后来分权思想的前身。统治者只能是哲学王，天然具有良好的记性、豁达大度，比法律的统治具有很大的优越性，法律不能和哲学王的智慧相比：1、哲学王掌握的是一种真理，法律会束缚哲学家的手脚和人性的发挥2、法律往往是强者利益的体现，现实的法律不一定体现正义，就不一定带来正义与和谐3、法律是刻板而固定的，而公共生活的柔性和变化不及的，只有哲学王的知识才可以随机应变4、一切社会都需要和谐，只有哲学王通过智慧才能达到和谐。不管在政治秩序良好还是糟糕的国家，法律都没有太大的作用。理性控制良好就不需要法律；若人被恶性控制，法律又没有作用。斯巴达的贵族共和最符合柏拉图的理想政治，柏拉图秉承了苏格拉底的道德救国、知识治国的思想，但是却轻视法律，这和苏格拉底不同。到晚年开始重视法律。哲学王思想幻想色彩浓重，不切现实。（四）理想国的要求：1、统治者必须是哲学王，必须有很好的记忆，敏于理解，豁达大度，亲近真理、正义勇敢、智慧2、哲学王的统治比法律优越的多3、但并非代表柏反对一切法律，他也主张立法，不否定立法的作用但柏拉图的理想国的思想同雅典传统的观念是相悖的，而且也一定程序上轻视了法律（不同于苏格拉底）。其人治论是壮年时的思想，带有幻想成分，自从其从奴隶市场上被赎回后，他也开始务实，走向法治论。柏拉图的思想是苏格拉底知识治国、道德之国的极端产物。三、法治论：立法与守法的思想（一）立法过程论·立法就是一个清刷的过程，立法必须对旧制度清洗一番才能制定出新的法律，对人的理念进行重塑。·统治者首先应当确立的是宪法大纲，确定政体，然后制定法律与规章，从而借助它们引导人们弃恶从善——柏拉图是理想主义者，喜欢用成文法，通过成文法来贯彻哲学王的统治意志，制定出法律是智慧的体现，习俗、习惯法来自自然，普人理性智慧含量不高，不及成文法。（二）立法原则论·立法最根本的原则就是依照公正的理念来制定，并以全体人民的幸福为依据。强调立法不是为一个阶级服务的，整体高于个体，立法要运用说服和强制，使全体公民相互协调。这样法律就可以将全体人民团结成一个不可分的城邦人民集团。·如果每个人都根据自己的特点从事合适的事，那么人就会觉得自己的价值得到了实现，人与人之间就会团结和谐，因此应该把每个人放在与之相称的位置上去，安分守己。·治国者制定法律不是为了自己或者阶级的利益，立法者所要追求的是城邦整体的最大幸福。·立法中最重要的是培养公民的法律精神，对法律的信仰和推崇。通过以下途径：首先规范权力执掌者，为哲学王和护卫者制定法律在财产方面，除了绝对的必需品外，权力执掌者不得拥有其他财产，他们要领取俸禄，过着军营士兵一样的生活。用法律的手段强制的施行公妻制、儿童公有制，这样可以最大程度减少统治集团内部的冲突为教育立法，保障全民能够接受良好的教育，教育是国家的责任，费用由国家承担。教育使得人性中善的部分始终占主导，就会尊重法律，过上有德行的生活。（三）守法论·从历史的角度追溯了人类社会的发展历程。国家形成于契约，契约的核心就是对法律、对约定的遵守。权力执掌者和公民只有拥有守法的美德才符合本性。·对于有意志的公民来说，法律的统治不具有强制性，体现了国家的良善愿望，认为如果法律能够达到至善的目的，这些法律城邦的公民就应该自觉的遵守，公民应该为自己对法律的服从而感到骄傲。·一个城邦的法律必须要拥有权威，只有这样才能克服极端的自由和专制。如果一个国家的法律居于从属地位而没有权威，这个国家必然要灭亡；如果一个国家的法律处于官吏之上并被他们所服从，这个国家就是合理安定的。·官吏不仅是法律的执行者，更是法律的仆人，他们必须模范的遵守法律。国家又必须要用法律限制官吏滥用权力。一个和谐的国家，良法由良吏来执行。·“以心治心”，法官用自己的教化感化违法者。四、对柏拉图法律思想的评价1、其思想有浓厚的理想主义色彩，从理念论到哲学王统治，建立了乌托邦的理想王国。但是他的思想又是充满矛盾的，在现实中碰壁后由哲学王统治走向法治。他第一次将法律的价值取向明确为一种道德目标，并暗示法律是社会控制的有效工具。尽管他承认立法原则和司法之间的距离给法律的实现带来困难，但是他相信良法加良吏能弥补这一点。这种观点至今倍受接受。法治主义思想成为了西方法律传统，对西方的近代法治主义具有重要的影响，也成为后来罗马法的思想基础。柏拉图建立理想国失败，国家有效的运行需要具有最高才智的人的最准确的判断，由于这样的人很难找到，于是退而求其次的选择法治国为第二好的选择，也就是说，在现实世界中，法治就是最好的选择。2、柏拉图的思想概括了古希腊政治哲学的精髓，最好的政治是难以实现的，而防止最坏的政治是可能的。3、柏拉图对于混合政体的研究和分权原则的论述被学者誉为三权分立思想的原型。混合政体想法被亚里士多德进一步阐发，后孟德斯鸠将其演进成分权的阐述。4、集体主义的方法论开创了后世以集体为单位研究国家法律学说的先河。国家和城邦的利益得到实现则个人权利利益得以实现。因此他认为国家的利益高于一切，渗透于一切。第四节亚里士多德的法律思想生平和著作BC384——BC322P36代表作：《政治学》二、法律正义论：（一）正义的内涵和分类·城邦存在的正当性就是正义，由这种正义延伸出法律，从而判断是非善恶。