国际商法-第二章

第二章：代理法本章内容 第一节代理法的概述 第二节代理法律关系（内、外）

第三节代理法律关系当事人的义务第四节承担特别责任的代理人

外贸代理、货代、托收、信用证中银行代理、保险代理等

第五节我国的代理法和外贸代理制第一节：代理法概述一、代理的概念（代为处理）

代理（Agency）是指代理人（Agent）按照本人（Principal，又称被代理人）的授权（authorization),代表本人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力。二、代理权的产生１、大陆法系：依代理权产生的原因不同分为： 法定代理：非由本人的意思表示产生 意定代理：由本人的意思表示产生2、英美法系：依代理权产生的原因不同分五种 明示授权的代理 默示授权的代理（没有明确表示，但有行动表示）

不可否认的代理（言辞或行动使第三人相信其代理权）

客观必须的代理追认的代理（本身非代理，但是本人事后追认为代理）三、无权代理

无权代理是指欠缺代理权的人所作的代理行为。无权代理主要包括以下四种情况： （1)不具备默视授权条件的代理 （2）授权行为无效的代理 （3）越出授权范围行事的代理 （4）代理权消灭后的代理 对无权代理的处理：无权代理所做的代理行为，非经本人的追认，对本人是没有拘束力的。如果第三人是善意的第三人，无权代理人要对其承担责任。四、代理权的终止

（1）根据当事人的行为终止代理关系 如：代理合同的期满、双方的同意、代理目标的实现 （2）根据法律终止代理关系 如：本人、代理人的死亡、破产或丧失行为能力 代理关系终止的效果：若代理人继续从事代理活动，即属于无权代理。代理关系结束时，本人必须通知第三人，否则本人仍需对第三人负责。第二节：本人与代理人之间关系

代理人与本人之间的关系，一般是合同关系，属于本人与代理人之间的内部关系。代理人的义务本人的义务1、勤勉的履行其代理职责2、对本人应诚实、守信（不得自己代理、双边代理、密谋私利）3、不得泄漏保密情报和资料4、须向本人申报账目5、不得把代理权转给他人1、支付佣金2、偿还代理人因履行代理义务而产生的费用3、让代理人核对其账册本人及代理人同第三人之间的关系一、大陆法系二、英美法系直接代理：以代表的名义签订合同，其效力直接及于本人。间接代理：以代理人自己的名义签订合同，日后通过另一个合同将权利和义务转移给本人。代理人在签约时指出本人的姓名代理人在签约时表示有代理关系存在，但没有指出本人的姓名代理人在签约时根本不披露有代理关系的存在（本人可以直接介入，第三人具有选择权）第四节：承担特别责任的代理人一、对本人承担特别责任的代理人

信用担保代理人

信用担保代理人的责任是在他介绍的买方（即第三方）不付货款时，由他赔偿本人因此而遭受的损失。 在信用担保代理的情况下，还存在另外一个担保合同大陆法系：一定要有书面合同英美法系：不一定有书面合同信用担保代理现在正在逐步由出口信贷保险机构代替二、对第三人承担特别责任的代理人1、保付代理人

保付代理人的业务是代表买方（本人）向卖方（第三人）订货，并且在买方的订单上加上保付代理人的保证，即如果国外的买方不付款，将由保付代理人向卖方付款。并且如果买方无正当理由取消订单，保付代理人也要向卖方（第三人）付款，但有权要求买方（本人）偿还并给予一定的赔偿。

信用担保代理人与保付代理人的比较：信用担保代理人的本人是卖方，而保付代理人的本人是买方。2、对商业跟单信用证加以保兑的保兑银行

运用程序：进口方通过进口地的银行向出口地的保兑银行或代理行开出一份不可撤消的信用证，委托该出口地的代理行对其不可撤消的信用证加以保兑，并将该信用证通知卖方，卖方只要提交信用证所规定的单据，就可以向设在出口地的保兑银行要求支付货款。3、运输代理人（货运代理人、货代）

国际货运代理行业，在国际货运市场上，处于货主与承运人之间，货运代理人接受货主委托，代办租船、订舱、配载、缮制有关证件、报关、报验、保险、集装箱运输、拆装箱、签发提单、结算运杂费，乃至交单议付和结汇。 如果货运代理人受客户（本人）的委托，向轮船公司租船订舱，代理人须向轮船公司（第三人）负责。如果客户不付运输费，或者客户届时未装运货物，代理人须支付运费或者空舱费。

