工程项目索赔管理案例课件

第四节工程项目索赔管理案例分析赵世强教授1案例一：发包人造成承包人停窝工损失的索赔案例2（一）案例背景A房地产开发有限公司（以下简称A开发公司）对其开发建设的“××商业中心工程”进行施工招标，经评标程序，确定B建筑有限责任公司（以下简称B建筑公司）中标。该商业中心工程为地下3层地上4层，建筑面积112167m2的混凝土框架剪力墙结构，合同价格为固定总价1.62亿元，开工日期为2006年9月20日，竣工日期为2008年3月19日，施工总日历天数为546天。双方于2006年9月10日按照GF-1999-0201《建设工程施工合同》范本签订了合同（以下简称《施工合同》），并于同日到建委办理了合同备案手续。3（二）索赔事件过程描述2006年9月20日，B建筑公司依约组织人员进场施工。在施工中出现了以下情形：1.由于施工现场原有住户拒绝拆迁，监理工程师下令停止土方开挖施工，直到2007年6月10日才具备土方开挖条件；2.2007年7月20日土方开挖完毕，A开发公司又向B建筑公司发出了变更设计规模和标准的通知书，将楼层增加2层，增加建筑面积近2万平方米，由于是边设计、边报批、边施工，2008年9月5日A开发公司才获得变更后的《建设工程规划许可证》，同年12月5日A开发公司才将变更后的完整施工图纸交付给B建筑公司；4（二）索赔事件过程描述

3.2009年3月17日在完成地下2层地板和柱施工后，A开发公司又发出了变更指令，要求将地下2层以上每层高度由原来的4.35米变更为4.80米，同时发来了设计草图，并称设计变更很快会获得批准。B建筑公司为了不耽误工程进度，就根据变更指令和设计草图将地下2层顶板按照4.8米进行了模板支护和钢筋绑扎，监理工程师也予以隐蔽工程验收，但由于没有合法的设计变更图纸，为了慎重起见，B建筑公司拒绝浇筑混凝土，工程被迫于2009年4月20日停工。5由于A开发公司迟迟不能提供建筑层高变更的合法设计图纸和变更规划批准文件，B建筑公司见复工遥遥无期，且停工造成的损失还在不断扩大，就提出了多项停窝工索赔。A开发公司对B建筑公司的索赔不予确认，为此，B建筑公司于2009年7月22日按照合同约定的仲裁争议条款向某仲裁委员会申请仲裁。在仲裁请求事项中，B建筑公司提出了以下索赔事项：要求A开发公司支付不能按时提供施工场地、不能按时提供变更图纸等给B建筑公司造成的停窝工损失5141余万元，同时请求工期相应顺延（其他仲裁请求省略）。6

（三）仲裁案件庭审情况B建筑公司在仲裁申请书及代理意见中称，其在三个阶段发生的停窝工损失，都是由于A开发公司过错造成的：第一阶段是A开发公司拖延提供施工场地导致开工延期。

B建筑公司从2006年9月20日就组织人员、机械设备和物资材料进场施工，因场地拆迁受阻，直到2007年6月10日才具备全面土方开挖条件，导致停窝工近9个月，为此计算停窝工损失费合计1079余万元。7（三）仲裁案件庭审情况第二阶段是A开发公司延期提供完整施工图纸导致停窝工。

B建筑公司从2007年7月20日土方开挖完毕起，因A开发公司发生增加楼层和建筑面积等重大设计变更，直到2008年9月5日才获得变更后的《建设工程规划许可证》，2008年12月5日A开发公司才将变更后的完整施工图纸交给B建筑公司，导致B建筑公司不能按照合同约定的进度计划正常组织施工，停窝工达16个半月，为此计算停窝工损失费合计2609余万元。8第三阶段是A开发公司不能提供变更楼层高度的合法图纸导致停工。B建筑公司从2009年4月20日全面停工起至申请仲裁之日的2009年7月23日止，停工达3个月，计算停窝工损失费合计1453余万元。而且仲裁期间若不能恢复施工，停工损失将继续扩大。A开发公司答辩称：本案工程虽然局部拆迁滞后，但大部分场地已经平整完毕，基槽开挖没有受到太大影响；本案工程虽然发生了增加面积的设计变更，但报批期间也陆续提供了设计草图给B建筑公司指导施工，工程也没有实际停工；A开发公司下发变更建筑层高的指令后，B建筑公司也已经完成了模板支护和钢筋绑扎，并经过隐蔽工程验收，可以进行浇筑混凝土的施工。所以B建筑公司没有完全停工，而且在此期间B建筑公司从来没有提交过停工报告、索赔报告及相关资料，因此不存在停工和费用索赔问题。9（四）仲裁案件审理结果本案索赔争议的焦点问题在于：停窝工的原因和责任在谁；如何确定和计算B建筑公司停窝工损失及费用。仲裁庭经过审理后认为，本案工程停窝工的原因和责任是比较清楚的，B建筑公司提供的证据充分证明A开发公司确实存在施工现场移交迟延、重大设计变更后的施工图纸交付延迟、缺乏合法依据强令变更建筑层高等行为，该行为必然导致工程停滞及窝工，所以A开发公司应当对本案工程的停窝工损失承担责任。10但是,仲仲裁庭在在认定B建筑公公司提出出的停窝窝工损失失计算方方面,却却出现了了困难：：第一，由由于每一一次出现现停窝工工情形时时，B建建筑公司司并没有有按照合合同约定定的程序序提交停停、复工工报告，，其在仲仲裁申请请书中提提出的停停、复工工的日期期都是事事后推导导出来的的，而且且相关施施工资料料还显示示其间仍仍有施工工活动。。所以仲仲裁庭无无法准确确计算每每次停窝窝工的实实际天数数；11第二，由由于B建建筑公司司每次停停窝工时时都没有有提交和和留存相相关索赔赔证据，，其作为为计算停停窝工损损失的现现场人员员、架模模具及大大中型施施工机具具设备数数量的索索赔清单单都是事事后编制制的，缺缺乏真实实性和有有效性，，而且A开发公公司对该该损失不不予认可可。所以以，直接接采用B建筑公公司事后后编制的的索赔清清单来计计算停窝窝工损失失的依据据，尚缺缺乏合理理性与有有效性。。最终，鉴鉴于A开开发公司司在工程程基槽开开挖现场场移交迟迟延、施施工图纸纸交付延延迟、缺缺乏合法法依据强强令变更更建筑层层高等行行为确实实影响了了B建筑筑公司的的施工进进度和必必然会造造成停窝窝工损失失等情形形，仲裁裁庭是按按照自由由裁量的的原则酌酌情支持持了B建建筑公司司的部分分停窝工工损失及及调价请请求。12（五）案案件问题题分析虽然仲裁裁庭基于于A开发发公司明明显的违违约事实实，裁决决支持了了B建筑筑公司的的部分停停窝工损损失，但但相比照照B建筑筑公司的的请求数数额以及及实际损损失而言言还有相相当大的的差距。。仲裁裁决决结果没没有达到到B建筑筑公司的的预期目目的，究其原因因，主要要是B建建筑公司司在索赔赔情形出出现时出出现了下下列错误误，导致致索赔证证据不足足：1.