·正义就是人们在社会生活中产生的美德·正义的内容：能不能服从规则得到的是不是应当得到的·分类：普遍正义——规定了个人在团体内应尽的义务，它对每个人的要求是一样的。个别正义——分配正义：不同地位不同身份的人按照等比例原则办事，不同品格的人享有不同政治权利。平均正义/矫正正义：人们之间的平等关系，是以人的等价性为基础的，强调利益的等同。·立法确定标准，司法决定手段（二）法律正义论的延伸：平等和中庸·平等两重含义：数量的平等——在经济领域简单强调数量平等会扼杀动力比例的平等·中庸：不偏不倚，处在两个极端的中间。1、人的一切行为有三种状态：过度，不及和适中。其中只有中庸才是美的的特性。2、对于社会来说，分成三种势力：极富者——逞强以致犯极贫穷——懒散，犯小罪中产阶级——最适宜担任统治者和立法者3、美德就在于中庸贫民群体不应强迫富裕者进行慈善活动，寡头群体应当关注贫民的生活。这与三权分立有联系，只有混合政体能实现中庸。（三）正义和法律的关系·法律是建立在正义基础之上的，是由正义而延伸出来的，正义的原则寄寓在实体法之中，自然正义导致了自然法的形成，自然正义所形成的自然法也就理所当然的成为国家制定实在法的依据·城邦的政体有良恶之分，法律也是如此。法律的性质取决于城邦、政体的性质，符合正宗政体的城邦所制定的法律就是正义的。·保障法律的争议性归根结底是令政体符合正宗政体的要求。分权混合的政体是法律正义实现的保障。三、法律的定义、作用和分类（一）定义1、不同角度（1）亚里士多德是将法律和正义联系在一起阐述的，将法律与正义视为同义语。亚氏认为法律是政治上的正义，是世所公认的、公正不偏的权衡标准，要使事物合乎正义，就需要有一个中道的权衡，这就是法律。（2）亚氏又将法律和理性联系在一起，认为法律是理想的体现，“法律是免除一切情欲影响的神智和理性的体现”（3）法律是一个权利的契约，是人们各自权利的保障2、法律的特性：公正性：法律是正义的体现，它对一切人，统治者和被统治者都是平等的可变性：法律应当允许变革，法律的变革又应当是十分审慎的。亚氏最早提出衡平，在法有冲突时法官应当像立法者一样去权衡法律灵活裁判，这与法律可变的思想是吻合的。必须遵守性:法律作为体现正义的特殊规范，人人都必须遵守，这样法律才会权威，才能发挥作用。如果法律制定但不能得到遵守，则比无法可依危害更大。（二）法律的作用法律的作用和目的在于促进城邦的善业（正义和善德），即法律追求城邦的公共福祉来增进人类的道德。这是整体主义的方法论，站在城邦的立场上。受柏拉图的影响，法学与伦理学未完全分离（三）法律的分类亚氏是最早对法律进行系统分类研究的，他提出法律的分类有四种，自然法与制定法·自然法是人类理性的体现，以正义为基础，是存在于社会中的普遍原则制定法是人制定的。自然法高于制定法，是人制造法律的依据和体现；·制定法的内容是变化的，到处一样的制定法是不存在的。自然法是永久不变的，具有普遍性（此论述被西塞罗继续发挥，提出法律普适主义；自然法下人是平等的，所以奴隶制度是需要废除的）·自然法和制定法都应当是合乎正义的，自然法符合正义是自然而然的事情，而只有在良善政体下、为城邦幸福而立法才能形成正义的制定法。基本法和非基本法宪法规定了国家的治理形式、统治者人数和产生办法、公民的生活……所以宪法是基本法，其他法律都是基本法的延伸。良法和恶法法律的性质是由政体的性质决定的，正宗政体（非为一个集团，而是为城邦整体利益）下制定的为良法，变态政体下制定的是恶法。成文法和习惯法成文法是国家制定成文的法律规范习惯法是希腊城邦中长期存在的习俗和礼仪，是被人们普遍承认的规则亚氏在两者关系中更重视习惯法的作用，要积习所成的不成文法比成文法更具权威，所涉及的事情也更为重要，习惯法往往反映了自然法的精神。四、法律与政体政体的概念亚氏所讲政体有三种意思：公务团体：是城邦的最高权力的执掌者，可以是一个人、少数人、多数人城邦公职的分配制度一种宪法，城邦一切政治制度的依据政体的分类·正宗政体和变态政体。区分：个人、少数人、多数人的统治要是旨在照顾全城邦共同的利益，则此公务团体是正宗政体；反之，只照顾一个人、少数人、贫民群众的私利，则是变态政体。也就是说城邦的目的在于全体过上优良的生活，而不是某些人某个阶层的幸福。·三种正宗政体：君主制：一个人统治贵族制：少数人统治，精英治国——————均为城邦谋福祉共和制：多数人统治·三种变态政体僭主制：君主政体的变态，一个人来统治，一切以个人利益为依归，以主人对待奴隶的方式对待城邦公务，追求主人利益的最大化。寡头制：贵族政体的变态，强调以富户利益为依归。平民制：以穷人的利益为依归，除以上几种，更多的政体是混合的。政体的要素一切政体都有三个要素构成：议事机能：拥有最高权力，根据政体的不同，这个最高权力又可以交给不同的团体去行使。行政机能审判机能：设八种法庭，最重要的是宪法法庭，审理违宪案件议事最重要，对立法、司法、外交、任命等都有重要影响。法院的审判机能有三种不同的模式：（1）平民政体从全体公民中选拔陪审员，法庭成员（2）寡头政体：部分公民中选拔（3）混合政体：某些案件从全体公民中选拔，有些从部分中选拔任何一种政体都不可或缺三种机能，这也是西方三权分立的最初表现形式。亚氏讲到这三权时更强调三权的配合，而非孟德斯鸠的权力制衡意义。