4、保险代理人 在国际贸易中，进口人或出口人在投保货物运输保险时，一般不能直接同保险人（保险公司）订立保险合同，而必须委托保险经纪人代为办理。 保险经纪人对保险人（第三人）就保险费直接负责，保险人则对被保险人（本人）就保险金额直接负责。 保险行业的惯例：代理人或者经纪人的佣金由保险人（第三人）支付。第五节：我国的代理法和外贸代理制一、我国的代理法律制度 我国关于代理制度的规定见《中华人民共和国民法通则》第63条：公民、法人都可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对其代理人的代理行为应承担民事责任。二、我国的外贸代理制 我国的外贸代理制是指由我国的专业外贸公司充当国内用户或供货部门的代理人，代其办理进出口业务，从中收取一定的佣金和手续费的制度。

实践中在外贸业务活动中通常采用的方式：（1）专业外贸公司以自身的名义与外商签订进出口合同（2）外贸公司直接以委托人的名义订立进出口合同

有关法律见我国《对外贸易法》、《合同法》、外贸部《关于对外贸易代理制的暂行规定》讨论案例：代理人是否存在过失？

原告：上海外运公司被告：深圳江南公司1990年2月，深圳市海湾公司与香港东如行有限公司洽谈出口服装合同，海湾公司为履行购销合同，委托被告深圳江南公司代理出口。同年3月，江南公司与香港东如行有限公司签订售货合同：江南公司为卖方，价格条件均为FOB上海，货物由上海经香港到美国巴尔的摩。江南公司在空白的货运委托书上的“委托方”处盖上本公司公章后交给海湾公司转交原告上海外运公司，委托其代为报关、订舱出运任务。上海外运接受货运委托后，代为报关、订舱，于同年5月安排“NEWHAI”轮第9020航次将货物出运至美国巴尔的摩。江南公司在货运委托书上未注明运费支付方式，上海外运在海运提单上亦未注明。承运人根据航运惯例，凡未在提单上注明运费支付方式的视为运费预付，向上海外运收取了运费25，568美元。争议上海外运于同年8月4日开具收费帐单向海湾公司托收，遭拒付；又于1992年6月和7月向江南公司托收，亦被拒绝。被告江南公司辩称：上海外运没有根据海湾公司转给的文件、资料、价格条填写空白的货运委托书，在委托书上漏填价格条款FOB上海，造成运费无着，对此上海外运有过错，应承担责任。同时请求将香港东如行有限公司列为被告或第三人参加诉讼，以便向其追回运费。参考结论货运委托书的填写是委托方的权限和职责而非受托方的义务。江南公司向上海外运提交了盖有本公司公章的空白货运委托书，可视为概括授权。在委托书上漏填价格条款FOB上海与承运人如何收取运费无关。买卖合同与运输合同是两个法律关系。买卖合同的ＦＯＢ价格条款仅约束买卖双方，不能约束托运人与承运人，承运人有权按照运输合同的约定，或无此约定按照航运惯例收取运费。上海外运在履行委托事项时按照航运惯例预付运费不存在过错，因而有权向委托人收取其在代理行为中为委托人的利益所垫付的费用。案例1

甲长期担任A公司的业务主管，在A公司有很大的代理权限。在甲的努力下，A公司生意兴隆，新老客户遍及世界。由于甲公司的董事长嫉妒甲的才能，无理解雇了甲。甲怀恨在心，于是再遭解雇一个月后，继续假冒A公司的名义从老客户B公司处骗得货物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司则以甲假冒公司名义为由拒绝付款。B公司坚持认为在其与甲做生意期间，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到关于A公司已解雇甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍应对甲的无权代理行为负责。双方相持不下，对簿公堂。问题：（1）按照国际商法的代理法原则，A公司是否要为甲的无权代理行为负责？（2）甲是否也要承担责任？分析1

（1）这是个委托人撤回了代理人的代理权后，委托人与代理人之间代理关系的消灭是否对第三人生效的问题。应美法和大陆法的许多国家法律普遍认为，他取决于第三人是否知情。如果第三人之情，第三人就不能要求原委托人对代理人的行为负责；反之，委托人则应负责，以保护善意的第三人的利益。在本案中，由于B公司对A公司与甲之间在交易前已终止代理关系并不之情，故有权要求A公司对甲的无权代理行为负责。