没没有及时时固定索索赔证据据。本案在施施工过程程中，发发生了三三次因A开发公公司的原原因严重重影响施施工进度度的事件件，即：：因拆迁迁受阻，，导致在在合同约约定开工工期限后后近9个个月才将将全部施施工场地地移交给给B建筑筑公司；；因增加加楼层和和建筑面面积等重重大设计计变更，，导致B建筑公公司直到到16个个半月后后才拿到到完整施施工图纸纸；因A开发公公司变更更楼层高高度却不不能提供供合法图图纸，最最终导致致停工。。13按照施工工合同约约定，““因发包包人原因因造成停停工的，，由发包包人承担担所发生生的追加加合同价价款，赔赔偿承包包人由此此造成的的损失，，相应顺顺延工期期”；““因发包包人原因因不能按按照协议议书约定定的开工工日期开开工，工工程师应应以书面面形式通通知承包包人，推推迟开工工日期。。发包人人赔偿承承包人因因延期开开工造成成的损失失，并相相应顺延延工期””；“因因变更导导致合同同价款的的增减及及造成的的承包人人损失，，由发包包人承担担，延误误的工期期相应顺顺延”。。由此可可以看出出，施工工合同中中对于发发包人义义务及其其违约责责任的约约定是十十分清楚楚的。所所以，在在A开发发公司的的违约事事实清楚楚的情况况下，B建筑公公司具备备了提出出索赔的的条件。。14根据施工合合同约定，，当一方向向另一方提提出索赔时时，要有正正当索赔理理由，且有有索赔事件件发生时的的有效证据据。但是，，在上述三三个严重影影响施工进进度的事件件发生期间间，B建筑筑公司并非非始终处于于全面停工工状态，而而是出于边边施工边等等待图纸和和施工条件件的时断时时续的窝工工状态。而而当每次出出现不能正正常施工的的情形时，，B建筑公公司都没有有采取措施施将停工、、复工的日日期固定下下来，也没没有收集和和申报现场场实际停窝窝工的人员员、机具数数量等原始始证据，使使得其事后后编制的停停窝工损失失清单缺乏乏真实性。。152.没有有按照约定定的程序提提出索赔。。按照本案施施工合同约约定，因发发包人的责责任造成工工期延误和和（或）承承包人不能能及时得到到合同价款款及承包人人的其他经经济损失时时，承包人人可按下列列程序向发发包人提出出索赔：（1）在索索赔事件发发生后28天内，向向工程师发发出书面索索赔意向通通知；（2）在发发出索赔意意向通知后后28天内内，向工程程师提出延延长工期和和（或）补补偿经济损损失的索赔赔报告及有有关资料；；（3）按照照工程师的的要求，进进一步补充充索赔理由由和证据；；16（4）工程程师在收到到承包人送送交的索赔赔报告和有有关资料后后28天内内未予答复复或未对承承包人作进进一步要求求，视为该该项索赔已已经认可；；（5）当该该索赔事件件持续进行行时，承包包人应当阶阶段性向工工程师发出出索赔意向向，在索赔赔事件终了了后28天天内，向工工程师送交交索赔的有有关资料和和最终索赔赔报告。17但是是，，由由于于B建建筑筑公公司司在在上上述述三三个个索索赔赔事事件件发发生生后后，，并并没没有有按按照照约约定定的的程程序序提提出出索索赔赔主主张张，，使使得得其其在在事事后后单单方方面面编编制制的的索索赔赔资资料料得得不不到到A开开发发公公司司的的承承认认。。正正是是由由于于B建建筑筑公公司司在在索索赔赔事事件件发发生生后后没没有有固固定定索索赔赔证证据据，，没没有有按按照照约约定定程程序序提提出出索索赔赔，，使使得得曾曾经经对对B建建筑筑公公司司有有利利的的索索赔赔条条件件丧丧失失殆殆尽尽,最最终终导导致致索索赔赔没没有有达达到到预预期期目目的的，，B建建筑筑公公司司对对此此只只能能自自吞吞苦苦果果。。18（六）对对承包人人索赔的的建议1.牢牢固树立立和强化化索赔意意识。当前许多多案例表表明，承承包人在在工程索索赔方面面往往以以失败告告终，究究其根源源，主要要是在发发生索赔赔事件时时索赔意意识不高高，不敢敢索赔，，不会索索赔，总总担心一一旦主动动提出索索赔就会会得罪发发包人，，给今后后在竣工工验收、、最终结结算或者者承揽新新工程时时带来困困难。殊殊不知，，承包人人合理、、合法、、及时提提出索赔赔，不仅仅能够获获得在合合同履行行过程中中以及竣竣工结算算谈判时时的主动动权，还还可以弥弥补在投投标报价价、人工工材料涨涨价以及及施工管管理过程程中造成成的损失失，同时时也能促促使发包包人更加加自觉履履行合同同。所以以，树立立和强化化索赔意意识，敢敢于和善善于索赔赔，是承承包人管管理科学学化、规规范化的的具体体体现，最最终会得得到发包包人和社社会各界界的尊重重和赏识识。192.及及时进行行索赔在建设工工程施工工合同中中，往往往都有索索赔条款款，其中中约定了了具体的的索赔事事项、索索赔程序序和索赔赔时限等等内容，，一旦发发生索赔赔事件，，承包人人就应当当及时按按照合同同约定提提出索赔赔，并办办理相关关资料的的签证，，避免因因超出约约定时限限而丧失失索赔权权利。当前建筑筑行业普普遍使用用的GF-1999-0201《施施工合同同》（示示范文本本）中，，虽然规规定了索索赔程序序及索赔赔期限，，但是对对于承包包人未在在索赔事事件发生生后28天内向向工程师师发出书书面索赔赔意向通通知、未未提出延延长工期期和（或或）补偿偿经济损损失的索索赔报告告及有关关资料，，其是否否丧失索索赔权力力没有明明确的规规定。因因此，若若承包人人超过期期限提出出索赔请请求，不不一定当当然丧失失索赔权权力。20但是，在在2007年版版《中华华人民共共和国标标准建筑筑招标文文件》““通用合合同条件件”中，，对于索索赔的期期限及其其后果作作了严格格的规定定。第23条条第23.1款款（1））项写明明：“承承包人应应当在知知道或者者应当知知道索赔赔事件发发生后28天内内，向监监理人递递交索赔赔意向通通知书，，并说明明发生索索赔事件件的事由由。承包包人未在在前述28天内内发出索索赔意向向通知书书的，丧丧失要求求追加付付款和（（或）延延长工期期的权利利”。第23.3款23.3.1项项写明：：“承包包人按第第17.5款的的约定接接受了竣竣工付款款证书后后，应被被认为已已无权再再提出在在合同工工程接收收证书颁颁发前所所发生的的任何索索赔”。。所以在今今后的合合同条款款中，对对于承包包人的索索赔期限限会更加加严格，，承包人人如果不不能及时时提出索索赔，将将会给自自己造成成不可挽挽回的损损失。213.索索赔既是是为自己己，也是是为业主主本项目中中由于施施工单位位的不作作为，既既害了自自己，也也坑了业业主。