国际商法课件 专题五、代理法要点

专题五代理法二、代理的概念代理是指代理人（Agent）按照被代理人(本人Principal)的授权或法律规定，代表被代理人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此产生的权利与义务直接对被代理人发生效力的一种法律制度。国际商事代理则是指代理人为取得佣金，按照本人的授权或法律规定，为本人的利益代表本人从事同第三人签订国际商事合同或作其他有法律意义的国际商事行为。代理涉及三方主体：代理人被代理人（本人）第三人

三、代理权的产生

（一）大陆法的规定大陆法把代理权产生的原因分为两种，一种是由于被代理人的意思表示而产生的，称为意定代理，另一种是基于法律规定而产生的称为法定代理。

（二）英美法的规定英美法认为代理权的产生主要有以下几种方式1、明示代理（或明示授权）2、暗示代理（或默示授权）3、客观必须的代理4、追认的代理1、明示代理（或明示授权）所谓明示代理是指被代理人以明示的方式指定某人为代理人的代理。明示代理中的代理权是被代理人以口头或书面形式明确授予代理人的，有的代理权限作了明确的表述，也有的对代理权限大小没有作具体规定，只是泛泛指出一个合理的范围。

[任特诉佛兰威克案]（1893）

A是被告佛兰威克酒吧的经理，被告已禁止A用信用卡去买香烟，但A仍然在原告任特处用信用卡买了香烟，被告想以已禁止A用信用卡买香烟为由拒绝付款。法院认为：A作为被告酒吧的经理，按常规有权用被告的信用卡买烟，原告只认为A为被告的代理人，至于禁止没有，原告并不知晓，故被告应付款。2、暗示代理（或默示授权）

所谓暗示代理是指本人以其言论或行为使某人有权以他的名义签订合同，而且他人也相信本人已委托某人为代理人，并基于该种信赖而与某人订立了合同。如：货主将货物交给代理人出售，则通常意味着货主暗示代理人有收取货款的代理权。公司的董事会指定W为公司的秘书，W便可合理地认为自己有为公司会议代购办公用品的权利。[帕劳诺玛发展公司诉法妮新织造有限公司案]（1971）被告公司一秘书以公司名义向原告租了辆车子，但用于私事，被告认为秘书雇车私用，非公司业务，拒绝付款，法院认为公司的秘书有暗示的合理权限为公司目的订车，原告只认为秘书为被告的代理人，故公司应付款，至于私用问题只能由公司内部处理。[里奥德诉葛内斯斯密斯公司案]（1912）被告指派一公司职员从事了几项业务外事项，即帮助客户转让财产，后来这个职员使客户大受损失，这一客户告了被告，法院认为，这个职员受被告指派从事非业务事项，这就是从被告的指派行为中获得了暗示代理权，故被告应对客户负责。3、客观必须的代理客观必须的代理权是在一个人受委托照管另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的，在这种情况下，虽然受委托管理财产的人并没有得到采取这一行动的明示授权，但由于客观情况的紧急需要必须视为其具有某种授权。例如承运人在遇到紧急情况时有权采取保护财产的必须行动，如出售易于腐烂的或有灭失可能的货物。但取得这种代理权是很困难的，根据英美法判例，行使这种代理权必须具备以下三个条件：[斯佩内葛诉威斯特铁路公司案]（1921）

三个条件：（1）行使这种代理权是实际上或商业上紧急到必需的程度。（2）代理人在行使这种权利前无法与委托人取得联系得到委托人的明示。（3）代理人所采取的措施必须是善意的并且必须考虑到所有有关当事人的利益。

[斯佩内葛诉威斯特铁路公司案]（1921）

铁路公司替原告运一批西红柿到A地，由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司就地卖掉了，法院认为，虽然铁路公司是善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人的财物，不能算是具有客观必须的代理权，被告败诉。E公司诉R公司案（英国）E公司对R公司的授权范围是从波兰购买一批皮货。由于爆发第二次世界大战，在无法与E公司联系的情况下，R公司便以高价卖出该批皮货并将所得的价款以E公司的名义存入银行。第二次世界大战后，皮货价格猛涨。E公司指控R公司未经授权出售其货物是侵权行为，为此要求R公司给予赔偿，R公司则以存在客观需要的授权作为抗辩。请问：被告是否侵权？（见109）4、追认的代理如果代理未经授权或超出了授权范围而以被代理人的名义同第三人订立了合同，这个合同对被代理人是没有约束力的，但是被代理人可以在事后批准或承认这个合同，这种行为就叫做追认。

