chp7英国法院的管辖权1

第七章英国法院的管辖权本章指出了英国诉讼的分类，即分为对人诉讼和对物诉讼两类，阐述了对人诉讼与对物诉讼的含义，特别是重点探析了对人诉讼和对物诉讼的各种管辖根据。对人诉讼的管辖权。本节首先详细地阐述了英国法院在三种情形下可以行使对人管辖权：特别是详尽地阐述了根据英国民事诉讼规则，通过在特定情形下准许对境外被告进行送达，英国法院有权对不在英国的被告行使管辖权。其次，指出了对公司的管辖权，1985年公司法的规定具有重要的意义。对物诉讼的管辖权。本节指出海事对物诉讼始于将传票贴在形式被告即船舶上，所以不能进行境外送达，只有当船舶位于英国时，英国法院才有管辖权。[本章关键词]actionsinpersonam，actionsinrem，actionsquasiinrem，submitstothejurisdiction，claimform，staytheaction，serviceofprocess，interiminjunction，counterclaim，serviceabroad，appropriateforum，forumconveniensquasiinremjurisdictionisa

legal

termreferringtoalegalactionbasedonpropertyrightsofapersonabsentfromthe

jurisdiction.claimformLegally,a

summons

(alsoknowninEnglandandWalesasa

claimform

andin

NewSouthWales

asa

CourtAttendanceNotice(CAN))isalegaldocumentissuedbyacourt(a

judicialsummons)orbyanadministrativeagencyofgovernment(an

administrativesummons)eriminjunctionTheterm

interimorder

referstoanorderpassedbya

court

duringthependencyofthe

litigation.ItisgenerallypassedbytheCourttoensureStatusquo.TherationaleforsuchorderstobepassedbytheCourtsliearebestexplainedby

Latin

legalmaxim

"Actuscuriaeneminemgravabit"whichtranslatedto(English)standfor"anactofthecourtshallprejudicenoone".Thereforetoensurethatnoneoftheinterestsofthepartiestothelitigationareharmed,thecourtmaypassaninterimorder.counterclaimIncivilprocedure,aparty'sclaimisa

counterclaim

ifthedefendingpartyhaspreviously(inthepresentaction)madeaclaimagainsttheclaimingparty冲突法专业英语actionsinpersonam

对人诉讼actionsinrem

对物诉讼actionsquasiinrem

准对物诉讼submitstothejurisdiction

服从管辖CivilJurisdictionandJudgmentsAct19821982年民事管辖权与判决法ECConventiononJurisdictionandEnforcementofJudgmentsinCivilandCommercialMatters,19681968年《布鲁塞尔公约》。Conventionof1989

指1989年洛迦诺《关于民商事管辖权与判决执行的公约》，简称《洛迦诺公约》。EuropeanFreeTradeArea（theLuganoConvention）欧洲自由贸易区（《洛迦诺公约》）claimform