试试想如果果在项目目一开始始出现问问题时，，施工单单位就提提出索赔赔，并不不断指出出损失数数额，事事态如今今天这样样。22案例二：：劳务费费索赔：：“农农民工讨讨薪”23（一）案案例背景景2006年4月月，C建建筑公司司承包了了8栋住住宅楼工工程的施施工任务务。C建建筑公司司项目经经理找到到了与之之长期合合作的包包工头刘刘某，将将8栋住住宅楼工工程的主主体结构构的劳务务作业任任务分包包给了刘刘某，双双方以每每栋楼为为一个计计量单位位签订了了8份劳劳务分包包合同，，合同总总额547万元元。刘某某签订合合同后，，又将其其中编号号为1#、2#、3#楼（合合同总额额235万元））劳务合合同的作作业内容容以3份份《施工工任务书书》形式式转包给给了王某某，但该该3份《《施工任任务书》》的劳务务费总额额只有96万元元。王某某获得三三份《施施工任务务书》后后，又将将其分别别转包给给三个施施工班长长。该三三个施工工班长获获得的三三份《施施工任务务书》的的劳务费费总额只只剩下76万元元。24（一）案例背背景施工过程中，，刘某以王某某组织施工不不力为由，中中途解除了与与王某签订的的《施工任务务书》，将将已完劳务作作业量的劳务务费用合计52万余元结结算给了王某某，王某在签签署结算单和和收款收条后后离开了工地地。随后，刘刘某又将该三三份尚未完成成的《施工任任务书》直接接交给了王某某原来带领的的三个施工班班长继续施工工。在1#、、2#、3#楼主体结构构工程完工后后，刘某与三三个施工班长长分别办理了了合计36万万元的劳务结结算书，三个个施工班长也也签署了收款款收条。至此此，刘某累计计向王某和三三个施工班长长实际支付劳劳务费合计88万余元。。25在其余住宅楼楼工程还在进进行主体结构构施工时，C公司项目经经理接到上级级通知：要求求项目经理部部做好各项准准备工作，迎迎接当地建委委组织的安全全文明施工大大检查。C公公司项目经理理因担心违法法使用劳务队队伍的事情暴暴露，就让刘刘某找一个有有资质的劳务务公司来完善善原先签订的的劳务合同。。刘某找到D劳劳务公司，双双方签订了内内部承包合同同，其中约定定：D劳务公公司从每份劳劳务合同中提提取8%的管管理费后，其其余费用都由由刘某支配，，劳务作业人人员全部由刘刘某自行组织织。随后，刘刘某以D劳务务公司的名义义与C建筑公公司又补签了了8份劳务作作业分包合同同，新补签的的合同在承包包内容及合同同金额上都与与原先合同一一致，并在建建设行政主管管部门进行了了备案。刘某某也被D劳务务公司任命为为派驻该施工工项目的施工工负责人，全全权负责该8份劳务合同同的履行。26（二）索赔事事件过程描述述2007年11月，本案案8栋住宅楼楼工程竣工验验收后，C建建筑公司与D劳务公司就就总额为547万元的8份劳务分包包合同进行了了全额结算，，双方对结算算金额无异议议。同时，C建筑公司和和D劳务公司司还签署了《《合同履行终终止协议》，，其中载明：：“双方所签签8份合同权权利义务已履履行完毕。合合同终止”。。C建筑公司司、D劳务公公司及刘某都都在结算书和和协议书上签签字、盖章。。27工程竣工不久久，王某获得得了刘某属于于挂靠在D劳劳务公司名下下承揽工程的的证据，就带带领三个施工工班长找到刘刘某，表示原原先按《施工工任务书》支支付的劳务费费太低，要求求按照1#-3#楼三份份劳务合同价价格即235万元的标准准补偿劳务费费。在遭到刘刘某的拒绝后后，王某就带带领100余余名农民工到到政府相关部部门集会，并并扬言要游行行。在有关部部门多次协调调不成的情况况下，王某拿拿着有167名农民工（（包括其本人人及上述三个个施工班长））签名并公证证的公证书，，于2008年3月以167名农民民工的名义，，将C建筑公公司、D劳务务公司及刘某某等一并起诉诉到某基层人人民法院，要要求前述三个个被告人按照照1#-3#楼三份劳务务合同价格即即235万元元的标准支付付被拖欠的““农民工薪金金”劳务费合合计147万万余元及逾期期付款利息。。28（三）案件审审理及判决情情况王某等167人的起诉理理由是：1.刘某是是挂靠在D劳劳务公司名下下与C建筑公公司签订的劳劳务合同，根根据我国建筑筑法的规定，，该挂靠及借借用资质行为为签订的合同同无效；2.刘某以以《施工任务务书》形式将将劳务分包合合同再次转包包给王某及其其三个班长行行为无效，该该《施工任务务书》不能作作为结算劳务务价款的依据据；293.1#-3#楼三份份劳务合同都都是王某及其其雇佣人员实实际完成的，，因此该三份份合同总额235万元的的劳务合同才才是与王某等等167人进进行结算劳务务费用的依据据；4.刘某收收取劳务结算算价款后，仅仅支付了88万元劳务费费，拖欠“农农民工薪金””劳务费合计计147万余余元（235万元-88万元=147万元）；；5.C建筑筑公司和D劳劳务公司在劳劳务分包过程程中均有过错错，应当对刘刘某拖欠劳务务费的行为承承担连带责任任。30刘某辩称：刘刘某与王某及及其三个施工工班长之间签签订的《施工工任务书》是是有效的，已已经履行和结结算完毕，也也按照约定全全额支付了劳劳务费，不存存在拖欠劳务务费问题。劳劳务作业人员员是王某自己己雇用的，工工资问题应当当由王某自行行解决。D劳务公司辩辩称：D劳务务公司收到C建筑公司支支付的全部款款项并按照内内部承包协议议扣除管理费费后，其余款款项都付给了了刘某，不存存在拖欠和克克扣农民工工工资问题。工工程所需劳务务人员都是刘刘某自己找的的，与D劳务务公司没有劳劳动合同关系系。C建筑公司辩辩称：C建筑筑公司与D劳劳务公司签订订的劳务合同同是经过备案案的有效合同同，而且C建建筑公司按照照劳务分包合合同全额支付付了劳务费，，不存在拖欠欠款问题，不不应当对刘某某与王某等167人之间间的劳务费争争议承担任何何责任。31本案历时二年年多，于2010年6月月作出二审终终审判决。二二审法院认为为：刘某挂靠在D劳务公司名名下承揽劳务务工程的行为为属于借用资资质承揽工程程的行为，依依法认定无效效；王某等167人是该1#、2#、3#楼三份劳劳务合同的实实际施工人，，因此D劳务务公司应当按按照该三份合合同总价款235万元对对王某等167人进行结结算，减去已已支付的88万元，尚欠欠147万余余元；C建筑公司和和D劳务公司司允许刘某借借用资质挂靠靠承揽工程，，违反建筑法法强制性规定定，且未能保保证刘某将劳劳务费余款支支付给王某等等167人，，应当对刘某某拖欠劳务费费行为承担连连带责任。