追认必须具备以下几个条件：追认必须具备以下几个条件（1）代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以被代理人的名义订立合同。（2）合同只能由订立该合同时已经指出姓名的被代理人或可以确定姓名的被代理人来追认。（3）追认合同的被代理人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人，这项条件主要针对法人而言，即该法人必须在订立合同时已合法成立了。（4）被代理人在追认该合同时必须了解其主要内容。（5）追认必须在被代理人知晓代理一事后的合理时间内作出。（6）必须是对法律行为的全部而不是部分作出追认。很多国家一方面赋予本人追认权，另一方面又赋予了第三人的撤销权，即第三人在知悉代理人缺乏代理权后，可以撤销向无权代理人所作的意思表示。不过，撤销权必须在本人追认前行使。表见代理是指在无权代理的情况下，被代理人使善意第三人有合理的根据相信代理人拥有代理权的行为。该代理有效，直接由“被代理人”承担相应的法律责任。表见代理的情形包括：

（1）被代理人对第三人表示已将代理权授予他人，而实际并未授权；

（2）被代理人将某种有代理权的证明文件（如盖有公章的空白介绍信、空白合同文本、合同专用章）交给他人，他人以该文件使第三人相信其有代理权并与之进行法律行为；

（3）代理授权不明；

（4）代理人违反被代理人的意思或者超越代理权，第三人无过失地相信其有代理权而与之进行法律行为；

（5）代理关系终止后被代理人未采取必要的措施而使第三人仍然相信行为人有代理权，并与之进行法律行为。表见代理和暗示代理的区别：表见代理仅对第三人而言是合理的，其前提是无权代理。暗示代理对代理人而言是合理的，对第三人而言也应是合理的。案例：第一能源公司诉匈牙利国际银行案（1993）原告是一家安装商业供暖系统的公司。因业务需要大量贷款，原告找到被告所在的曼彻斯特分行一名高级经理。该高级经理告知原告其所需的融资规模需要在伦敦的总行董事会批准。后来，由于相信能够获得伦敦总行的批准，该高级经理便向原告写信表示提供该笔信贷，原告答复表示接受。实际上，被告的伦敦董事会并没有批准该笔贷款并在最后决定拒绝提供该笔贷款。请问：被告是否仍然有义务向原告提供贷款？（106）英国上诉法院一致判决被告有义务向原告提供贷款，理由是原告有权相信被告的代理人即该高级经理的伦敦董事会已批准该笔贷款的信息。四、无权代理

无权代理是指欠缺代理权的人所作的代理行为。无权代理的产生主要有以下四种情形（1）不具备默示授权条件的代理（2）授权行为无效的代理（3）越出授权范围行事的代理（4）代理权消灭后的代理无权代理人所做的代理行为，如与第三人订立合同或处分财产等，非经本人的追认，对本人是没有约束力的，如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对善意的第三人负责，所谓“善意”是指第三人不知道该代理人是无权代理，如果第三人明知代理人没有代理权而与之订立合同，则属于咎由自取，法律上不予保护。五、代理关系的终止

代理关系的终止即当事人之间的代理关系归于消灭，主要有两种情况：1、根据当事人的行为而终止代理关系2、根据法律终止代理关系3、代理关系终止的法律后果（一）根据当事人的行为终止代理关系

1、代理目的的实现2、因代理期限届满而终止3、因当事人协议而终止4、因一方当事人撤回代理权而终止一些大陆法国家为了保护商业代理人的利益固定，被代理人终止代理合同时必须在相当的时间以前通知代理人。英美法国家对被代理人单方面撤回代理权也有一定的限制，根据英美的判例，如果代理权的授予是与代理人的利益结合在一起时，本人就不能单方面撤回代理权，比如甲向乙借了一笔钱，并指定乙为代理人代其收房租，以清偿借款，在这种情况下，代理权的授予就同代理人的利益结合在一起，在其借款清偿完毕之前，不能单方面撤回对乙的代理权。5、因代理人辞去代理权而终止。（二）根据法律终止代理关系各国法律规定，在下列情况下，代理关系即告终止。1、被代理人死亡、破产或丧失行为能力2、代理人死亡、破产或丧失行为能力3、被代理人取得或恢复民事行为能力4、法律的改变使代理成为非法5、主要标的物灭失（三）代理关系终止的效果

1、当事人之间的效果代理关系终止之后，代理人就没有代理权，如该代理人仍继续从事代理活动，即属于无权代理。2、对第三人的效果当被代理人撤回代理权或终止代理合同时，对第三人是否有效，主要取决于第三人是否知情，根据各国的法律，当终止代理关系时，必须通知第三人才能对第三人发生效力，如果本人在终止代理合同时，没有通知第三人，后者由于不知道这种情况而与代理人订立了合同，则该合同对本人仍有约束力，本人对此仍须负责，但本人有权要求代理人赔偿其损失。第二节代理人与被代理人之间的关系

代理人与被代理人之间的关系，一般是合同关系，属于代理的内部关系，通常情况下，代理人与被代理人都是通过订立代理合同或代理协议来建立他们之间的代理关系，并据以确定他们之间的权利和义务，以及代理人的权限范围及报酬。一、代理人的义务二、被代理人的义务