起诉书ColtIndustriesv.Sarlie,

MaharaneeofBarodav.Wildenstein

科尔特集团诉萨利尔，巴罗达（印度）女君主诉威尔登斯坦。rescissionofcontract

撤销合同repaymentoftheprice

返还价金discretion

自由裁量权staytheaction

中止诉讼serviceofaclaimformon

对……送达起诉书serviceofprocess

诉讼文书送达pleastothemerits

进行实体答辩challenges

对……提出异议interiminjunction

中间禁令freezinginjunction

冻结令counterclaim

反诉serviceabroad

域外送达TheCivilProcedureRules

民事诉讼规则serviceofoutofjurisdiction

域外送达或辖区外送达冲突法专业英语construction

解释fullandfairdisclosure

详尽与清楚的披露appropriateforum

适当的法院forumconveniens

法院方便，参见本书第84页。leave

许可RSCOrder11

最高法院规则第11号令CPRRule6.21（2A）民事诉讼规则第6.21（2A）项规则principleofcomity

礼让原则necessaryorproperparty

必要或适格的当事人jointtortfeasors

共同侵权人interimremedies

中间救济offeror

要约人acceptance

承诺postingrules

投邮规则madeanoffer

提出要约冲突法专业英语冲突法专业英语letterofcredit

信用证counter-offer

反要约agent

代理人；principal

被代理人（本人）EuropeanCourtofJustice

欧洲法院。libel

诽谤defamatory

诽谤的trustproperty

信托财产administrationofestates

遗产管理probateproceedings

遗嘱检验程序constructivetrustee

推定受托人placeofbusiness

营业地establishedplaceofbusiness

固定的营业地formaldefendant

形式被告‘Jurisdiction’meansthecompetenceofthecourtstohearanddecideacase.ForthepurposeofdeterminingthejurisdictionoftheEnglishcourts,actionsareoftwokinds.(I)Actionsinpersonam:theseareactionsbroughttocompeladefendanttodoortorefrainfromdoingsomethingortopaydamages.Jurisdictionoversuchactionsdependsprimarily,thoughnotexclusively,onthedefendant’spresenceinEngland.(ii)Actionsinrem:theseareactionsagainstshipsandaircraftwhenjurisdictiondependsuponthepresenceoftheshiporaircraftinEngland.1.JurisdictioninactionsinpersonamInsuchactions,includingactionsincontractandtortandthoserespectingpropertyotherthanshipsandaircraft,jurisdictionmay,incaseswherethedefendantisnotpresentingEnglandwhentheactionisstarted,beacquiredifthedefendantsubmitstothejurisdictionand,insomesituations,wherethecourtallowshimtobeservedwithaclaimform.1.PresenceIfthedefendantisinEnglandwhenheisservedwithaclaimformorequivalentdocumentthecourtshavejurisdiction;ifheisnot,then(generally)theyhavedone.Itmattersnot(没关系、也可以)thatthedefendantisonlyhereasacasualtravellerorforafewhoursorminutes,providedthathehasnotbeentrickedorkidnappedintocominghere.ThusinColtIndustriesV.Sarlie:ANewYorkcompanygotajudgmentinNewYorkagainstaFrench-manandsoughttoenforceitinEngland.ProcesswasservedonhimataLondonhotelwherehewasstayingforonenight.Itwasheldthatthecourthadjurisdictionoverhim.2.SubmissionAnabsentdefendantmayconferjurisdictiononthecourtbysubmission.Thismayarisefromexpressagreementorfromconduct.Therearefourpossibilities:(a)Thedefendantacceptsserviceofprocess.(b)Thedefendantpleadstothemerits（实体答辩）.(c)Thedefendantcontractstosubmit.（服从条款）(d)Aclaimantwhoisabroadsuesadefendanthere.（反诉）3.ExtendedjurisdictionbyserviceabroadTheCivilProcedureRules,rule6.20givesauthoritytothecourttoassumejurisdictionoverabsentdefendantsincertainspecifiedsituationsbypermittingtheserviceofclaimformsonthem.Inapplyingpermissiontoserveaclaimformoutofthejurisdictiontheclaimantmustproducewrittenevidencetotheeffect,thathebelievestheclaimhasareasonableprospectofsuccess.Thecourthasfulldiscretiontopermitorrefusetopermitserviceoutofthejurisdiction.Thefactorswhichitshouldtakeintoaccounthavebeenenunciatedinanumberofcases.Theseare:(1)thecourtshouldbe‘exceedinglycarefully’beforeitallowsthewrit(文书)tobeservedabroad;(2)anydoubtastotheconstructionoftheruleshouldberesolvedinthedefendant’sfavour;(3)theclaimantshouldmake‘fullandfair’disclosureinthewrittenevidencegiveninsupportofhisapplicationforpermission,sincethisismadewithoutnotice;(4)permissionshouldberefusedifthecaseiswithintheletter,butnotwithinthespirit,oftherules;(5)thecourtshouldconsiderwhetheritisorisnottheappropriateforum.4.CompaniesSinceacompany,beingacorporateperson,hasnorealexistence,itcanhavenoactualpresenceorresidenceinEngland.However,atcommonlaw,acompanywillbedeemedtobewithinthejurisdictionifitcarriesonbusinesshere.Therearenumerouscasesonthis,buttheyarenotoftenofimportanceinpracticenowadays,becauseofthestatutoryprovisionsabouttobeconsidered.Theymayhelp,however,todeterminewhetherforthepurposeofthoseprovisions,acompanyhasaplaceofbusinesshere.IfacompanyisregisteredinEnglandserviceshouldbeservedbyleavingthedocument(claimform,etc)atorsendingitbyposttothecompany’sregisteredofficehere.2.Jurisdictioninactionsinrem

Anadmiralty（海事）actioninremisoneagainstaship.Itisbegunbyaffixingtheclaimform(起诉书)totheformaldefendant(形式被告),theship.Soitcannotbeservedoutofjurisdiction.Eitherthewrongdoingshiporoneunderthesameownership(butonlyoneofthem)maybesued.19国际民事管辖权一、国际民事管辖权的概念、分类与意义二、确定国际民事管辖权的一般原则三、国际民事管辖权的冲突与协调四、关于国际民事管辖权的国际条约五、中国关于国际民事管辖权的规定20一、国际民事管辖权的概念、分类与意义

(一)国际民事管辖权的概念和特征国际民事管辖权，是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素的民商事案件的权限。国际民事管辖权主要具有以下法律特征：１.国际民事管辖权是一种司法管辖权；２.国际民事管辖权具有国际性；３.国际民事管辖权不同于国际法院的管辖权。21