所以与边沁的三权分立还是有区别的，只是有三权的思想。理想政体——中庸政体中庸政体，处在寡头和精英之间，以中产阶级为核心，是混合型的政体，处于三种正宗政体之间又吸收其优点。混合的良好的共和政体应当具有平民和寡头因素，但又不是这样的政体。理想政体要跟社会的条件吻合，如适合寡头政体的社会应当是这个民族自然而然的产生了独一无二的英豪。这种政体的主体是既不太贫也不太富的中产阶级。他认为太富有的人容易轻视别人，不愿意接受统治；而太贫穷的人怀着深深的嫉妒心理，都容易把正宗政体带向变态政体，且观念上都易有偏见，受局限，且极贫穷的人还容易排除极贫穷的人。当然每个城邦具体条件不一样，适用的政体也不一样，中庸政体只是理想的。法治主义理论法治的含义包括两重：良法+守法已经成立的法律，已经得到了普遍的服从大家所服从的法律，又应该本身是制定的良好的法律法治的具体体现立法方面：立法要追寻一下四个原则反映中产阶级利益研究国家情况，立足国情要突出强调对公民、尤其是青少年的教育灵活性与稳定性相结合执法方面：执政者要严格执行法律，以法为据，法律未规定或不明确时，要按照法律的原则，公平的精神来裁判，来弥补缺陷。守法方面：守法是执法的条件，国家要加强对包括公民在内的所有人的守法观念的培养，法律之所以能够见成效，全靠民众的服从。法治的优越性：相对于柏拉图所倡导的“人治”，有七个方面：法律是集体智慧和审慎考虑的产物法律没有感情、不会偏私、具有公正性，不受个人情感利益的影响法律不会说话，不会欺骗，不会像人一样信口开河法律借助于规范的形式具有明确性实现人治容易贻误国家大事当时所处的时代要求法治施行一人之治是困难的，君主的能力不能保证法治缺陷的弥补以个人或若干人联合组成的权力来弥补对某些不完善的法律要进行适当的变更加强法律解释工作，通过解释弥补法律缺陷——为注释法学和判例法的兴起奠定理论基础。特点：1）从伦理学入手，探讨理想的政治法律问题，并由此开创了西方法哲学的理论传统2）将法和政治合二为一进行研究，为今天的政治法律学、法律社会学构造奠定了原形。3）区别于柏拉图的理想主义，亚氏具有鲜明的经验主义的特点，其分析问题的立足点是考察现实，使用的方法是归纳；柏拉图给人的是激情，亚氏则更多留给人们体系和逻辑的东西4）强烈的法治精神，建立了系统的法治主义的法律哲学，对于西方成熟的法治理论建设有重要意义这是人类共同的精神财富。第二章：古罗马法律思想第一节：概述一、古罗法法律思想产生的历史背景：公元前754建立罗马王国，意大利半岛中不起眼国家，后来逐渐发展成地跨欧亚非的大帝国。古罗马的法律思想继承了希腊的智慧，结合本身的经济和社会状况，比较注重实用。再加之私法发达（因为众多法学家的贡献），公法由罗马皇帝一人垄断（一）王政时期（公元前753年——公元前509年）：P50-51世俗制度解体，国家形成，先后有7个王执政，实行军事民主制，保障公民有限政治参与。政权由3部分构成：军事首领、世俗首领构成的元老院、公民大会，三者共同行使权力。公元前578年，效仿雅典梭伦变法，使国家权利有利于平民的改革，内容：一是按照财产多少将市民分为5个等级，二是选代表参加百人团，由百人团大会取代公民大会，行使罗马最重要权力，三是把血缘部落按地区分为四个城市和十六个乡村，以地域组织取代了原来的血缘关系，标志着罗马社会由世俗部落变成政治国家。（二）共和时期（公元前509年——公元前27年）：P51-52罗马的王虽然保留，权力被两个平行的执政官代替，共和政体由三部分分享权力：执政官、百人团会议（平民）、元老院（贵族）。执政官任命元老院成员。公元前494年暴发平民集体离开罗马，迫使贵族妥协，结果开始在罗马设置保民官，召开平民会议，监督三个机构，对政府损害平民利益的行为行使否决权，有权否决元老院的决议，平民也可称为执政官，公元前450年，罗马人开始制定法，防范统治者任意解释法律，制定十二铜表法。公元前4世纪-3世纪，成为意大利半岛上最强势的国家，罗马给予公民权方面很慷慨，限制动用军事力量使其他国家对罗马认同，后消灭希腊、突尼斯，建立了广袤的罗马大帝国，在共和中后期，学术繁荣，形成西方法律思想史上的学术思想多元化，论争激烈化的争鸣时期（三）帝国时期（公元前27年-公元476年）：P52-53军事首领权力扩大，元老院日益集中于军事首领手中，共和制发展为帝制，经过苏拉和凯撒2次3头政治建立了元首制，进入帝制时代。前期帝国时代：公元前27年-284年，后帝制时代284-476。除市民法以外，颁布万民法。安东尼王朝，罗马在历史上疆域最广袤的时期。公元1世纪，基督教兴起，统治者先破坏后利用，4世纪定为国教。后帝制时代迁都到君士但丁堡。出现2种思潮：自然法；法律和政府都是上帝用来引导人民生活的，为中世纪神学自然法奠定了基础。东罗马帝国的查士丁尼编纂的法典影响巨大。二、罗马法律思想的发展阶段：（一）罗马吸收、传播、通俗化古希腊自然法思想阶段：通过斯多葛哲学传入罗马，形成罗马的斯多葛学派，很多知名人士都是新斯多葛学派信徒，最杰出代表人物是波利比亚、西塞罗（使古希腊以来的斯多葛学派的理论尤其是自然法理论系统化、通俗化，他的著述思想原创性不多，被称为演说家）（二）把斯多葛学派应用于实践的阶段：罗马法学家，以自然法理论为指导注释了十二铜表法，推动了罗马法的发展。