（2）甲的行为从商法的角度来看是无权代理行为。在确定了A公司对B公司的付款责任后，甲要向A公司承担还款的责任。如果A公司不承担对B的付款责任，则甲应向B公司承担付款责任。从另一角度上说，甲骗得货物逃之夭夭，若构成诈骗，则同时要负刑事责任案例2

李某受单位委派到某国考察，王某听说后委托李某代买一种该国产的名贵药材。李某考察归来后将所买的价值1500元的药送至王某家中。但王某的儿子告诉李某，其父已于不久前去世，这药本来就是给他治病的，现在父亲已去世，药也就不要了，请李某自己处理。李某非常生气，认为不管王某是否活着，这药王家都应该收下。

问题：（1）李某的行为的法律后果到底应由谁来承担？（2）药是否应由王家出钱买下？为什么？分析2

（1）李某购买名贵药材是受王某的委托才进行的，其行为应属民事代理。《民法通则》第63条第2款规定，代理人在代理权限内，以代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，本案中李某购买药材的行为后果应由王某承担。

2.根据最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第82条的规定，当被代理人死亡后，代理人由于不知道被代理人死亡而为的民事法律行为仍然有效。也就是说，代理人因实施代理行为所取得的后果应由被代理人的继承人受领，由此所产生的债务作为被代理人的债务，以被代理人的遗产或者其继承人或受遗赠人来承担。本案中，王家理当出钱买下此药。案例3某木材器具厂（以下简称木材厂）与某家俱城多次有业务往来。在1999年3月两方第一次签合同时，木材厂经理对家俱城说，以后业务均由该厂业务员姚某代理。之后，木材厂每次与家俱城签订业务合同，都是由其业务员姚某办理，并带有介绍信、加盖公章的空白合同书、授权委托书。2004年2月前，姚某又与家俱城签订了加工家俱合同，总价款12万元，40日内交货，预付款4万元。当天家俱城将4万元预付款汇入姚某提供的银行帐户里。由于与姚某是老关系，家俱城这次没有要求姚某出示厂方介绍信及授权委托书，只是在姚某拿的加盖木材厂公章的空白合同书中与姚某签订合同并签名盖章。两个月过后，家俱城不见木材厂发货，便到木材厂询问，得知姚某早在2003年12月就离开了木材厂。家俱城让木材厂继续履行合同，遭到拒绝。5月份诉于法院。分析3

本案的争议焦点在于姚某是否构成表见代理。一种意见认为姚某无代理权，行为后果应由其本人承担。由于家俱城没有在法律规定的时间内催告木材厂追认，也没有申请撤销，故应驳回其诉讼请求。另一种意见认为，姚某的行为构成表见代理。木材厂应当承担履行合同的义务。笔者同意第二种意见。所谓表见代理是指对于无权代理人以被代理人名义所实施的民事行为，善意的第三人有理由确信该行为人有代理权，因而可使被告代理人承担有权代理法律后果的一种行为。这里所说的“无权代理”一般包括没有代理权、超越代理权或者代理权终止等情形。我国合同法第四十九条对此有规定：“行为人没有代权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理的，该代理行为有效。”据此可以看出，表见代理的基本要件是：（1）行为人以被代理人名义与相对人签订合同。（2）相对人与行为人之间订立合同应当符合合同成立和有效的要件要求。（3）客观上须有足以使相对人相信行为人具有代理权的情形。（4）相对人必须是善意的，且无过失。表见代理如何认定，关键之处在于对第3个要件的理解，即如何确定相对人有充分的理由认为代理人具有代理权。相对人的理由是相对人在主观上的感受，通过某些事实，经过判断，足以认为行为人是有代理权的人。但是，这种相对人的主观判断的确定标准，并不是主观标准，而是客观标准，即判断相对人的相信，并不按照其主观的感受为标准，而是按照通常人的感受标准掌握。本案如单纯从家俱城角度来说，其在与姚某签订合同中，没有让姚某出示厂方介绍信和授权委托书，其主观上有一定过失。但从客观事实分析，木材厂与家俱城长期有业务往来，每次都是业务员姚某与家俱城签