32二审法院终审审判决要点为为：1.刘刘某以D劳务务公司名义与与C建筑公司司签订的劳务务合同无效；；2.刘某某应向王某等等167人支支付剩余劳务务费147万万元；3.C建筑公司司和D劳务公公司对刘某拖拖欠款行为承承担连带责任任。终审判决生效效后，王某等等人申请强制制执行。因刘刘某和D劳务务公司没有可可供执行的财财产，法院就就直接从C建建筑公司帐上上划走了147万元。本本案给C建筑筑公司造成了了巨大损失。。C建筑公司司正在进行艰艰难申诉。33（四）问题题分析C和D公司司在已付清清劳务费后后，仍然承承担连带责责任的原因因:1.C建建筑公司在在劳务分包包方面存在在错误，是是导致其承承担法律责责任的根源源。根据我国《《建筑法》》的规定，，从事建筑筑活动的主主体只能是是依法取得得相应资质质等级证书书的企业或或者单位，，我国法律律是禁止以以个人（自自然人）名名义从事建建筑活动的的。C建筑筑公司的项项目经理明明知相关法法律规定却却仍然与刘刘某签订劳劳务分包合合同的行为为，以及刘刘某又将劳劳务合同以以《施工任任务书》的的形式层层层转包，劳劳务费用被被层层克扣扣的事实，，才导致本本案纠纷的的发生。我我国《建筑筑法》第二二十九条第第三款规定定：“禁止止总承包单单位将工程程分包给不不具备相应应资质条件件的单位””。因此，，C建筑公公司违反法法律强制性性规定与刘刘某签订劳劳务分包合合同的行为为，是导致致其承担法法律责任的的根本原因因。342.C建建筑公司疏疏于对劳务务作业人员员进行管理理，是导致致其承担法法律责任的的直接原因因。刘某先前是是以个人名名义与C建建筑公司签签订的劳务务分包合同同，并非代代表D劳务务公司。因因此，C建建筑公司与与刘某签订订非法劳务务分包合同同及其实施施劳务作业业的行为，，可以视为为C建筑公公司与刘某某及其带领领的众多农农民工之间间形成了事事实上的劳劳动关系。。但是，由由于C建筑筑公司对劳劳务队伍疏疏于管理，，没有发现现劳务分包包合同被层层层转包、、劳务费用用被层层克克扣的情形形，也没有有与农民工工签订劳动动合同，因因此在诉讼讼中，C建建筑公司无无法说明以以低于劳务务分包合同同价格139万元（（235-96=139）的的差价签订订三份《施施工任务书书》的合理理性，也无无法证明每每一名农民民工的工资资标准是多多少，更无无法证明是是否拖欠每每一名农民民工的工资资。35在这种情形形下，根据据王某及其其三个施工工班长只领领到88万万元的事实实，法院参参照C建筑筑公司与D劳务公司司签订的劳劳务分包合合同（也是是与刘某签签订的合同同）的价格格来处理王王某等167人提出出的工资或或劳务费用用争议具有有其合理性性。因此，，法院判决决C建筑公公司对付款款承担连带带责任也就就成为必然然。363.D劳劳务公司允允许刘某挂挂靠，是导导致其承担担法律责任任的根本原原因。根据我国《《建筑业企企业资质管管理规定》》，只有取取得劳务分分包资质的的企业才能能承接施工工总承包企企业或者专专业承包企企业分包的的劳务作业业，禁止以以个人名义义承揽劳务务作业任务务。但是，，当前许多多劳务公司司为了减少少自身管理理成本，并并不会常年年雇用大量量工人，往往往都是在在接到任务务后临时招招聘工人，，或者接受受具有一定定规模的包包工头的挂挂靠完成劳劳务作业。。因此，劳劳务公司出出借资质、、允许挂靠靠的情形就就不可避免免。37我国《建筑筑法》第二二十六条第第二款规定定：“………禁止建筑筑施工企业业以任何形形式允许其其他单位或或者个人使使用本企业业的资质证证书、营业业执照，以以本企业的的名义承揽揽工程”。。《最高人民民法院关于于审理建设设工程施工工合同纠纷纷案件适用用法律问题题的解释》》第一条规规定：“建建筑工程施施工合同具具有下列情情形之一的的，应当根根据合同法法第五十二二条第（五五）项的规规定认定无无效：………（二）没没有资质的的实际施工工人借用有有资质的建建筑施工企企业名义的的”。因此此，劳务公公司出借资资质、允许许挂靠的行行为一旦被被发现，就就会被认定定是违法分分包，必然然导致合同同无效。而而且该行为为也将被视视为与全体体农民工之之间形成了了事实上的的劳动关系系。当D劳劳务公司疏疏于劳资管管理，不能能证明已经经向每一名名工人发放放工资，不不能证明每每一名工人人都得到了了合理报酬酬的情况下下，法院判判决D劳务务公司对于于付款承担担连带责任任也就成为为必然。38（五五））建建议议1.合合法法订订立立劳劳务务分分包包合合同同。。施工工企企业业在在签签订订劳劳务务分分包包合合同同之之前前，，应应当当严严格格审审查查劳劳务务公公司司的的资资质质，，根根据据劳劳务务资资质质类类别别和和等等级级签签订订相相应应的的劳劳务务分分包包合合同同，，防防止止因因无无效效合合同同而而导导致致的的索索赔赔事事件件发发生生。。392.对对违违法法劳劳务务分分包包合合同同进进行行合合法法处处置置。。根据据我我国国《《劳劳动动合合同同法法》》第第七七条条的的规规定定：：““用用人人单单位位自自用用工工之之日日起起即即与与劳劳动动者者建建立立劳劳动动关关系系””。。因因此此，，若若施施工工企企业业已已经经与与包包工工头头个个人人签签订订劳劳务务分分包包合合同同且且实实施施，，并并且且仍仍然然需需要要这这批批劳劳动动力力进进行行施施工工的的，，就就一一定定要要尽尽快快对对这这批批劳劳动动者者的的劳劳动动关关系系进进行行合合法法化化处处理理：：40第一一，，尽尽快快终终止止并并结结算算违违法法劳劳务务分分包包合合同同，，监监督督并并保保障障每每一一名名劳劳动动者者能能够够全全额额结结清清工工资资报报酬酬；；第二二，，要要把把这这些些劳劳动动者者等等同同于于本本单单位位职职工工进进行行管管理理，，及及时时与与劳劳动动者者签签订订““以以完完成成一一定定工工作作任任务务为为期期限限的的劳劳动动合合同同””，，并并在在合合同同中中约约定定相相应应的的工工资资标标准准和和待待遇遇；；第三三，，按按照照规规定定为为每每一一名名劳劳动动者者办办理理相相关关保保险险；；第四四，，切切实实将将工工资资发发放放到到每每一一名名劳劳动动者者手手中中。。否否则则，，劳劳动动者者可可以以凭凭借借与与企企业业存存在在事事实实劳劳动动关关系系为为依依据据，，随随时时以以企企业业违违反反劳劳动动合合同同法法为为理理由由提提出出高高额额索索赔赔。。413.