(二)国际民事管辖权的分类１.对人诉讼管辖权和对物诉讼管辖权对人诉讼的目的在于解决当事人对于所争执的标的物的权利与利益，在英国是指针对某人提起的诉讼，以迫使他做某种行为或不做某种行为，前者如偿还债务，赔偿因违约或侵权造成的损失，或依约履行义务，后者如要求法院发出强制禁令。法院判决的效力仅及于诉讼中的双方当事人，法院对这种诉讼的管辖权一般以有关诉讼的传票能否送达给被告为基础。一、国际民事管辖权的概念、分类与意义22对物诉讼的目的则在于通过法院的判决确定某一特定财产的权利和当事人的权利，判决的效力不仅及于有关的双方当事人，且及于所有与当事人或该特定财产有法律关系的其他人。英国法中惟一的对物诉讼是指对船舶或与船舶有关的其他货物如船货，或者对飞行器或气垫船的海事诉讼；在美国，遗嘱检验、海事和无人继承财产诉讼属于一般的对物诉讼。法院对这种诉讼的管辖权一般以有关标的物在法院国境内或有关当事人的住所或惯常居所在法院国境内为基础。一、国际民事管辖权的概念、分类与意义23２.属地管辖权和属人管辖权属地管辖权侧重于法律事实或法律行为的地域性质或属地性质，强调一国法院对于其所属国领域内的一切人和物以及法律事件和行为都具有管辖权，管辖权的基础是被告在法院地国境内设有住所或惯常居所，或者物之所在地或法律事件和行为发生地位于该国领域内。属人管辖权则侧重于诉讼当事人的国籍，强调一国法院对于其本国国民参与的诉讼具有管辖权，管辖权的基础是诉讼当事人中有一方是法院地国的国民。一、国际民事管辖权的概念、分类与意义24３.专属管辖权和任意管辖权各国一般都将那些标的与国家的公共政策或重大的政治、经济问题联系紧密的法律关系无条件地划归内国法院专属管辖的范围，而排除任何其他国家法院的管辖权。反之，对于那些与国家和社会重大政治、经济利益关系不大，对内国国民的重大利益影响不大的诉讼，则实行任意管辖，即规定既可由内国法院管辖，也可由外国法院管辖。在任意管辖的情况下，原告可依法选择管辖法院或者双方协议选择法院。一、国际民事管辖权的概念、分类与意义25（三）国际民事管辖权的意义１.国际民事管辖权是国家主权的体现２.国际民事管辖权的确定是一国法院受理和审判涉外民商事案件的前提３.国际民事管辖权的确定直接影响到案件的审理结果一、国际民事管辖权的概念、分类与意义26二、确定国际民事管辖权的一般原则（一）属地管辖原则１.以被告住所地为确定管辖权的标准２.以诉讼标的物或被告财产所在地为确定管辖权的标准３.以法律事实发生地为确定管辖权的标准（二）属人管辖原则（三）专属管辖原则27二、确定国际民事管辖权的一般原则（四）协议管辖原则1.协议管辖原则的优点首先，避免或减少国际民事管辖权的规定过于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管辖。其次，承认协议管辖能实现当事人之间诉讼权利和实体权利的平衡，并能有效防止和减少一事两诉。最后，大大增强了国际民事诉讼的确定性和可预见性，有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。28二、确定国际民事管辖权的一般原则2.协议管辖原则的限制其一，协议管辖不得违反一国的公共秩序和专属管辖。其二，协议选择的法院不得存在重大的不方便。其三，协议管辖不应与弱者保护原则相抵触。其四，当事人在所选定的法院必须能获得有效的救济。其五，当事人出庭抗辩法院的管辖权而非应诉答辩，不能被推定为在当事人之间达成了默示管辖协议。29二、确定国际民事管辖权的一般原则3.选择法院条款的独立性主合同的无效是否同时导致合同中的选择法院条款无效？美国最高法院已承认选择法院条款的独立性原则。1980年《联合国货物销售合同公约》第81条第1款规定:宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定。争端解决条款当然包括选择法院条款。

我国1999年《合同法》第57条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。2006年《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第3条也规定，除非合同另有规定，合同中的管辖协议条款独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响管辖协议条款的效力。30三、国际民事管辖权的冲突与协调（一）国际民事管辖权冲突的原因１.各国的制度存在差异和分歧２.当事人择地行诉（二）国际民事管辖权冲突的协调１.国际民事管辖权冲突协调的途径第一，通过国内法进行协调的途径。第二，通过国际法进行协调的途径。31三、国际民事管辖权的冲突与协调２.协调国际民事管辖权冲突应考虑的原则（１）适当限制专属管辖的范围与扩大协议管辖的范围（２）便利诉讼原则与不方便法院原则（３）有效原则（４）先受理法院管辖原则和禁诉令禁诉令是一国法院对系属该国法院管辖的当事人发出的，阻止他在外国法院提起或者继续进行已提起的、与在该国法院未决的诉讼相同或者相似的诉讼的限制性命令。（５）积极发展和确立合理管辖权的共同标准

32四、关于国际民事管辖权的国际条约（主要自学）（一）1928年《布斯塔曼特法典》（二）1968年《布鲁塞尔公约》（三）1988年《卢迦洛公约》

（四）欧盟理事会2001年第44号《关于民商事案件管辖权及判决承认与执行的规则》（五）2005年海牙《协议选择法院公约》(1)《公约》的适用范围及限制。(2)统一管辖权规定。(3)外国法院判决承认与执行的规定。33五、中国关于国际民事管辖权的规定（一）中国国内立法及相关司法解释中的规定１.《民事诉讼法》及相关司法解释中的规定（１）普通管辖与大多数国家一样，中国也是以被告住所地或经常居住地为普通管辖的依据，即采原告就被告的做法。根据中国《民事诉讼法》第21条及相关司法解释的规定，凡涉外民商事案件中的被告住所地在中国境内的，中国法院就有管辖权；被告的住所地与经常居住地不一致的，只要其经常居住地在中国境内，中国法院也有管辖权。