（三）自然法理论向神学转变的阶段：神学色彩、因素成为基督教神学的理论渊源，形成基督教神学的自然法思想，将自然法思想与神学相结合。三、古罗马法学的基本内容自然法对罗马法的影响——在西塞罗作品中表现的十分充分罗马以理性主义为基本特征。西塞罗：自然法就是理性；自然法无处不在；上帝是自然法的创造者；自然法是终极价值标准。罗马法的具体制度和原则与自然法存在理论上的渊源关系。市民法、万民法、自然法的关系1、罗马法的三分市民法：只适用于罗马公民的，1. 一个国家固有的法律，解决市民关系，狭隘，没有灵活性，程序繁琐；万民法：适用于罗马市民和外国人，以及外国人之间的或罗马与其它国家之间关系的法律。自然法：制定法的对称，适用于全体人类，合乎人性的法律2、万民法与自然法的关系（1）盖尤斯的等学者认为两者等同（2）更多法学家采用“不同论”（3）查士丁尼的民法法学理论的实际应用罗马法学是典型的实用法学原因：1、同当时罗马社会的状况有关，商品经济发达，幅员辽阔，需要调整各种社会关系。同时，也与罗马法学家有关。2、罗马法学家关注社会现实，注重立法、司法及实际效果、效用，丰富法学理论与实践矛盾结合，舍弃纯理论而重实践的追求。四、罗马法律思想的特点以自然法思想为核心。注重应用型的法律思想。重私法，重个人权利并具有世界主义倾向。罗马私法发达。从视野上跳过古希腊的小国寡民思想，注视世界。概念精细、法理深邃。希腊人搭了一个宏观的观念体系，罗马人继承了希腊人的理性精神，创造了概念，进行精细的研究。第二节西塞罗的法律思想一、生平与著作著作：《论共和国论法律》西塞罗在西方文化思想史上地位重大，自然法思想最为突出，同中世纪与启蒙时期的自然法意义都不同，是自然规律意义上的自然法。二、自然法思想（一）自然法的本质和特点1、本质：“真正的法律是与本性相结合的正确的理性，它是普遍适用的、不变的、永恒的……”2、特点：（1）自然法是与本性相结合的人的正确理性（2）自然法无处不在，具有永恒性，超越时空和人类情感，适用于一切民族、国家和时代（3）上帝是自然法的创造者，宣告者和执行长官（4）自然法意味着一种终极的价值标准（5）自然法是居于实在法和制定者之上的，是无法改变的（二）自然法与自然平等西塞罗接受了斯多葛学派世界国家和人类自然平等的思想，以永恒不变的自然法则为基础推导出人类自然平等的法律观。1、因为人们无论国别、种族地位，共同拥有理性这种财富，甚至包括奴隶。2、这种思想客服了古希腊学者的局限，认为人与人的平等，具有划时代的意义，西塞罗这种平等观也是时代进步造成的：外来人口同罗马人的不断进步造成的商品经济的发展（三）自然法与实在法1、自然法是衡量一切人定法是否有效的唯一标准2、法律的目的在于维护国家的统一和人民的安定幸福，若实在法维护一己之私利，则是违背自然法。3、成文法有时为一定需要而制定，只维护少数人利益，是任意的，可为人的意志而取消，不是真正的法，而自然法正好与之相反。4、真正的法律同正义是同义语，认为实在法都是好的是愚蠢的。三、法律解释思想（一）法律解释的目标和宗旨法律是客观的，法律解释必须探寻一套原则，不得任意为之，要做到主观与客观的统一。主观：解释者加入自己的主观愿望与理解——所有的解释都无法避免客观：解释的对象是客观存在的，解释的方法也是相对客观的——不同于物理学上的客观性，是指相对确定性和非任意性（二）法律解释规则：1、直接的严格的字面解释法律解释首先要将字面含义解释清楚——此规则是优选规则，因为字面解释的客观性程度是最高的。2、衡平原则的适用：法律所设置的是一般规则，一般规则太绝对，在个案中无法显示公平，用衡平的原则处理案件。这种情况下要由法官或立法者，基于现实情况根据衡平精神来解决案件。但是以字面解释为基础，字面解释不足为凭才可以探究立法意图与立法目的。3、协调法律冲突的规则：（1）价值优先规则：优先适用对案件最重要、最有价值的法律（2）后法优先；（3）有利于被告原则；（4）对立选择原则；（5）成文法有限原则。四、其他政治法律思想（一）世界政府论西塞罗秉承斯多哥学派，认为人类社会应当成为一个大家庭，一个世界国家，强调这样的世界国家必须以自然法为基础，人类社会的国家依上帝天国的模式建立。他超越了城邦民族，受世界性宪法的支配，形成了世界国家，对这个国家进行规制就需要世界政府，这就需要两个条件：1、此理想的政府是公民自治的政府：由全体公民选举产生，政府的权威、权力是由公民的权利集中而形成的，这个公民自治的政府不存在也不允许被任何寡头或利益集团所控制。2、世界政府是个法治政府，要受到法律的约束，世界政府的官吏的职能是治理、发布正义的、有利的、符合法律的指令，由于法律治理者官吏，所以官吏才能治理人民，更确切的讲，官吏是会说话的法律，法律是沉默的官吏。（二）共和政体论国家制度应该是和谐、平衡的制度，世界国家必须实行混合政体，权利相互制衡：平民——政体权利来源元老院——权威执政官——法律赋予的权利法律高于权利，法律限制权利第三节古罗马法和罗马法学家一、罗马法的历史成就（一）罗马法的编纂《查士丁尼法典》《学说汇纂》《法学阶梯》《查士丁尼新律》（主要涉及公法和行政法方面）以上四部合称“罗马法”大全，是今天研究罗马法的重要根据（二）罗马法对后世立法的影响1、形成了罗马司法体系：对于后来资产阶级统一法治作出贡献，为欧洲大陆司法体系统一奠定基础。