一、代理人的义务

1、合适注意义务：即代理人应该对被代理人委托的财产和事务给予合适注意。即应勤勉地履行其代理职责。2、服从的义务：即代理人应服从被代理人的合法的指令。3、忠实的义务：忠实即代理人应对被代理人忠实，主要体现以下三个方面A、非经本人同意，不与本人竞争B、不密谋私利C、不泄露商业机密4、申报帐目的义务5、披露与通知的义务：即代理人应把代理过程中的一切真实重要的事实通知被代理人，以使被代理人作出进一步判断。

[马里兰钢铁有限公司诉名特纳案]（1978）原告雇了被告从事废旧钢铁的买卖交易，当生意兴隆时，被告与公司另一名职员准备也创立一个类似的钢铁公司，并在业余时间积极准备，后两人辞职并于一年后正式成立了一家钢铁公司，原告认为被告在任职期间不忠实，所以应赔偿损失，并要求法院禁止被告开业，法院认为，被告在任职期内并未开办类似的公司与被代理人竞争，业余时间的准备是合理的，辞职一年后才开业，也不违反商业信誉原则，故不涉及不忠实问题，原告败诉。盖雷温斯诉B保险公司案（1996）盖雷温斯为自己的一份产业（Sunoco服务站）从B保险公司购买了一份保单，其最高保额为20000美元。不久，服务站被盗，实际损失超过了保额。盖雷温斯聘请了一位律师向保险公司请求追加赔偿。盖雷温斯没有与律师讨论过他愿意接受调解的数额，也没有授权律师在未经他同意的情况下进行调解。当律师与保险公司就18000美元的赔偿达成调解协议时，盖雷温斯否认了该协议，同时聘请另一名律师向法院提起诉讼。判决结果：上诉法院认为，律师必须在委托人授权或同意的范围内行使权利，所以，原告不受调解协议的约束。偌蒙赛诉高邓案原告偌蒙赛是一名经特许的不动产经纪人，从事购买和持有土地再售的生意。被告高邓聘用原告作为特许经纪人，为其约181英亩的土地寻找一位买主。后来原告获悉该地的地价会迅速飙升，便决定自己买下该块土地，被告也同意以800美元／英亩的价格卖给原告。双方还签署了书面的转让协议。但是，在执行该协议之前，被告却以800美元／英亩的同样价格将该块土地卖给了第三人。与此同时，原告以本人的身份寻找到一位同意以1250美元／英亩的价格购入该土地的买主。当原告得知被告将该块土地卖给第三人后，便诉向美国法院，要求被告赔偿其90000多美元的差价损失。美国法院能支持原告的请求吗?美国德克萨斯州上诉法院判定：不支持。原告作为代理人有义务披露其所知的一切影响被告决定的信息，原告在与另一位买主谈判中知道该块土地大大超过被告的定价，原告对此未作披露即违背其对被告的诚信义务，因此被告有权撤销合同。二、被代理人的义务

1、支付佣金被代理人必须按照代理合同的规定给付代理人佣金或其他内容的约定报酬。2、偿还代理人因履行义务而产生的费用。一般地讲，除合同规定外，代理人履行代理任务时所开支的费用不能向代理人要求偿还。但如果代理人因执行被代理人的指示的任务而支出的费用或遭受损失时，则有权要求被代理人予以赔偿，例如代理人根据被代理人的指示在当地法院对违约客户进行诉讼所遭受的损失或支出的费用，被代理人必须负责予以赔偿。3、让代理人检查核对其帐册一些大陆法国家强制规定，代理人有权检查被代理人的帐目，以便核对被代理人支付的佣金是否准确无误。

第三节本人及代理人同第三人的关系直接代理强调代理人在为本人订立合同时，应表明其代理人身份，包括直接指出本人的姓名，或者说明是为他人订立合同，但并不指明本人是谁。间接代理代理人虽以自己的名义与第三人订立合同，但毕竟不为自己的利益，而是为本人的利益而为。大陆法的规定英美法代理人在订立合同时明确指出本人的姓名（显名代理）代理人在订立合同时表明自己是代理人，但不指明本人是谁（隐名代理）代理人不披露本人姓名，而以自己名义与第三人订立合同（未披露的代理）代理人不披露本人姓名，而以自己名义与第三人订立合同

介入权（本人）未经披露的本人可行使介入权，即直接成为合同的一方当事人，既可以对第三人行使请求权，也可以在必要时对第三人起诉，但他同时要对第三人承担合同义务。选择权（第三人）第三人如发现本人的存在，就享有选择权，在代理人或本人中选择一人作为合同当事人，但其选择行为不可撤销。对未披露的代理（间接代理），英美法与大陆法的分歧：