34五、中国关于国际民事管辖权的规定（２）特别管辖

中国《民事诉讼法》第23条至第32条对特别管辖作了十分详细的规定。

中国《民事诉讼法》第265条还就因合同纠纷或其他财产权益纠纷对在中国领域内没有住所的被告提起的诉讼，规定了中国法院可据以行使管辖权的多种连结因素，即如合同在中国领域内签订或履行，或诉讼标的物位于中国领域之内，或被告在中国领域内有可供扣押的财产，或被告在中国领域内设有代表机构，则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地人民法院均可行使管辖权。35五、中国关于国际民事管辖权的规定（３）专属管辖根据中国《民事诉讼法》第266条、第259条和第33条的规定，属于中国法院专属管辖的案件为：

1）因在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼；

2）因位于中国境内的不动产纠纷提起的诉讼；

3）因在中国境内的港口作业发生纠纷提起的诉讼；

4）因继承遗产纠纷提起的诉讼，被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在中国境内的。36五、中国关于国际民事管辖权的规定（４）协议管辖明示协议管辖：中国2012年修正的《民事诉讼法》第34条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。默示协议管辖：该法第27条第2款规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。37五、中国关于国际民事管辖权的规定【案例分析1】山东聚丰网络有限公司诉韩国MGAME公司、第三人天津风云网络技术有限公司网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议上诉案