法国民法典以《法学阶梯》体系为蓝本德国民法典以《学术汇纂》体系为蓝本2、许多具体制度和原则影响了后来资产阶级的立法，如平等、不告不理等原则3、罗马法中很多概念、术语被后世的民商事立法所承继4、罗马法学家的思想学说和法学发展的成果也成为后世资产阶级法学的重要组成部分，尤其是收集了罗马历代法学家学说的汇纂，成为德国法学的重要来源。二、罗马法学家及其贡献（一）罗马法学家阶层的形成：·早期，僧侣集团控制，没有世俗化。罗马法学的形成是随着法律由僧侣集团控制到世俗化的过程，此过程中有两个重大事件1、公元前304年，科涅斯弗拉尤杰斯当选执政官，将民事诉讼的规则全部公之于众，使得民事审判公之于众。2、公元前254年，大祭司科伦加尼斯将所有的法律资料全部公开，而且公开解答法律问题，传授法律知识，这改变了只有僧侣掌握法律知识的局面，专门研习法律的法学院逐渐形成。·罗马法学产生于公元2世纪左右·大体定型于公元前1世纪·最活跃期是公元1——3世纪。罗马法学院在此阶段主要有以下工作：答复诉讼人法律问题的咨询为订立契约的当事人编写合法文书指导诉讼当事人打官司，提供法律依据撰写法律书籍奠定了现今许多司法制度的框架·在罗马法学家阶层形成过程中的重要事件：解答权的赋予所谓解答权，是君主赋予特定学者关于法律问题的解答以一定社会权威的权利。最早出现在奥古斯都时代，实际上是罗马统治者干预法学研究的标志，也是国家权力和法学研究联姻的开始。对罗马法学的发展产生了正反两方面的影响：提高了法学家的社会地位，确定了法律解答的权威性解答权在授予某些特定法学家权威的同时，也在一定程度上限制了其他法学家解答法律的权利，也就扼杀了法学研究的多元化·罗马五大法学家——罗马法学发展的顶峰1.盖尤斯：罗马帝国前期最著名的法学家最大影响：《法学阶梯》唯一一部古代罗马法学家的文献，成为查士丁尼编纂同名法典的范本2.帕米尼安：著述多，且具有权威性3.乌尔比安：罗马皇帝的法学顾问，罗马法学的集大成者4.保罗：关于告示的80卷注释书5.孟代斯蒂安：影响最小（二）罗马法学家的主要法学思想1、关于自然法和罗马法关系古罗马三种法律：自然法、万民法、市民法2、法律和法学的界定问题概念上，罗马法开创了西方主观法与客观法相结合的传统Jus：法律（客观）在于规定、保护权利，不被法律保护的利益则不是权利法学（主观）罗马法的定义有明显的价值法学的倾向，如正义、善良等3、公法与私法的划分（1）乌尔比安·涉及国家和公共利益的法律是公法·涉及个人的私利的是私法（2）其他·公法：神职活动，国家活动，不同于今天的公法·私法：市民法、万民法、自然法——相当于今天的民法第三章西欧中世纪法律思想第一节概述《阿奎那政治著作选》商务印书馆1963年；《忏悔录》；《圣经》一、历史背景（一）政治经济P76-77（二）基督教统治和王权与教权的斗争P77-78·教会和国家、神权和皇权两元统治是西欧中世纪的根本特点，教权和王权的关系也决定了整个西欧政治经济的发展。·公元6——9世纪：教权与皇权的斗争被称为“双剑论”，上帝把代表教权的剑和政权的剑分别给了教皇和君主，让他们共同管理世界·公元11——13世纪，罗马教会全盛时期，是最大的土地所有人，教皇每年的财政收入比西欧各国君主之和还多，教皇有权废立国王，在各地设宗教法庭迫害异端，拥有自己的军队；教会僧侣获得了知识教育的垄断地位，宗教成为唯一的知识，一切其他进步的思想均为窒息。·公元14世纪开始，教会进入衰弱时期，1294——1303年，教皇和法王之间发生了国家向教士征税的激烈斗争，此斗争是教会势力走向衰弱的转折。这次斗争中国王一边都是新兴资产家，揭露教皇的生活。16世纪爆宗教改革运动。二、中世纪法律思想的发展阶段（一）中世纪神学法学占统治地位的时期·法律思想领域，存在神学法学派和非神学法学派的斗争·基督教的教义主要是对圣经的解释和说明，总体上是神学理论体系；中世纪占统治地位的法律思想就融合在次理论体系中。·圣经虽然以宗教信仰为主，但是包括了很多伦理法律问题，如肯定法律对维护和平、坚持正义、惩罚犯罪、保护人民的信仰。·圣经里面的法律思想：1.自然法思想2.契约思想：《圣经》本身就是契约，是上帝同以色列人的约定3.摩西十诫：完整的人法和神法相结合的制度，即宗教法与世俗法的统一体。·基督教对法律的影响：（1）不合格原则：凡是和基督教信仰相冲突的法律都是没有约束力的，基督教时代主张反抗与上帝意志相背离的法律，公民有对抗这样的法律的道德权利和义务。这一原则发展为言论自由的重要根据（2）人性升华的法律改革：内容：给予妻子在法律上更大的平等权。配偶的合意是婚姻成立的有效条件取消了父亲对子女的生杀予夺的权利给予奴隶以诉权，允许奴隶与自由人通婚（3）教会法的形成和世俗法的改进：中世纪晚期的法律是最早的西方现代法律，基督教会成功的促使世俗当局成立法律制度，建立成文法、法院等来调整封建财产关系、犯罪、商业交易等事物。促使法律向现代转型，形成了西方现代法律的雏形。（4）法律矛盾的调和：教会率先告诉人们相互矛盾的习惯、法令、判例是可以通过分析、解释中和等方法进行调和的，改造了罗马法。