英美法的做法：A、被代理人可行使介入权直接向第三人要求其在合同中的当事人的地位。（只需一个合同）B、第三人有选择权，可以选择代理人或被代理人作为合同的当事人大陆法的做法：被代理人不能直接凭代理人与第三人订立的合同对第三人主张权利，必须由代理人同他再订立合同把前一个合同的权利转移给他，才能对第三人主张权利。（需要两个合同）国际货物销售代理公约（1983）关于本人、代理人以及第三人三者之间的权利义务关系，规定了以下几种情形：1、显名代理与未公开代理。代理人在授权范围内代表本人所为的行为，如果第三人知道或理应知道代理人是以代理人身份进行的，则代理人的行为直接拘束本人和第三人。2、行纪代理。如果第三人在与代理人订立合同时既不知道也无从知道代理是以本人身份活动，或者如果第三人和代理人已经同意或知道代理人仅约束其自己，则按一般法则，尽管代理人是在其授权范围内代表本人行事的，其行为也仅对代理人或第三人有约束力，而不拘束本人。3、准隐名代理。当代理人因第三人不履行义务或因其他理由未履行或无法履行其对本人的义务时，本人可以向第三人要求代理人代表本人所取得的权利，同时受到第三人可能对代理人提出的任何抗辩的限制。当代理人未履行或无法履行其对第三人的义务时，第三人发现了不公开的本人后，可以直接对本人行使其从代理人那里取得的权利。但该第三人同时应承受代理人可能对第三人提出的任何抗辩以及本人可能对代理人提出的任何抗辩的双重限制等。《国际货物销售代理公约》是在大陆法和普通法兼容并蓄的基础上进行的整合，系统而详尽地概括了各种代理模式，逾越了代理法在两大法系的鸿沟，达成了代理法律关系有限度的统一，它是迄今为止在统一代理法方面最成功、最完备的国际公约。美国路易斯安那州判决：拍卖代理商LP应该向Littleton赔偿126头牛拍卖的价款94500美元。理由如下：1、LP是不诚实的本人——Smith的代理人，盗窃者Smith并非拍卖交易的常客，LP没有对可能存在瑕疵的牛的所有权进行适当的必要的调查，牛身上的新标签也看不出Smith与牛有任何权属关系，拍卖商未对牛的所有权归属调查就进行了拍卖，存在过错；2、Littleton对其牛群的被盗不存在任何过错；3、代理人LP为卖方Smith的利益进行拍卖，必须承担对原告损失的赔偿责任；4、Smith明知牛非己所有，为此LP可以向Smith追偿赔款。

第四节承担特别责任的代理人

一、对本人承担特别责任的代理人----------信用担保代理人

二、对第三人承担特别责任的代理人

（一）保付代理人

（二）对商业跟单信用证加以保兑的保兑银行（三）运输代理人（四）保险代理人

一、对本人承担特别责任的代理人----------信用担保代理人

信用担保代理人的责任是在他所接受的买方（即第三人）不付货款时，由他赔偿被代理人因此而遭受的损失。即在被代理人和代理人之间不仅存在代理合同而且还同时存在有担保合同。信用担保代理制度在过去的资本主义国家出口贸易中曾起过一定的作用，但随着出口信贷保险机构的出现，信用担保代理人制度已逐步被淘汰。

二、对第三人承担特别责任的代理人

（一）保付代理人保付代理人的业务是代表国外的买方（即被代理人）向本国的卖方（即第三人）订货，并在国外买方的签单上加上保付代理人自己的保证，由他担保国外的买方将履行合同。如果国外的买方不履行合同或拒绝付款，保付代理人负责向本国的卖方支付贷款。在英国这种代理人是由英国出口商协会的出口商担任，所以保付代理人也称为出口商行或保付商行。保付商行的经济作用在于解脱本国卖方在国际贸易中可能遭遇的风险。使本国卖方不必顾虑国外买方的资信能力而接受订货单。保付商行与信用担保代理人的区别在于前者对第三人承担责任，后者对被代理人承担责任。（二）对商业跟单信用证加以保兑的保兑银行

在国际贸易中，普遍采用商业跟单信用证的方式支付贷款，在采用这种支付方式时，卖方为了保证收款安全，往往要求买方通过银行对他开出保兑的，不可撤销的信用证，其办法是：由国际的买方通过进口地的银行向出口地的往来银行开出一份不可撤销的信用证，委托该出口地的代理行对其不可撤销的信用证加以保兑，并将该信用证通知卖方（即第三人），卖方只要提交信用证所规定单据，就可以要求保兑银行支付贷款。（三）运输代理人根据有些国家运输行业的惯例，如果运输代理人受客户的委托向轮船公司预定船位，他自己须向轮船公司负责。

（四）保险经纪人早期国际贸易中，进口人或出口人在投保货物运输保险时，一般不能直接同保险人订立保险合同，