2008年7月30日，山东聚丰网络有限公司（以下简称聚丰网络公司）以韩国MGAME公司为被告、以天津风云网络技术有限公司（以下简称风云网络公司）为第三人，就网络游戏代理及许可合同纠纷向山东省高级人民法院提起诉讼。被告MGAME公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议。其主要理由是：原被告双方2005年3月25日签订的《游戏许可协议》第21条约定：“本协议应当受中国法律管辖并根据中国法律解释。由本协议产生或与本协议相关的所有的争议应当在新加坡最终解决，且所有本协议产生的争议应当接受新加坡的司法管辖。”因此，将由本协议引起的争议提交新加坡司法机构管辖是双方当事人的明确约定，是双方真实意思表示，本案应由新加坡有管辖权的法38五、中国关于国际民事管辖权的规定院审理，山东省高级人民法院对本案没有管辖权，应驳回聚丰网络公司的起诉。该《游戏许可协议》序言指出：“协议内容是聚丰网络有限公司成为许可人(指MGAME公司)的独家游戏发行商，并按照以下条款和条件在指定区域内推广产品(每个术语均在下文中进行定义)……‘指定区域’专指中国内地(不包括香港)”；其第6．1条中约定：“许可人将在协议期间在被许可人(指聚丰网络公司)的场所内提供与产品的安装和维护相关的技术服务……”。【法律问题】山东省高级人民法院对本案是否有管辖权？39【参考结论】我国《民事诉讼法》第242条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”由于新加坡与本案争议没有实际联系，因此，本案《游戏许可协议》中约定由新加坡法院管辖的条款无效。《民事诉讼法》第241条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”根据《游戏许可协议》合同项下的权利许可的地域范围即“指定区域”专指“中国内地”，可见，争议合同系在中华人民共和国领域内履行。合同第6．1条中有关MGAME公司履行技术服务义务的地点就明确约定为聚丰网络公司的场所。在此情况下，应当认为聚丰网络公司的所在地山东省也是合同履行地。据此，山东省高级人民法院作为本案合同履行地法院，对本案具有管辖权。40【法律评析】山东省高级人民法院经审查认为：虽然原告聚丰网络公司与被告MGAME公司签订的《游戏许可协议》第21条约定产生的争议应当接受新加坡的司法管辖，但是双方同时约定“本协议应当受中国法律管辖并根据中国法律解释”，双方在适用法律上选择中国法律为准据法。因此，双方协议管辖条款也必须符合选择的准据法即中国法律的有关规定。据此，当事人选择的管辖法院应限定在与争议案件有实际联系的范围内。而本案聚丰网络公司与MGAME公司协议约定的管辖地新加坡，既不是双方当事人的住所地，也不是本案游戏许可协议的签订地、履行地、争议发生地，与本案争议无任何联系，其约定超出了与争议有实际联系的限定范围，该约定管辖应属无效。遂裁定：驳回MGAME公司提出的管辖权异议。MGAME公司不服原审裁定，向最高人民法院提起上诉。41最高人民法院经审理认为：协议选择适用法律与协议选择管辖法院是两个截然不同的法律行为，应当根据相关法律规定分别判断其效力。对协议选择管辖法院条款的效力，应当依据法院地法进行判断；原审法院有关协议管辖条款必须符合选择的准据法所属国有关法律规定的裁定理由有误。根据《民事诉讼法》第242条的规定，涉外合同当事人协议选择管辖法院应当选择与争议有实际联系的地点的法院，而本案当事人协议指向的新加坡，既非当事人住所地，又非合同履行地、合同签订地、标的物所在地，同时本案当事人协议选择适用的法律也并非新加坡法律，上诉人也未能证明新加坡与本案争议有其他实际联系。因此，应当认为新加坡与本案争议没有实际联系。相应地，涉案合同第21条关于争议管辖的约定应属无效约定，不能作为确定本案管辖的依据。上诉人据此约定提出的有关争议管辖问题的主张，不能得到支持。原审裁定将争议发生地也作为判断是否属于与争议有实际联系的地点的连结点之一，虽有不当，但并不影响对涉案合同第21条有关争议管辖约定的效力的认定。遂驳回上诉、维持原裁定。42可以看出，我国法院在认定协议选择法院条款的效力时倾向于对《民事诉讼法》第242条进行严格解释，要求所选择的法院必须与争议有实际联系。这样做表面上看似维护了中国的司法主权，保护了中国当事人，但实际上，否定了当事人协议选择法院的意思，也否定了被选择法院的管辖。由于判决可能需要到被执行人所在地或其财产所在地国家法院的承认与执行，否定当事人选择法院的管辖而做出的判决是否能得到承认与执行也存在问题。海牙2005年《选择法院协议公约》对选择的法院并没有实际联系的要求，并且明确规定，如果协议中存在指定法院，非由当事人选择的法院没有管辖权，该法院必须拒绝受理该案件。我国虽然没有签署海牙2005年《选择法院协议公约》，但全程参与了公约的谈判，该公约对协议选择法院没有实际联系的要求值得我国借鉴。43【案例分析2】日本三元株式会社与天津某外贸公司商谈购买钢材。1998年春，三元株式会社授权其北京分社代表该会社在春季广交会上与天津外贸公司正式签订了钢材购销合同。合同约定：双方以FOB价格条件成交，由天津外贸公司提供1500吨钢材，1998年9月10日前在大连交货。1998年6月，双方通过传真达成补充规定：（1）合同履行中如出现争议，由北京市高级人民法院管辖；（2）合同的履行及争议的处理，应按照日本有关法律进行。天津外贸公司于9月9日如约将钢材运至大连。检验后，三元株式会社以质量不合约定为由，拒绝收货装船。双方遂起争执。1998年11月，天津外贸公司向北京市高级人民法院提起诉讼。【法律问题】1．中国对该案是否有管辖权？北京市高级人民法院对本案有无管辖权？2.若北京市高级人民法院无管辖权，该协议管辖约定是否有效？如果协议管辖约定无效，原告是否有权向中国其他法院提起诉讼？44【参考结论】1．本案被告日本三元株式会社与原告天津外贸公司签订的钢材购销合同是一种涉外合同。合同中书面约定了管辖法院为北京市高级人民法院。依据我国《民事诉讼法》第244条的规定，这种协议确定管辖法院的形式应予认可。但是协议的内容违反了我国《民事诉讼法》第19条关于中级人民法院管辖重大涉外案件的级别管辖的规定，因而导致该协议管辖的约定无效。因此，北京市高级人民法院对本案无管辖权。2.本案中合同签订地为广州，合同履行地为大连（合同约定，双方以FOB价格条件成交，在大连港交货，根据国际贸易惯例交货地应为合同履行地），诉讼标的物所在地也为大连，被告在北京设有代表机构。因此，本案协议管辖的约定无效后，原告可以在中国其他法院提起诉讼。广州、大连、北京市中级人民法院依法都享有管辖权，原告可以依照我国《民事诉讼法》第35条之规定，选择其中一个法院起诉。45五、中国关于国际民事管辖权的规定２.《海事诉讼特别程序法》及相关司法解释中的规定（1）海事诉讼的地域管辖根据中国《海事诉讼特别程序法》第6条规定，海事诉讼的地域管辖，原则上应依照《民事诉讼法》的有关规定，但它对八种海事诉讼的地域管辖作了补充规定。46五、中国关于国际民事管辖权的规定(2)海事诉讼的专属管辖根据中国《海事诉讼特别程序法》第7条的规定，属于中国海事法院专属管辖范围的案件为：1）因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖；2）因船舶排放、泄露、倾倒油类或其他有害物质，海上生产、作业或拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或采取预防污染措施地海事法院管辖；3）因在中国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。47五、中国关于国际民事管辖权的规定(3)海事诉讼的协议管辖中国《海事诉讼特别程序法》第8条也确认了协议管辖：海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或组织，当事人书面协议选择中国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中国领域内，中国海事法院对该纠纷也有管辖权。48五、中国关于国际民事管辖权的规定

3.管辖权冲突的解决(1)平行诉讼在中国现有立法中，对于国际民事诉讼中的平行诉讼问题没有明确规定，但1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中，有两条规定涉及了这一问题。上述《意见》第306条规定：“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。”《意见》第15条规定：“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。”49五、中国关于国际民事管辖权的规定

