劳动法基础理论2修改2

第二章节劳动法律关系一、概念是指劳动关系的参加之间依据劳动法律规范而形成的一种权利义务。二、特征1、意志性；2、兼容性；3、职业性。三、运行产生——续延——变更——中止——消灭第一节劳动法律关系概述一、劳动者（一）劳动者的概念及不同意义由于各法域的理念和立法宗旨不同，不同法域中的劳动者的含义也不尽相同。1、宪法上的劳动者与剥削阶级相对的阶级群体；具有劳动能力的劳动者；劳动关系中的劳动者。2、社会保险法上的劳动者第二节劳动法律关系的主体各国的社会保险通常与雇佣劳动者相联系。现代社会保险法的保障范围呈扩大趋势，即某些非雇佣劳动者，如公务员、自营劳动者也可纳入其中。3、劳动法上的劳动者劳动法上的劳动者分为广义上的劳动者和狭义上的劳动者，前者指具有劳动主体资格的自然人，即劳动力市场中的劳动者，后者指劳动关系中的劳动者。（二）劳动者的权利能力和行为能力

1.劳动权利能力：公民依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格。

2.劳动行为能力：公民依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。（三）劳动者资格要素包括年龄、健康、智力、就业意愿、行为自由等。讨论：我国劳动者范围存在的问题劳动法上劳动者的范围还较窄劳动者缺乏分类：高级管理人员与一般劳动者以及社会底层劳动者。抽象视角观察，各阶层劳动者之间利益一致，没有差别；而从具体视角观察，各阶层劳动者之间既有共同利益，也存在利益差异。讨论：对现实中几种特殊劳动主体的分析保险公司推销员理论上，将保险公司的推销员分为两种类型:一是基于委任契约的推销员，二是基于劳动契约的推销员。究竟成立何种契约关系，并不能仅靠当事人之间订立的契约名称进行判断。因为只要有实质的从属关系存在，则不问契约的名称如何，受雇者都应被视为劳动法上的劳动者。出租车司机目前我国城市中出租车司机与出租车公司之间的关系在法律上尚处于模糊状态。为厘清出租车司机与出租车公司之间的关系，充分保障出租车司机的正当权益，理论上可遵循以下思路:首先，应当确认出租车公司与司机之间是一种特殊形态的劳动关系。其次，出租车司机应当享受劳动法规定的各项权利。再次，应当允许对此类劳动关系在某些方而予以特别规定。例如，在工时方出租车司机可实行较为灵活的工时形式;在工资方而，可规定司机凭业绩领取工资。案例：张某与某出租车公司签订客运出租车挂靠合同，将其出资购买的出租车挂靠在出租车公司名下，并以某出租车公司的名义对外从事出租车客运业务。2008年某日，张某驾驶此出租车于某道路发生交通事故，张某死亡。张某之妻李某诉至法院，要求确认张某与出租车公司间存在劳动关系。最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》规定:“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”即在挂靠的情况下，应以劳动关系对待。“三送工”(送水工、送奶工、送报工)在法律上应区别对待具有从属性的“三送工”与不具有从属性的“三送工”。若劳动者在劳动过程中受雇主指挥监督，如工作地点、工作时间由雇主单方决定、参加雇主组织的培训、工作业绩不良要接受处分等，则应视为具有人格上的从属性，宜认定为劳动法上的劳动者。反之，若劳动者可自行决定运送地点、工作时间、业绩不良并不接受雇主处分，甚至可委任他人代为履行劳务，则应认定其与雇主之间仅形成代理或承揽关系，宜由民法调整。快递员与快递公司是否存在劳动关系？李某在一家快递公司从事快递送达工作，工作内容为李某自备交通工具，每天上午9点按规定到公司领取其所负责区域的快递并送达下去。报酬为每送达一件快递公司支付一元，没有保底工资。2010年9月16日，李某在送达快递的途中被汽车撞伤，花费医药费86532元，经鉴定为伤残4级。李某向快递公司要求支付医药费并给付工伤待遇，但快递公司拒付。李某向申请劳动仲裁，但人事劳动争议仲裁部门以李某与快递公司不存在劳动关系为由不予受理。2011年3月16日，李某向法院起诉，要求快递公司支付医药费并给付工伤待遇。国际劳工组织指出:确认雇佣关系是否存在，应当在实施中—即有关各方已经实际上同意，并在工作中实现的事实，而不是以合同名义下进行。这就是为什么说:雇佣关系是否存在，取决于是否符合若干客观条件(工人与雇主采取何种形式确定各自的地位，权利和义务及实际提供的服务是什么),而不在于各方或双方如何描述这种关系，也即法律上所说的“事实优先原则”。在美国,劳动者身份认定是由判例法发展出的若干标准确定:包括受雇主的控制程度、雇员对设备和材料的控制程度、雇员分享利润和承担损失的机会、工作所需要的技术程度、双方关系的持续时间以及雇员提供的服务作为雇主业务不可分的一部分的程度。（四）劳动者的团体---工会工会，或称劳工总会、工人联合会，是雇工自愿组织起来的团体或联合团体。目的是维护和改善雇工的劳动条件和提高劳动报酬。第一条为保障工会在国家政治、经济和社会生活中的地位，确定工会的权利与义务，发挥工会在社会主义现代化建设事业中的作用，根据宪法，制定本法。第二条工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。第三条在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。二、用人单位（一）用人单位概念用人单位是指依法成立，依法招用和管理劳动者并支付劳动者劳动报酬的组织。“用人单位”与“劳动者”是一对范畴关系，存在着相互依存的逻辑关系。（二）劳动法确定的用人单位的范围各类企业、个体经济组织、民办非企业单位、与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位及社会团体。（三）用人单位资格1、用人单位权利能力指用人单位依法享有用人权利和承担用人义务的资格。2、用人单位行为能力用人单位能依自己的行为行使用人单位权利和履行用人单位义务的资格。在劳动法中，代表用人单位行使用人权利和履行用人义务的管理机关和管理人员，统称为单位行政。（或雇主代表）应注意：第一，用人单位对于其管理机构或管理人员实施的超越权限所实施的用人行为要承担法律后果。第二，企业发包人发一项（工程）工作发包给未取得用人单位资格的承包人，两者应就承包人的用人行为承担连带责任。同时，《劳动合同法》第94条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。案例：某公交公司与李某签订承包38路公交车合同书，由李某承包经营该线路，王某系李某招聘的驾驶员，月工资2000元，公交公司发给王某号码工作证，但王某未与公交公司签订劳动合同。后李某拖欠王某工资，王某向公交公司索要工资，公交公司认为，与李某的承包合同中已明确约定“人员工资、三险由乙方承担”，故自己不承担责任。