建建立立““恶恶意意索索赔赔””包包工工头头档档案案。。“保保护护农农民民工工合合法法利利益益””是是构构建建社社会会主主义义和和谐谐社社会会和和解解决决民民生生的的法法治治理理念念。。但但现现实实生生活活中中，，少少数数人人恶恶意意索索赔赔的的事事件件屡屡有有发发生生。。因因此此，，施施工工企企业业应应当当加加强强对对劳劳务务队队伍伍信信息息管管理理，，广广泛泛收收集集发发生生过过恶恶意意索索赔赔的的““包包工工头头””名名单单，，拒拒绝绝与与此此类类人人员员签签订订合合同同。。同同时时，，施施工工企企业业应应当当严严格格分分包包合合同同的的签签订订、、履履行行和和结结算算程程序序的的管管理理，，加加强强风风险险意意识识，，避避免免成成为为““恶恶意意索索赔赔””的的受受害害人人。。42案例三：口头头约定纠纠纷纷之源安装公司诉南南京乐金电器器有限公司拖拖欠工程款案案43原告：XX建筑设备备安装有限责责任公司（以以下简称安装装公司）被告：南京XX电器有限限公司（以下下简称电器公公司）安装公司与电电器公司于2003年8月签订了《《建设工程施施工合同》，，合同约定由由安装公司承承担电器公司司实验楼及生生产厂房的施施工任务。工工程采用合同同价款一次性性包死（包括括材料）、调调增部分除外外（工程结算算按实际价格格调增）的方方式，合同一一次性包死价价款定为253万元；计计划竣工日期期2003年年9月30日日，实际竣工工时间为2003年11月末，按合合同履行完毕毕。【案情简介】】44在施工过程中中，电器公司司根据工程施施工图纸变更更情况增加了了部分工作量量。2003年12月8日，，安装公司根根据电器公司司工程实际竣竣工后的签证证单等情况单单方计算增加加工作量部分分的工程价款款为128万万元，电器公公司认为增加加工程量计算算存在分歧，，未审核确认认。同时，电电器公司还将将水电安装任任务交安装公公司施工，双双方约定包死死价款为40万元，安装装公司按照口口头协议履行行了合同。至至2004年年1月，电器器公司共支付付工程款252.58万万元，其余工工程款乐金公公司以种种理理由不予确认认、不予支付付；安装公司司遂于2004年10月月11日将乐乐金公司诉至至南京市中级级人民法院，，请求电器公公司支付工程程款168.42万元，，利息64800元。【案情简介】】45安装公司所遇遇到的难点问问题主要有：：1.有效证证据不足。起起诉前，安装装公司能够提提供的有效证证据只有其与与电器公司签签定的实验楼楼土建部分的施施工合同，而而该合同只约约定了实验楼楼及生产厂房房的土建部分分，明确一次次性包死价款款253万元，，其余水电安安装及后期工工程的增加部部分并没有涉涉及。【案件难点】】462.工程量量计算双方存存在分歧。由由于双方在前前期工程合作作比较好，有有基本的信任任基础，因此此水电安装及及后期增加工工程并没有重重新签订新合合同，调增部部分采取工程程结算按实际际价格调增计计算的方式予予以认可。在在结算中，双双方在调增部部分的工程量量计算上出现现了分歧。【案件难点】】473.双方约约定的竣工时时间奖惩条款款对安装公司司极为不利。。合同补充条条款中双方约约定：“工期期延误一天罚罚款7500元，提前一一天奖励7500元”。。合同工期60天；实际际施工120天。尽管有有新增工程，，但是工程竣竣工时间并没没有重新约定定。【案件难点】】48安装公司经过过充分的准备备，探讨并详详细分析了案案情，认为：：1.尽管双双方虽然没有有明确的合同同约束，但是是安装公司施施工的事实是是真实存在的的；2.电器公公司投资的项项目实际投资资方是韩国的的公司，中国国的熊猫电器器公司部分参参股，该两公公司的资金状状况都比较好好；同时，该该两公司的社社会信誉较好好；3.在施工工过程中，双双方的工程项项目负责人建建立了良好的的合作关系。。【应对举措】】49基于以上认识识，安装公司司经过努力，，取得了有力力的后续证据据：1.2004年3月15日《工程程竣工资料交交付明细》交交予电器公司司接收并签字字盖章，完成成竣工图纸、、竣工资料及及竣工结算书书的交付；2.2004年3月20日，电器器公司就工程程量确认《备备忘录》签字字盖章，对253万的土土建合同款及及40万水电电安装款予以以认可，对128万元签签证增加款项项虽未予确认认，但是电器器公司提出认认可的暂定价价格为95万万元。【应对举措】】503.电器公公司通过《24亩地投资资项目施工量量增减内容一一览表》将新新增工程涉及及的具体材料料内容、数量量、单价等详详细列出。4、电器公司司施工负责人人明确工期，，确认“延误误工期19天天是指合同款款293万及及增加部分””。【应对举措】】51原告：安装公公司确认以上上基本事实之之后，开始与与电器公司诉诉前谈判，未未果。安装公公司遂起诉，，起诉后，电电器公司代表表同意和解，，希望安装公公司撤诉。双双方的谈判过过程一波三折折，安装公司司仅与韩方代代表面对面的的正式谈判就就有三次，经经过积极的交交流，2005年1月12日双双方达成《和和解协议》，，电器公司同同意支付工程程款131.42万元，，安装公司在在2005年年2月2日前前撤诉，双方方就本案再无无其他争议。。2005年年1月26日日安装公司向向南京市中院院递交《撤诉诉申请书》，，电器公司支支付安装公司司工程款131.42万万元；2005年2月1日南京市人人民法院下达达《民事裁定定书》，准许许撤诉。【谈判和解】】521.工程合合同不能口头头约定。安装装公司调增部部分工程量应应当签订补充充合同或以其其他书面形式式明确，否则则，工程量不不明确，责任任难以追究；；而且，一旦旦处理不好，，将面临巨大大的损失。2.合同约约定不明确，，在产生歧义义时，施工方方的主动权较较小。【教训】531.合同是是履约管理的的基础，在签签订合同时必必须严格把关关，对其条款款认真审查，，防止出现漏漏洞。如果在在工程量变更更的时候，我我们要跟对方方重新商定合合同，核对工工程量、竣工工时间等因素素重新约定，，该种类型的的诉讼完全可可以避免。2.即使是是追加工程量量，也必须尽尽量争取签合合同或者以《《备忘录》等等书面形式将将合作方式、、材料采购、、工程款支付付等细节详细细约定。【思考与建议议】543.重视资资料（证据））的获取、整整理与保存项目施工过程程中的资料客客观上会成为为事后诉讼的的证据，因此此，诉讼风险险意识应该贯贯穿整个项目目管理过程。。