（5）倡导良心原则法官在审判被告之前必须首先审判自己（6）法律制度多元化的形成和教会法并存的有教会法、皇室法、商法等，这种多元格局为法的至上性的观念提供了依据，要使法律之上，则它必须多元，去解决社火中的各类问题。多元化使得人们知道宗教和政治权利都需要符合某种神法或人法的规定。（7）坚持发展的原则任何学说和制度都是建立在某种权威基础上的，都是需要适应现在和将来的需要的，随着时事和变迁，这种固定于某种背景之上的制度也应该是与时俱进的。（8）主权观念的诞生教权和皇权的斗争带来对主权观念的探讨。（二）教父学时期1、主要内容：P85（1）三位一体说：上帝是人格化的神；基督是上帝的儿子；教皇是上帝在人间的代表（2）创世说（3）原罪说（4）末日审判说（三）11——13世纪阿奎那的神学法学思想·11——13世纪西欧中世纪历史发生重大转折的原因：1.城市兴起，促进市民文化的发展2.大学的产生，市民突破了教会对文化的垄断，创造了市民大学3.异端的出现，11——13世纪基督教的反对力量逐渐成长起来，主要神学异端有法国和瑞士的威尔多派，反对天主教义。·阿奎那：把亚氏的理论巧妙的和基督教教义结合起来，通过对理性和信仰关系的论证形成一个全面和谐的等级制度。法律来自于人的本性，世俗国家和法律要谋求有德性的幸福生活，把自然法和神学结合起来，创立了神法学体系。（四）中世纪后期：注释法学和人文法学兴起的时期P82-83教会法学盛极一时，教会法学家仿照罗马法学家编纂法律，引用圣经对教会法进行解释论证，中世纪后期由此形成了两个学派：注释法学派和人文法学派。中世纪后期中世纪法不再适合经济发展，罗马法开始在欧洲广泛传播。形成独立世俗法学家，代表市民阶级的利益，形成了前期注释法学派，对罗马法的传播起到重要作用。随着人文主义的兴起，在法国首先出现人文主义法学派，主张以纯粹的历史科学的态度研究罗马法。第二节奥古斯丁的法律思想一、生平和著作教父学的主要代表。出生在北非，阿尔及利亚，母亲是基督徒，父亲是异教徒，出生后并未接受基督教洗礼，青年时代放荡，求知欲强思想敏锐，对善恶有为关注，认为人的灵魂来自善，肉体来自恶。公元387年的复活节接受了安东尼死的洗礼，正式加入基督教。著作：《上帝之城》《忏悔录》二、“双城说”与法律在维护和平、秩序方面的作用（一）区分上帝之城——天国——建立在人之低级本质P85-86世俗之城——地国——最高最终的朝圣目标（二）天国享受永久的和平；地国用命令控制欲望，承担这种任务的就是法律，借助法律来恢复理性，实现和平（三）在政治法律方面的积极意义1、世俗国家的有限性2、上帝之城与世俗之城好比自然法与世俗法将自然法思想与神学相结合。三、原罪与救赎的思想发展了圣经中的原罪说，人生而有罪，人类社会的不平等是罪有应得。教会的产生是人类得救的历史转折点。三种恶：物理的恶，认识的恶，伦理的恶。其中伦理的恶是最恶，选择了不该选择的，所以是法律针对的重点。奥认为伦理的恶来自于自由意志，当追求个人利益而牺牲公共利益的时候就犯罪了，肉欲之心为了自身欲望的满足会损害到共同的利益，共同的善。所有的惩罚都只有一个目的，就是促使罪犯改正错误。刑罚使自己的恶得到控制，别人的恶得到启示，如果刑罚没有使犯罪者改过自新，则是刑罚的过失。四、审判制度1法律执行最关键的不是外部的行为而是探究行为人的内心动机，审理案件要关注用心制心(柏拉图)2反对刑讯逼供，法官的原意是用拷打避免无辜者被判死刑，但由于对真情的愚昧，反而可能造成了刑讯致死。3有理性的照顾没有理性的，上帝教导我们根据才能承担一定的职位，在其位安分守己。如果本身的罪过使得奴隶丧失的理性，因而对其统治就是自然的。如果不是因为其理性的丧失，那么奴隶制就是违背上帝的意志的第三节阿奎那的法律思想一、生平和著作修改了亚里士多德的学说，保留并发展了其学说《神学大全》－“经院哲学之王”利用了亚里士多德的学说，极力调和理性与王权的矛盾。法律为什么重要？1人要过政治生活就要与他人发生联系，需要规则2宇宙是由一人统治的3肯定政治秩序的价值和意义法律是必须存在的，又是必须服从上帝意志的二、法的概念和性质（一）关于法的性质·法是人们赖以导致某些行动而不做其他一些行动的尺度。是对人的行为具有约束性和危害性的。·法律是通过拘束使得人们不得不进行某种行为的规则，但不是任意性的规定，而是以理性为第一原则，理性支配着拘束、意志。·法的表现形式就是一种受到理性制约支配的意志。·为了赋予法的权威性，把理性作为法的本体，对人的行为主导和支配。人类行动的准则和尺度是理性，来达到适当的目的。法律是理性的体现，理性是法的基础，只有真正体现理性的法才是真正规范人们行为的法。只有接受理性的约束，君主的意志才是法律，否则就是祸害。·人的自然理性是上帝赋予的，（二）关于法的目的法律的首要和主要的目标就是公共幸福的安排，促进公共福祉。（良法）·为什么定位为“公共幸福”？1.集体主义方法论立场，一个人是社会完整政体的一部分，只有公共生活才是完整的生活，只有城市才是完整的社会，为促进公共幸福，实现独立要有一定的强制性，强迫力量。2.