3、用人单位资格与民事主体资格“用人单位”在劳动法上的创制，为劳动法的主体制度和理论奠定了基础，使劳动关系作为一种特殊的社会关系与一般的劳动雇用关系区别开来。用人单位的资格一般依存于一定的民事主体资格。有民事主体资格的不一定拥有用人单位资格，如农村集体经济组织、农村承包经营户等。有用人单位资格的也不一定拥有民事主体资格，如分公司、分支机构、办事处等，当然，他们要取得用人单位资格必须经由劳动力市场主管部门确认。4、不合格用人单位问题：非法用人单位的法律地位？特征：（1）外在特征是用人单位单位；（2）不具备合法经营资格；（3）雇佣他人劳动。《劳动合同法》第93条规定：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。3、用人单位团体在外国，用人单位团体称雇主协会或者雇主组织，是由用人单位依法组成的，旨在代表、维护和增进各用人单位（雇主）在劳动关系中的共同利益而与工会抗衡和交涉的团体。它作为劳动关系协调机制的一个要素而存在，对实现劳动关系协调的社会化和组织化具有不可替代的作用。我国尽管至今没有用人单位团体，现实中却已存在若干种以企业或经营者为成员的团体，即工商业者团体，只不过其成员不是以用人单位身份加入团体而已。例如，企业家协会、私营企业协会、个体工商户协会、乡镇企业协会、外商投资企业协会、商会、工商业联合会等。我国没有用人单位团体的弊端（1）不利于劳动关系的协调用人单位团体缺位，总味着三方原则名不符实，无法形成完善的劳动关系协调机制。（2）不利于劳动关系当事人双方利益的保护企业主管部门作为企业代表参与劳动关系的协调，实际上使“三方”变成“二方”，这造成两种可能。（3）不利于同国际上通行的劳动关系协调制度接轨现代市场经济是全球化市场经济，要求实行国际上通行的许多制度。我国作为国际劳工组织的成员国，无疑应当使我国劳动制度尽可能与国际上通行的劳工制度接近或靠拢，而用人单位团体缺位则与此相悖。用人单位团体的建立用人单位团体的建立，有两种可供选择的方式，即“借用”或新建。所谓“借用”，是指以现有的工商业者团体作为用人单位团体，即赋予它们以用人单位团体的职能，由它们作为用人单位方代表参与劳动关系协调。所谓新建，是指在现有各种工商业者团体之外另行组建用人单位团体。第三节劳动法律关系的内容一、劳动者的权利（一）劳动权的概念劳动者的权利（worker’right)劳动权利（rightofwork）劳动权可以说，劳动权是一种与劳动相关联的利益、自由、资格和能力。从外延上看，劳动权有广义和狭义之分。广义上的劳动权包括一切与劳动有关的由宪法和劳动法所宣言的权利。可见，广义上的劳动权概念与劳动权利是等值概念。狭义上的劳动权仅指获得和选择工作的权利，有时也可以包括获取劳动报酬的权利。狭义上的劳动权与人们通常使用的工作权基本同义。劳动权作为相对独立的权利类型具有以下特征:第一，劳动权是法定权利。第二，劳动权涉及人权的各个层次，是一种综合权利，既包含人身权、财产权，同时也包含政治、文化的权利。第二，劳动权是生存权，也是发展权。确保劳动者健康地生存，有保障地生活，这是劳动权的生存理念。人类不仅要生存，更要不断发展，发展同样是人类的需求，是人类社会不可逆转的时代潮流。不发展，社会就不会进步;不发展，就不能创造出日益辉煌的人类文明。在劳动法学的范畴体系中,“劳动权”应为核心范畴。以劳动权为核心范畴构建劳动法学的理论体系符合劳动法的历史使命，也契合当前这个走向权利的时代的精神底蕴。劳动权是人权的重要组成部分，因其具有生存权与发展权的属性而备受关注。从历史上看,劳动权作为一种标示劳动者人格独立、蕴涵劳动者利益的人权类型,诞生于职业劳动得以社会化、普遍化、契约化的资本主义时期。从劳动权诞生时起，劳动权的发展与法律保护就成为人权事业发展与人权法律保障的题中应有之义。一、劳动者的权利（二）劳动权的体系（“权利群”构造）

工作权、团结权、集体协商权、集体行动权、社会保险权、工作环境权、职业安全权、参与民主管理权。（三）劳动者的权利参加劳动的权利获取劳动报酬的权利休息的权利获得劳动安全卫生保护的权利享受社会保险的权利享受劳动福利