本案中，安安装公司项目目施工人员从从庭审需要出出发，收集有有效证据，将将能确认的40万工程量量明确确认，，存在分歧的的工程量让对对方给出了暂暂定价格，对对极为不利的的工期延误问问题也做出了了有利于己方方的解释，这这些证据的取取得是己方谈谈判成功的关关键。尽管最最后效果不错错，但是多余余付出的努力力与辛苦也是是不可以忽视视的。这些工工作在施工过过程中就应该该做到，可是是在实际的项项目管理中却却被忽视了。。【思思考考与与建建议议】】55案例例四四：：手手续续不不全全非非法法施施工工后后患患无无穷穷广西西XX商商城城项项目目拖拖欠欠款款工工程程诉诉讼讼案案56原告告：：XX建建筑筑工工程程有有限限公公司司（（以以下下简简称称原原告告））被告告：：XX实实业业发发展展有有限限公公司司（（以以下下简简称称被被告告））2003年年6月月30日日，，原原、、被被告告双双方方在在未未经经正正式式招招透透标标手手续续的的情情况况下下，，就就被被告告投投资资建建设设的的广广西西XX商商城城项项目目签签订订了了《《XX商商城城补补充充合合同同》》。。合合同同对对工工程程总总承承包包、、工工期期、、结结算算计计价价、、款款项项支支付付、、垫垫资资等等条条款款作作出出了了详详细细的的约约定定，，合合同同总总额额1.1亿亿元元人人民民币币。。同同年年12月月双双方方又又签签订订了了《《XX商商城城补补充充协协议议》》和和《《XX商商城城塔塔楼楼基基坑坑支支护护合合同同》》各各一一份份，，约约定定了了该该关关于于基【项项目目简简介介】】572004年年3月月，，因因被被告告增增加加投投资资规规模模且且付付款款不不到到位位，，原原告告开开始始垫垫资资施施工工；；随随后后，，原原告告发发现现被被告告有有大大量量转转移移资资金金的的行行为为，，遂遂要要求求被被告告提提供供银银行行支支付付担担保保，，被被告告同同意意。。同同月月，，原原告告停停工工。。原告告停停工工后后，，原原被被告告双双方方开开始始了了长长达达3个个月月的的谈谈判判，，后后双双方方终终止止了了合合同同，，签签订订了了还还款款协协议议：：原原告告垫垫资资的的资资金金439万万元元由由被被告告在在2004年年12月月30日日前前先先返返还还230万万元元，，余余额额在在2005年年6月月30日日还还清清。。但但被被告告在在2005年年春春节节前前，，在在工工人人的的巨巨大大压压力力下下支支付付了了30万万元元的的现现金金，，其其余余款款项项不不予予支支付付。。【案案情情经经过过】】582005年年7月月，，被被告告对对原原告告方方清清欠欠人人员员进进行行人人身身攻攻击击，，原原告告无无奈奈之之下下遂遂起起诉诉，，2005年年12月月25日日胜胜诉诉。。法法院院判判决决《《XX商商城城补补充充合合同同》》有有效效，，拖拖欠欠金金额额属属实实，，未未按按时时还还款款的的日日千千分分之之一一的的违违约约金金过过高高改改为为万万分分之之二二，，原原告告对对在在建建工工程程有有优优先先受受偿偿权权。。【案情情经过过】591.手手续续不齐齐全，，不能能非法法施工工。2.不不能能过分分相信信建设设方的的承诺诺。本本案中中，原原告退退场后后对被被告的的信用用产生生了过过高的的期望望，对对支付付形势势的恶恶化预预估不不足，，直到到大量量信息息表明明被告告到处处欺骗骗之后后，已已经偏偏离的的起诉诉的最最好时时机，，给己己方也也造成成了经经济上上的负负担。。【教训训】601.关关于于合同同的有有效性性。根根据有有关法法律规规定，，本合合同应应当是是无效效合同同，因因为在在签订订本合合同时时，正正式招招投标标手续续还在在进行行当中中。本本合同同被确确认为为有效效基于于两个个因素素：1）、、政府府认定定XX商城城项目目为烂烂尾楼楼，同同意原原告边边施工工边办办正式式手续续；2）、、原告告连续续不断断的发发函要要求被被告完完善正正式施施工手手续，，明确确了原原告主主观上上是没没有违违法性性的。。2.关关于于在建建工程程的优优先受受偿权权。优优先受受偿权权对于于施工工企业业来说说非常常重要要，在在诉讼讼中要要牢牢牢把握握住在在建工工程的的优先先受偿偿权。。【思考考】611.项项目目启动动时手手续要要合法法，避避免非非法施施工。。原告告边施施工边边办手手续的的做法法可能能导致致合同同无效效，给给企业业带来来风险险，导导致诉诉讼上上的无无能为为力。。2.加加强强对建建设方方的前前期资资信调调查。。施工工前期期，原原告对对被告告的资资信调调查不不实，，迷信信被告告属政政府名名下的的实业业开发发公司司，补补充合合同签签订时时有庞庞大的的开发发计划划及项项目，，未对对被告告资信信情况况做进进一步步的调调查，，导致致纠纷纷发生生及追追讨困困难，，因此此资信信调查查尤其其是前前期资资信调调查是是至关关重要要，不不可或或缺的的！【启示】623.施工工过程中发发生纠纷时时要及时、、果断处理理。本案中中原告即在在发现被告告经济出现现问题时，，及时要求求被告提供供支付担保保、解除合合同后退场场。当时如如不及时退退出，被告告拖欠原告告的数额将将不会是439万元元，而是成成倍的增长长，势必给给原告带来来经济和社社会信誉的的损失。4.垫资资工程一定定要做好资资金的风险险防范，否否则将面临临“竹蓝达达水一场空空”的状况况。比较好好的做法是是要求建设设方提供银银行支付担担保或者财财产担保等等相应措施施。【启示】63案例五：结结算不严谨谨方方向难难把握XX总承包包公司与XX影像建建设工程施施工合同纠纠纷案64原告：XX总承包包公司（下下简称：总总包单位））被告：XX影像科技技有限公司司（下简称称：影像公公司）2002年年8月，原原、被告双双方签订《《建设工程程施工承揽揽合同》两两份，约定定由总包单单位承建XX影像科科技有限公公司一期工工程土建和和安装，其其中，土建建工程造价价980万万元，安装装工程造价价200万万元；合同同工期6个个月。之之后，双方方又签订了了补充协议议一份，约约定由总包包单位承建建该工程的的钢结构工工程，钢结结构造价为为固定价116.03万元。。该工程于于02年9月1日开开工，03年6月30日竣工工，03年年9月23日通过单单位工程质质量综合评评定，并于于03年11月14日取得单单位工程竣竣工验收证证明。【项目简介介】652004年年2月28日，总包包单位向XX影像公公司报送竣竣工结算资资料，结算算价为1583万元元。