最高人民法院2005年印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第10条进一步补充规定：“我国法院和外国法院都享有管辖权的涉外商事纠纷案件，一方当事人向外国法院起诉且被受理后又就同一争议向我国法院提起诉讼，或者对方当事人就同一争议向我国法院提起诉讼的，外国法院是否已经受理案件或者作出判决，不影响我国法院行使管辖权，但是否受理，由我国法院根据案件具体情况决定。外国法院判决已经被我国法院承认和执行的，人民法院不应受理。我国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按规定办理。”其第12条规定：涉外商事纠纷案件的当事人协议约定外国法院对其争议享有非排他性管辖权时，可以认定该协议并没有排除其他国家有管辖权法院的管辖权。如果一方当事人向我国法院提起诉讼，我国法院依照《民事诉讼法》的有关规定对案件享有管辖权的，可以受理。其第8、9条还对涉外主合同纠纷或者担保合同纠纷的管辖权协调问题作了规定。50【案例分析3】中国公民王华实与中国公民付春花1987年在北京结婚，1989年生有一子。1990年，王华实自费到美国留学，1996年取得博士学位，在加拿大安大略省一家公司找到工作。1997年8月，王以夫妻长期分居为由在加拿大安大略省多伦多法院提起离婚诉讼。王在离婚申请书中隐瞒了他生育一子的事实。离婚申请书由王华实的律师邮寄给付春花后，付很气愤。付春花也向北京市一个区法院提起离婚诉讼。北京市的区法院公开审理此案，王华实未到庭，法院缺席判决双方离婚，王华实承担儿子抚养费每月人民币350元。加拿大多伦多法院也审理了王华实提起的离婚诉讼，付春花未到庭，法院判决双方离婚。

【问题】北京市某区法院是否有管辖权？五、中国关于国际民事管辖权的规定51【参考结论】这是典型的涉外离婚案，涉及平行诉讼或一事再理的问题，存在管辖权的积极冲突。根据最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》（下称《意见》）第15条的规定：“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。”该条未明确双方的起诉时间的先后问题，但应认为不论国外法院受理在先还是后，我国人民法院均有权受理此类案件。因此，该案中的北京市的区法院具有管辖权。北京市的区法院受理案件符合我国民事诉讼法的有关规定。此外，付春花也可以到加拿大法院应诉，拿到判决后，可以向北京的中级人民法院申请承认与执行该判决。这种方法，对付来说应该说是更加有利（比如抚养费用很可能比国内法院判决的高），当然也要考虑到国外应诉所带来的必要的开支和费用，以及技术和心理的问题。五、中国关于国际民事管辖权的规定52五、中国关于国际民事管辖权的规定(2)不方便法院原则2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第11条对此作了规定：我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉。“不方便法院原则”的适用应符合下列条件：一是被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；二是受理案件的我国法院对案件享有管辖权；三是当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；四是案件不属于我国法院专属管辖；五是案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；六是案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；七是外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。53五、中国关于国际民事管辖权的规定2008年最高人民法院《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》第7条指出：人民法院受理的涉港澳商事案件，如果被告未到庭应诉，即使案件存在不方便管辖的因素，在被告未提出管辖权异议的情况下，人民法院不应依职权主动适用不方便法院原则放弃对案件的管辖权。54【案例分析4】上诉人姚铭锋与被上诉人(原审原告)香港投资集团有限公司管辖权异议案

上诉人姚铭锋不服福建省厦门市中级人民法院（2010）厦民初字第510号民事裁定，向福建省高级人民法院提起上诉称：（一）上诉人与被上诉人之间的纠纷属于香港公司的股权转让纠纷，被上诉人对上诉人与原审被告的诉属于不同性质的诉，依法不应合并审理。（二）根据最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）的规定，我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉。上诉人认为该原则完全可以适用于本案：（1）根据《民事诉讼法》第241条规定，大陆地区法院对本案可以管辖，但本案纠纷不属于大陆法院专属管辖的范畴，且上诉人与被上诉人之间不存在选择大陆法院管辖的书面协议；（2）被上诉人与上诉人不属于大陆地区公民、法人，他们之间的诉，无论结果如何，都不影响大陆公民、法人的利益；（3）上诉人与被上诉人争议的股权是香港公司的股权，该争议应当原则适用香港地区公司法的强制性规范。大陆法院若受理本案，在认定事实和适用法律方面存