同亚氏的集体主义立场一致（三）关于法的定义法的目的性：关社会福利的事项的合理安排法的主体性：负有管理社会职责的人予以公布完整的定义：以上两部分+法的性质三、法的分类P94-97继承了西塞罗的自然法思想，又迎合了教会的需要。（一）永恒法：1、上帝创造万物并借此永恒法依据指导宇宙万物的运行，使宇宙共同趋向于善。上帝在超时空的永恒中计划了宇宙的蓝图，规定所有事物的本性，宇宙的和谐是上帝意志的反映，万物无不遵循上帝的意志，实现其目的。2、从终极意义上，人无法认知永恒法，但人有理性，可通过永恒法种种表现了解上帝的意思：人可以从自身的本性中发现、感悟永恒法。人性和神性之间是想通的，人的理性与上帝的理性有契合性。从这种意义上，永恒法才是可知的。（二）自然法是上帝用来统治人间的法律，受宗教神学思想影响，并为宗教神学服务，是永恒法的一部分，是人分享上帝理性的产物。（三）人法世俗国家制定的法律，人依自然法（最终来自永恒法）制定的实在法。为了公共利益，由统治者颁布的理性命令——体现了人的根本理性（四）神法从圣经中归纳出的相关规则“摩西十诫”：上帝的一些训诫宗教的一种狂妄：可以解决一切问题神法是人法与自然法的补充，将世俗法律和宗教教义相结合的产物。其法律体系，详见P98四、自然法的原则和性质（一）原则基本原则+三个一般原则P95-96（二）性质：阿奎那认为自然法有一种普遍性，不变性，但也有一些例外1、自然法的普遍性与例外性（1）自然法的一般原则是普遍的、是真理、人人都应当遵守，是不变的（2）但是自然法也有一定的例外：如欠债还钱天经地义，但是欠款若用来侵略祖国，则不用还2、自然法的不变性和可变性人类的本性不变，则自然法的本性也应当是不变的，但这不是绝对的：两种情况会导致自然法变化：（1）自然法已经增加了某些内容（2）自然法已经删除了某些内容而增加删除的内容基于社会利益，价值观发生了某些改变，则自然法变化。（3）事物的自然倾向性（本然之理）就是自然法，事物与自然法有关的理由：1.存在对事物的自然倾向，如不的伤害邻人就是自然性2.自然并不诱导人们做相反的行为，也是自然法的要求，如人有赤身裸体的天然权利，自然未供给衣服，难道人就不得不为自己裁制衣服？·阿奎那的自然法是十分重视和依赖人的理性的（这与奥古斯丁不同），阿奎那被看作中世纪的“理性主义”法学代表，他为自然法的复兴创造了条件。五、阿奎那的实在法推论（一）实在法的必要性人在反省自己的自然倾向时会发现为了利于自己的发展，必须过集体生活，而这又要建立在良好的秩序上，如何建立良好的秩序——法律是重要手段。法律的存在就是为了秩序，使人们享受和平的、有德行的生活。有人由于自己的向善性、教养或者神的指导，可以自己就过上有德行的生活，而更多的人容易做坏事。所以需要法律帮助人们弃恶从善，因为通过惩罚、压力可以控制人们的行为。（二）人法与自然法的关系阿奎那主张人法要服从自然法；实在法应当是自然法的从属——P96（三）人法的特点和分类——P96（四）人法的制定·原则：1、公共福利原则所有法律否认制定都要追求公共的普遍利益2、留有余地原则考虑不同时代，不同地区的不同情况为法律保留灵活性3、中人原则法律应以普通人为标准制定，而不能依德行高尚的人4、正义原则（1）立法要以公共福利为目标——此与当今思想高度契合，但形式的相同不等于内涵一样，其真实所指不一定是相同的。（2）立法者只能在其权限范围内立法，如立人法的别去干预思想（3）形式上必须使公民的义务按照促进公共幸福的程度来分配——违背正义原则的法律与暴力无异，与合法性无任何关系（五）人法的强制力人法在其权力范围内，是具有强制力的，而处于人法效力范围外的人，则可免除人法规定的义务，即：对百姓，人法当然有效；教会，国王则不受人法的支配，因为这些人受神法和永恒法的支配。阿奎那认为统治者对法律的遵守是一种道德义务，而非法律义务，同时他又认为君主的地位高于法律——P97六、总结：阿奎那：基督教亚里士多德主义（奥古斯丁：基督教柏拉图主义）他为理性、为世俗政治划出了一定范围，肯定了世俗政治的价值，他通过对亚氏哲学的发挥，正确处理了理性与信仰，哲学与神学的关系，是近代理性的奠基人，他将自己与亚氏的思想巧妙结合，在中世纪为理性、为自然法保留了空间。——理性代替了信仰，自然法代替了人治，这是他的最大贡献。第四节注释法学派一、产生的时代背景伴随着罗马法的复兴，注释法学得以形成——P99-100二、前期注释法学派的代表人物及注释方法（一）代表人物1、伊那留斯——注释法学的早期奠基人——P1022、“四博士”都是皇帝的法学顾问，其中巴尔加鲁斯是伊那留斯的正统传人3、第三代传人4、“阿估”“阿库修斯”（二）注释方法1、形式：序；提示；推断——P1032、方法：（1）运用经院方法处理罗马法文献，以形式/普通逻辑/三段论这些推理方法为主（2）对古代经典文献的文字作出解释开始为“行间注释”，后发展为“边缘注释”，已经包含了对解释对象自己的看法（3）转述罗马法原典的内容的概要，并说明该原典自身的含义（4）解释法源内容的联系，如法律与教会间……（5）对各章句间的法律问题讨论（三）前期注释法学的作用和影响1、传播了罗马法，并使罗马法在世界上形成一致性2、为大陆法系的形成奠定基础3、使法学从神学中脱离，成为独立的科学三、后期注释法学派的代表人物及注释方法·分界人物：阿库修斯，既是前期的集大成者，其“通用注释”也是后期注解法学派的代表·学派特点：书P107-108·变化的原因：（1）12世纪以后意大利北部城市立法得以发展，为立法找到依据需要注释法学派发展。