同年12月24日，又向向XX影像像公司发出出了支付拖拖欠工程款款的函，XX影像公公司公司以以“待审计计结束，按按合同规定定付款”为为由拒绝支支付。根据据合同约定定，XX影影像公司应应于收到结结算资料后后安排审计计单位或相相关技术水水平人员在在4个月内内完成决算算的审核过过程，而事事实上XX影像公司司直至案发发之日仍未未完成审计计工作，并并以此为由由拖欠工程程款（不含含部分质量量保证金））约382.86万万元。【项目目简介介】66（一））一审审审理理及判判决总包单单位于于2005年年7月月份向向苏州州市中中级人人民法法院（（简称称：苏苏州中中院））提起起诉讼讼，要要求XX影影像公公司立立即支支付工工程款款382.86万元元，支支付逾逾期付付款利利息7.5658万万元，，并承承担本本案诉诉讼费费用，，苏州州中院院于同同日受受理该该案。。2005年8月9日，，该案案第一一次开开庭。。【诉讼讼过程程】67X影像像公司司辩称称：X影像像公司司在收收到总总包单单位的的送审审结算算材料料后，，及时时委托托苏州州X工工程造造价咨咨询有有限公公司（（简称称：咨咨询公公司））进行行工程程造价价审核核，但但总包包单位位不配配合审审价工工作，，咨询询公司司只有有在资资料不不齐全全的情情况下下进行行初步步审价价，审审价结结果为为1200万元元，但但总包包不予予认可可。根根据《《合同同法》》第44条条规定定：““当事事人为为自己己的利利益不不正当当促成成条件件成就就的，，视为为条件件成就就”。。据此此，咨咨询公公司的的审价价结果果是合合法有有效的的。同同时，，总包包单位位延迟迟竣工工达230天之之久，，建材材超出出2003年3月的的涨价价因素素涉及及造价价约40万万元应应由总总包承承担。。XX影像像公司司保留留向总总包单单位追追索其其迟延延竣工工的民民事责责任。。【诉讼讼过程程】68总包单单位明明确，，XX影像像公司司从未未提出出由咨咨询公公司对对该工工程进进行审审价，，庭审审中也也未提提出证证据予予以说说明，，总包包单位位对此此毫不不知情情；同同时，，总包包单位位也不不存在在迟延延竣工工的问问题。。由于案案件所所涉工工程造造价争争议较较大，，在苏苏州中中院的的建议议下，，总包包单位位向法法院申申请工工程造造价鉴鉴定，，并得得到许许可。。2006年1月9日，，苏州州XX工程程造价价事务务所受受苏州州中院院的指指定委委托，，对该该诉争争工程程造价价作出出评估估报告告，工工程造造价为为1357.44万万元。。【诉讼讼过程程】692006年年5月月8日日，，该该案案第第二二次次开开庭庭，，总总包包单单位位对对审审价价报报告告提提出出质质疑疑，，但但被被否否定定。。2006年年7月月24日日，，苏苏州州中中法法院院做做出出一一审审判判决决，，判判令令XX影影像像公公司司十十日日内内支支付付总总包包单单位位工工程程款款181.43万万元元（（评评估估价价1357.44减减已已付付款款1176.01万万元元）），，并并承承担担利利息息损损失失约约8万万元元（（暂暂算算至至判判决决生生效效之之日日））及及诉诉讼讼费费用用8.84万万元元（（全全部部诉诉讼讼费费用用共共计计19.02万万元元，，包包括括评评估估鉴鉴定定费费））。。【诉诉讼讼过过程程】】70（二二））二二审审审审理理及及判判决决2006年年8月月4日日，，XX影影像像公公司司向向南南京京市市高高级级人人民民法法院院（（简简称称：：南南京京高高院院））提提起起上上诉诉。。2006年年11月月23日日，，南南京京高高院院第第一一次次开开庭庭审审理理。。在在审审理理中中，，法法院院主主持持了了调调解解，，XX影影像像公公司司和和总总包包考考虑虑到到目目前前该该案案的的实实际际情情况况，，均均同同意意调调解解。。在在总总包包单单位位的的争争取取下下，，XX影影像像公公司司同同意意于于2006年年12月月30日日前前一一次次性性支支付付160万万元元了了结结此此案案，，双双方方交交到到法法院院及及审审计计机机构构的的费费用用由由双双方方各各自自【诉讼讼过程程】71该案争争议的的焦点点有三三：第一、、诉争争工程程的总总造价价是多多少？？第二、、XX影像像公司司是否否存在在拖欠欠，如如有，，利息息如何何计算算？第三、、总包包单位位是否否存在在工期期违约约？【案例例分析析】72首先，，工程程造价价的确确认是是本案案争议议的关关键。。合同同中关关于工工程造造价的的约定定是：：“业业主自自收到到乙方方决算算资料料后，，安排排审计计单位位或相相关技技术水水平的的人员员在四四个月月内（（甲乙乙双方方均确确认的的特殊殊原因因除外外）内内完成成决算算的审审核过过程””。第第一次次庭审审时，，XX影像像公司司提交交了其其在2005年年5月月3日日委托托审计计的结结算报报告（（结算算价为为1200万元元），，总包包单位位以超超过审审价期期限为为由而而不予予认可可，并并申请请法院院委托托鉴定定。【案例例分析析】73在审价价过程程中，，双方方对大大部分分事实实是认认可的的，但但双方方认可可部分分所涉涉的款款项只只是近近1200万元元，扣扣除总总包单单位计计算失失误的的90余万万元，，扣除除计算算中的的水分分，有有争议议的部部分所所涉的的款项项近200万元元，包包括批批价材材料是是否下下浮、、审价价价格格是否否核减减等等等。总总包单单位经经与审审价单单位多多次沟沟通，，争取取到了了大部部分的的利益益，将将结算算价格格锁定定在1357万万元。。【案例例分析析】74其次，，合同同约定定的付付款方方式为为，““首期期付款款5%为进进厂备备料款款，………，，进度度款的的支付付以月月完成成工作作的的的60%，，………，工工程竣竣工验验收并并审计计完毕毕之日日起18个个月内内分期期分批批付至至本工工程结结算价价总额额的95%，………余余款5%根根据各各工程程的保保修期期并参参照有有关法法律规规定于于3年年内付付清。。”XX影影像公公司以以未审审计为为由，，认为为未到到付款款期，，拒绝绝承认认拖欠欠行为为。总总包单单位主主张应应从XX影影像公公司收收到其其报送送结算算资料料4个个月后后开始始起算算付款款期，，不能能因为为XX影像像公司司未履履行先先行行行为（（审核核结算算）而而拖延延付款款期。。这一一主张张基本本得到到法院院的认认可，，利息息分段段计算算。【案例例分析析】75第三、、关于于工期期违约约问题题，是是该案案焦点点之外外的焦焦点。。