55在重大困难。（4）更为重要的是，争议股权的标的公司在香港，不在大陆，依据有关规定，大陆法院的判决如要在香港获得承认和执行，必须符合相关条件。被上诉人起诉要求上诉人过户股权，而非支付款项，且双方没有书面协议选择大陆法院为唯一的管辖法院，因此即使大陆法院作出判决，也无法在香港获得承认与执行，将有损大陆法院的司法权威。（三）上诉人与被上诉人之间关于香港公司股权的纠纷与香港地区联系最为密切，香港地区法院管辖更为方便。（四）原审裁定以本案在大陆地区有可供扣押财产为由认为原审法院具有管辖权，显属不当。因为本案涉及的争议标的为泰普国际公司的股权，争议可能发生的结果仅针对该公司股权。根据公司法律的规定，可扣押的财产不涉及到泰普国际公司名下的财产，更不涉及福建泰普的股权。鉴于泰普国际公司的股权财产均在香港，因此原审法院没有管辖权。综上，请求撤销原审裁定，驳回被上诉人对上诉人的起诉。56被上诉人香港投资集团有限公司答辩称：（一）2007年修订的《民事诉讼法》并未规定《纪要》的“不方便法院原则”，故本案不适用“不方便法院原则”。《纪要》的性质至多为司法解释，为当时有效的《民事诉讼法》的解释或补充。2007年《民事诉讼法》修正时，并未将《纪要》规定之“不方便法院原则”纳入。此后最高人民法院也未就“不方便法院原则”出台过其他司法解释。因此本案应当适用修正后的《民事诉讼法》，依法裁定本案由原审法院管辖。（二）退一步说，即便根据“不方便法院原则”，本案也不符合“不方便法院原则”的适用条件，管辖权异议不成立。根据《纪要》规定，“不方便法院原则”的适用须同时具备七个条件，缺一不可。而本案并不具备全部条件：（1）本案的实质是答辩人通过香港泰普股权的转让获得福建泰普的相应权益，而福建泰普在厦门注册，因此，本案并非与我国公民、法人或其他组织的利益无关。（2）本案的签约、履约等主要事实均发生在我国大陆

57境内，且已明确约定适用我国法律，故我国法院在认定事实和适用法律方面不存在所谓的“重大困难”。（3）上诉人关于香港公司法强制性规范的适用属于“外国法的查明”，不能作为确定案件管辖地的依据。（4）法院对管辖权的确定，与判决能否得到承认与执行之间没有任何关系。（三）厦门与本案联系最为密切，由厦门市中级人民法院审理符合“方便管辖”原则，故应由该院管辖。其一，本案争议表面上是香港泰普的股权变化，其实质却是福建泰普的权益变化，因此本案由福建泰普住所地厦门法院审理更加合理。其二，双方当事人的主要办事机构所在地及负责人均在厦门，故由原审法院审理便于双方当事人参加诉讼。其三，本案主要事实发生地为厦门，在厦门审理更加便于查清本案事实。其四，本案讼争《合作框架协议书》明确约定适用中华人民共和国法律，在厦门审理显然更为方便。综上请求驳回上诉人的上诉，维持原裁定。【法律问题】本案法院应如何处理？58【参考结论】福建省高级人民法院审查后认为，本案讼争《合作框架协议书》已明确，合同的签约地点在福建省厦门市，且泰普国际生物科学有限公司持有福建泰普生物科学有限公司股权，而福建泰普生物科学有限公司的住所地亦在厦门市。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第241条规定，福建省厦门市中级人民法院作为合同签订地及可供扣押财产所在地法院，依法对本案享有管辖权。《合作框架协议书》第9.3条约定：“本协议适用中华人民共和国法律管辖”，而从协议书内容看，双方约定的权利义务亦多次涉及到福建泰普生物科学有限公司。况且被上诉人在向原审法院起诉时，还主张“判令泰普国际生物科学有限公司立即恢复邱清源在福建泰普生物科学有限公司的董事职务”。综上分析，根据讼争《合作框架协议书》约定的内容及被上诉人的诉讼请求，上诉人主张依据“不方便法院原则”，本案不应由福建省厦门市中级人民法院管辖的上诉理由不能成立，法院不予支持。59【法律评析】2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第11条指出：我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉。“不方便法院原则”的适用应符合下列条件：一是被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；二是受理案件的我国法院对案件享有管辖权；三是当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；四是案件不属于我国法院专属管辖；五是案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；六是案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；七是外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。对于《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》规定的“不方便法院原则”，应

60注意以下两个问题：第一，我国法院如发现案件存在不方便管辖的因素，“可以”根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉，而不是“必须”适用“不方便法院原则”；第二，法院如果要根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉，必须同时符合规定的七项条件。在本案中，第一、二、三、四项条件符合。但是，法院审查后认为，本案中双方约定的权利义务多次涉及到福建泰普生物科学有限公司，因此不符合第五项不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益的条件；此外，本案讼争《合作框架协议书》明确约定适用中华人民共和国法律，因此不符合第六项不适用我国法律的条件；最后，双方当事人的主要办事机构所在地及负责人均在厦门，因此不符合第七项外国法院审理该案件更加方便的条件。综上所述，福建省厦门市中级人民法院对本案的管辖是合法的，且不符合适用“不方便法院原则”的条件。福建省高级人民法院驳回上诉，维持原裁定是合适的。61五、中国关于国际民事管辖权的规定（二）中国缔结或参加的国际条约中的规定（１）1929年和1999年《统一国际航空运输某些规则的公约》两个公约适用于所有以航空器运送旅客、行李或货物而收取报酬的国际运输以及航空运输企业以航空器办理的免费运输。1929年《公约》规定，承运人对旅客因死亡、受伤或身体上的任何其他损害而产生的损失，对于任何已登记的行李或货物因毁灭、遗失或损坏而产生的损失，以及对旅客、行李或货物在航空运输中因延误而造成的损失承担责任，因而一旦发生这些方面的追索损害赔偿的诉讼，原告有权在一个缔约国的领土内，向承运人住所地或其总管理机构所在地或签订合同的机构所在地法院提出，也可以向目的地法院提出。1999年《公约》在原有四个法院管辖权的基础上，第33条第2款增加了专适用于旅客伤亡的第五管辖权，即旅客住所地法院。62五、中国关于国际民事管辖权的规定（２）1951年《国际铁路货物联运协定》凡有权向铁路提出赔偿请求的人，有权向受理赔偿请求的铁路国的适当法院起诉。