（2）（3）书P107第五节中世纪晚期的政治法律思想一、历史背景1、在反封建斗争中国家主义、君权主义思想的产生2、在反封建斗争中，人文主义思想产生3、宗教改革运动：按照资产阶级的世界观改造教会和宗教教义，后来的新教改革在很大程度上实现了用资产阶级的世界观改造教会的目的，使得其宗教与新兴资产阶级的政治主张不冲突。宗教改革运动是平民发动的，迎合资产阶级需要的运动，不仅使人们依然拥有信仰，又为新兴资产阶级的发展提供了土壤。4、14-16世纪是文艺复兴，宗教改革时期，是欧洲近代史的开始，产生了以下巨变：（1）资本主义生产关系萌芽（2）教会势力下降（3）社会等级变化，商人地位开始上升（4）人文思想兴起——人们思想变化，中世纪正统制度瓦解二、14-16是过度时期，主要有四个学派：维护世俗国家利益，主张君主制的马基雅维利和布丹反罗马天主教，主张建立有利于世俗权统治的学派，加尔文反暴力统治理论，反君权神授早期空想社会主主义理论三、马基雅维利的政治法律思想1、生平：1469——1527，佛罗伦萨2、特点：将政治与伦理分开，“霸论”，不择手段——争议很大3、贡献：首次系统完整的阐述了带有文艺复兴鲜明特色的资产阶级国家观（1）使得政治与道德实现了分离，拒绝用道德解释政治变革，政治的本质就是国家权力。政治科学与伦理学实现了学科的分离。在他那里，国家成为不受任何道德约束的纯粹政治实体。（2）政治与宗教神学分离。使得政治摆脱了中世纪的神学束缚，他与中世纪的神学观点划清界限。民主国家的概念萌芽于马基雅维利。但是对政治权术的过分崇拜，对全能君主的理想构想，对某些君主的谄媚崇拜使得他在之前和之后的许多思想家面前逊色不少。4、代表作：（1）《君主论》（2）《对图斯·李维最初十部著作的研究》即《李维史论》5、主张：（1）非道德统治术：主张政治道德要彻底的世俗化，政治与道德不要勾连在一起，指责基督教的道德是缺乏人性的，它的训诫只会使人变得软弱，恶人会利用人们为了进入天堂而忍气吞声的心理而控制他们。统治者不必按照普通的道德标准做事，也不需要信奉百姓信奉的宗教，统治者要凌驾于老百姓的道德标准之上，主张统治者和老百姓使用双重道德标准，这种双重标准带来的结果是对国家和统治权术的道德要求大大淡化。政治就是分权独立，夺取政权。他把国家看作与道德、伦理、宗教分开独立的道德体系，政治家拥有自己独特的行为和价值准则，不必受到世俗的道德标准的约束，而衡量一个政治家是否合格最根本的就是夺取和扩张权力。他着力论述了政治家为了达到某种政治权力目的而无需受各种清规戒律的约束，这是以人性的利己和丑恶为依据的，他指出人在本质上都是自私的，政治家必须依赖的就是这种利己主义。君主需要做到的是令社会有序，人民的财产、安全得到保障，为达此目的并不需要遵守惯常的道德标准，政治以实用为主，巩固统治是第一位的。（2）用强权统一国家君主政府，用绝对的最高权力拯救腐朽的意大利政权。加强法律制定者的权威是成功的基本。政府决定民族的秉性，社会的道德和民风取决于法律，当道德败坏时需要一个强硬的法律矫正它们。他把希望寄托于一个万能的立法者身上，一个拥有立法权威的全能君主拯救一切。他还指出君主要获得统治成功，需要一手用法律，一手用军队武力。武力是兽类所通行的，当道理讲不通时，就需要用武力来维持。在两者之中，军权是最重要的。（3）共和主义他认为共和政体是一个国家最为理想的政体。共和政体有利于保护私有财产的稳定性，防止财产落入一人之手；有利于产生健康法律，正统宗教；有利于发挥人民的积极作用。但他对君主专政的推崇又到了无以复加的地步，但两者之间是不矛盾的，正如建立统治和维护统治是不矛盾的一样。共和国政体在当时的意大利是不可能实现的，当时的意大利颓废混乱，只有建立君主制政府，依靠完全而绝对的强权使得国家强大，人民德行提升，在此之后，条件成就之后再还政于民，实行共和政体。四、布丹的政治法律思想P117（一）生平：1530年出生于法国安泽尔；杜鲁斯大学研读法律后留校担任教师；30岁在巴黎担任宫廷法律顾问。一生致力于研究知识渊博。1596年病逝。（二）著作：《国家六论》；《认识历史的简明方法》（三）思想特点1、在研究方法上，提倡历史哲学的研究，政治哲学是奠基在历史哲学之上的，通过对历史的研究得出经验和结果。2、虽然也主张在政治研究中把政治和道德作出区分，但并不是完全的摒弃道德，相反，他认为政治需要强调道德和价值观3、和当时所流行的历史循环论不同，他主张进化论，主张历史是不断前进的。4、政治法律思想（1）国家起源和国家本质其思想介于亚氏（国家在先）和近代社会契约学说的过度状态。认为家族是国家的起源，家族和国家都是自然的结合，都存在父权，家庭是国家的缩影。家庭起源于人的欲望和自然需要（性冲动，繁衍需要），从家庭到家庭群，从家庭群再到国家即是国家形成的步骤。但家庭群的形成是一个自然的过程，家庭群到国家不是源于自然，而是暴力的结果，他主张在国家中，人与人之间的关系需要引入契约的观念，人与人为了和平的共存，需要契约和国家，国家的产生主要来自于暴力，武力夺取了