不可可否认认，该该案所所涉项项目的的工期期存在在一定定的延延误，，但XX影影像公公司没没有反反诉，，也没没有另另案起起诉，，从程程序上上讲对对总包包没有有影响响，但但因该该工期期的诉诉讼时时效（（有一一定争争议））仍没没有过过，XX影影像公公司仍仍有起起诉权权。据据总包包单位位了解解，工工期延延迟约约97天，，有证证据证证明的的约为为45天，，“非非典””延迟迟的工工期业业主未未确认认，工工期违违约金金约为为每天天2.3万万元，，如工工期问问题再再引发发诉讼讼，总总包将将造成成更大大的损损失。。因此此，总总包单单位在在一审审中就就争取取将工工期问问题作作为条条件调调解结结案，，但因因XX影像像公司司的反反对而而未成成，二二审调调解成成功。。【案例例分析析】76结算不不严谨谨，索索赔方方向难难以把把握：：在诉讼讼之初初，总总包单单位曾曾组织织力量量，对对报送送的结结算进进行了了两次次测算算，测测算结结果基基本上上都是是1583万元元左右右，这这也是是总包包单位位起诉诉的关关键因因素，，即扣扣除相相关违违约及及争议议金额额后还还能收收回大大部分分款项项。但但审价价机构构审价价金额额为1357.44万元元，与与总包包单位位报送送金额额差距距达230万元元之多多，是是总包包单位位未料料到的的。经经核对对，总总包单单位发发现原原来报报送的的结算算中有有一处处小数数点点点错位位置，，导致致整体体金额额下降降了100多万万。这这一措措手不不及的的打击击就间间接造造成了了原来来起诉诉决策策的失失误。。如果果当时时测算算的是是1480万，，那总总包很很可能能不会会起诉诉，而而选择择沟通通和解解了。。【教训训】77在当前前的建建筑市市场的的大环环境下下，在在合同同签订订、履履约和和工程程结算算中，，承包包人一一直处处于被被动地地位，，一旦旦发生生纠纷纷，承承包人人很难难拿出出有力力证据据来证证明自自己。。那么么，承承包人人如何何防范范、如如何在在纠纷纷发生生时保保护好好自己己的权权益呢呢？就就本案案而言言，以以下几几点需需要注注意：：【案件件启示示】78坚持公公平结结算、、按约约结算算、过过程结结算1.承承包人争争取按照照我国现现行的《《建设工工程施工工合同》》标准文文本约定定结算标标准及结结算时间间我国现行行的《建建设工程程施工合合同》标标准文本本对结算算的约定定是两个个28天天，即承承包人报报送结算算的时间间和发包包人进行行审价的的时间都都是28天。如如果发包包人对此此约定不不做任何何修改，，那么这这个约定定对承包包人是有有利的。。在签订订合同时时，承包包人应尽尽力争取取对此条条款不做做任何修修改。【案件启启示】792.争争取把有有关部委委规章的的相应约约定写进进合同2001年11月5日日，建设设部颁布布了《建建筑工程程施工发发包与承承包计价价管理办办法》，，其中第第16条条规定，，“发包包方应当当在收到到竣工结结算文件件后的约约定期限限内予以以答复。。逾期未未答复的的，竣工工结算文文件视为为已被认认可。发发承包双双方在合合同中对对上述事事项的期期限没有有明确约约定的，，可认为为其约定定期限均均为28日”。。【案件启启示】802004年，建建设部又又与财政政部共同同发布《《建设工工程结算算暂行办办法》，，其中第第16条条规定，，“发包包人收到到竣工结结算报告告及完整整的结算算资料后后，在本本办法规规定或合合同约定定期限内内，对结结算报告告及资料料没有提提出意见见，则视视同认可可”。这这些规章章的颁布布都是为为遏制当当前建筑筑时常结结算难的的问题，，然而，，这是都都是部门门规章，，不是人人民法院院在审理理案件时时可以依依据的法法律，因因此法院院在审理理案件时时不能予予以引用用。【案件启启示】812004年10月25日，最最高人民民法院颁颁布的《《最高人人民法院院关于审审理建设设工程施施工合同同纠纷案案件使用用法律问问题的解解释》，，其中第第20条条规定，，“当事事人约定定，发包包人收到到竣工结结算文件件后，在在约定期期限内不不予以答答复，视视为认可可竣工结结算文件件的，按按约定处处理。承承包人请请求按照照竣工结结算文件件结算工工程价款款的，应应予支持持”。最最高人民民法院的的司法解解释可以以直接作作为法院院判案的的依据，，但是其其明确要要求“当当事人约约定”这这一前提提对承包包人来讲讲仍然是是很难做做到的。。以上的的部委规规章和司司法解释释也是承承包人努努力的目目标。【案情简介介】823.约定定的结算时时间不能超超过“优先先受偿权””的截止期期限发包人为了了回避对承承包人有利利的关于““优先受偿偿权”的约约定，往往往在合同中中约定超过过180天天的结算期期限，这就就使得承包包人实际上上放弃了““优先受偿偿权”。因因为在结算算结果出来来之前，若若没有重大大事件的发发生，承包包人是很难难下定决心心引发诉讼讼的。那么么，如何回回避这一问问题呢？实实践中，比比较好的做做法就是让让发包人提提供担保，，即承包人人可以承诺诺放弃“优优先受偿权权”，承包包人放弃““优先受偿偿权”的同同时发包人人要为承包包人提供相相应的担保保。“优先先受偿权””是不能轻轻言放弃的的！。【案件启示示】834.坚持持过程结算算承包人应在在施工过程程中分步分分项的进行行结算，以以便在工程程竣工时就就能向发包包人报送结结算资料，，节省了报报送结算资资料的时间间。工程资料要要收集、整整理齐全本案承包人人之所以与与发包人调调解，争取取资金的早早日回收是是一方面，，另一方面面是担心发发包人提起起工期违约约的诉讼。。【案件启示示】84一个工程工工期的拖延延，不论是是谁的责任任，最后都都是要用证证据说明的的，这个证证据主要是是工期顺延延的一些资资料，资料料数量的多多少、质量量的高低是是案件胜诉诉与否的决决定性因素素。如果承承包人有确确凿的证据据，发包人人有一定的的资金，那那么，诉讼讼中调解的的主动权就就掌握在承承包人手中中，承包人人就可以在在调解中设设定更多的的限制条件件，也更有有利于资金金的回收。。因此，工工程资料，，包括一些些经济资料料一定要收收集、整理理齐全。【案件启示示】85与审理法院院保持适时时的沟通本案中，发发包人于2006年年8月4日日提起上诉诉，但直到到2006年11月月23日上上级法院才才安排开庭庭，单从审审理期限来来说，本案案从立案到到审理已超超过了3个个月的审理理期限。在在司法实践践中，这样样的事情常常常发生，，发