（３）1969年《国际油污损害民事责任公约》

该《公约》规定，国际油污损害如果在一个或若干个缔约国领土(包括领海)内发生，或在上述领土(或领海)内采取了防止或减轻油污损害的预防性措施的情况下，有关的赔偿诉讼便只能向上述一个或若干个缔约国法院提出。

63五、中国关于国际民事管辖权的规定（三）中国关于有权审理涉外民事案件的法院的规定1982年《民事诉讼法》(试行)规定涉外民事案件第一审由中级人民法院管辖，但1991年《民事诉讼法》规定涉外民事案件的第一审法院是基层人民法院，只有重大涉外民事案件的第一审才由中级人民法院管辖。根据1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第1条，所谓重大涉外案件是指争议标的额大，或者案情复杂或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。当然，涉外海事、海商案件则由各海事法院管辖第一审，它的上诉审法院应是各海事法院所在省、自治区、直辖市的高级人民法院。64五、中国关于国际民事管辖权的规定（三）中国关于有权审理涉外民事案件的法院的规定最高人民法院于2002年《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》(以下简称《规定》)，决定对涉外民商事案件进行集中管辖。它规定：第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：(1)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；(2)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；(3)经济特区、计划单列市中级人民法院；(4)最高人民法院指定的其他中级人民法院；(5)高级人民法院。(第1条)。本《规定》适用于下列案件：(1)涉外合同和侵权纠纷案件；(2)信用证纠纷案件；(3)申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件；(4)审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；(5)申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件(第3条)。发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用本《规定》(第4条)。涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本《规定》处理(第5条)。65管辖豁免

一、国家豁免和国家行为理论

二、外交豁免和国际组织的豁免66一、国家豁免和国家行为理论

(一)国家豁免

1.国家豁免的概念和内容国家及其财产享有豁免权是指一个国家及其财产未经该国明示同意不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。国家豁免又称主权豁免。国家及其财产豁免权的内容一般包括以下几个方面：(1)司法管辖豁免。(2)诉讼程序豁免。(3)强制执行豁免。67一、国家豁免和国家行为理论

2.国家豁免的理论

(1)绝对豁免说(doctrineofabsoluteimmunity)

(2)限制豁免说(doctrineofrelativeorrestrictiveimmunity)

3.国家豁免的放弃国家及其财产的豁免权，均可通过国家的自愿放弃而排除。放弃豁免，一般认为可以有以下几种方式：(1)通过条约、契约中的有关条款，明示放弃豁免；(2)争议发生后，双方通过协议，明示放弃豁免；(3)主动向他国法院起诉、应诉或提出反诉，即默示放弃豁免(但采取的诉讼步骤或行为是为了提出豁免主张的，不得视为放弃豁免)。68一、国家豁免和国家行为理论

4.中国的立场中国一向坚持国家及其财产享有豁免权的国际法基本原则。1991年《民事诉讼法》对享有司法豁免权的外国人、外国组织和国际组织在民事诉讼中的豁免权作了原则性规定。中国法院尚未审理过涉及外国国家及其财产豁免的案件。但自中华人民共和国成立以来，中国曾被动地在其他一些国家或地区被诉。中国理论界多坚持绝对豁免论，但是也主张豁免存在若干例外。2005年10月25日，第十届全国人大常委会第十八次会议通过了《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》。69香港特区终审法院就刚果（金）案提请释法是怎么回事

【新闻背景】2011年6月8日，香港特区终审法院以3∶2多数，就一家美国公司诉刚果（金）及中铁公司案（下称“刚果（金）案”）作出判决，决定就香港特区基本法第十三条第一款和第十九条第三款涉及的与“外交事务”有关的4个问题提请全国人大常委会作出解释。这是香港回归近14年来，特区终审法院第一次启用基本法第一百五十八条第三款规定的程序，主动向全国人大常委会提请释法。一石激起千层浪，此举在香港特区内外引起广泛关注。刚果（金）案起因于一家以收购不良债权为业的“秃鹫基金”。该基金公司于2008年5月向香港特区法院提起诉讼，申请截留中铁公司应向刚果（金）支付的矿权费1.75亿美元，以执行苏黎世和巴黎两个仲裁庭针对刚果（金）作出的仲裁裁决。这场官司历经一审、二审，最终打到特区终审法院。诉讼各方争议的焦点在于，香港特区采取的国家豁免制度是否必须与中央政府立场一致。如答案是肯定的，则根据中央政府一贯奉行的“绝对豁免”立场，刚果（金）在此案中享有管辖豁免，特区法院应驳回起诉。然而，特区高等法院上诉庭