霍菲尔德的权利理论解读,法律逻辑论文

霍菲尔德的权利理论解读,法律逻辑论文内容摘要：霍菲尔德的权利理论独树一帜。它能够作为法律思维的路标,指引法律人结合现行法与法律关系理解权利的规范意涵。从本体论的角度看,将霍氏的权利理论作为方式方法是有根据的。假如将权利定位为规范,霍菲尔德的权利理论是能够证成的。霍菲尔德的八个概念权利义务无权利特权权利责任无资格豁免同属一个权利家族。这些家族的成员都来自规范。从规范的四种基本形式命令、禁止、许可与豁免出发,便能够合逻辑地推演出霍氏权利理论的八个基本概念。本文关键词语：霍菲尔德;规范形式;权利家族;作者简介：熊静波,法学博士,南京大学法学院副教授。;基金：国家社会科学基金一般项目法律职业伦理实效性的文化解释与对策研究(批准号:17BFX023);HowCanRightbeaMethod?XIONGJingboAbstract：Hohfeldstheoryofrightsisunique.Itcanserveasasignpostforlegalthinking,guidinglegalpeopletounderstandlegalrelationshipsmoreaccuratelyinconjunctionwithcurrentlaws.Fromtheperspectiveofontology,itisvalidtouseitasamethod.Ifrightsarepositionedasnorms,Hohfeldstheoryofrightscanbejustified.TheeightconceptsofHohfeldbelongtothesamefamily,andmembersofthesefamiliescomefromnorms.Throughthefourbasicformsofnorms,mand,prohibition,license,andnon-command,wecaninfereightbasicconcepts,i.e.claim,duty,no-rights,privileges,powers,liability,disability,andimmunity.Keyword：Hohfeld;modeofnorms;familyofright;随着法学发展,各个部门法之间出现严重分化的情势。在这种情况下,能否有一种法学理论能够让讲着各自方言的法学家们自由沟通且不在法律辩论方面丧失重要的信息?从方式方法论上作这一尝试,提取出法律的最小公分母,是需要野心的。霍菲尔德的权利理论被以为是法律的最小公分母,能够为法律考虑与言讲提供基本的、能为全体法律人所分享的概念。按照霍氏的见解,明确这些基本概念,法律人的考虑将愈加明晰。然而,法律思维的路标确实立,应该是需要前提的。而从法理上分析该理论的成功与否,则是法理学的课业。一、权利理论的猜测权利到霍菲尔德那里成了一个名副其实的家族概念。霍菲尔德先后在1913年、1917年发表了(司法推理中应用的基本法律概念〕1,系统地提出了八种严格意义上的法律概念:权利义务无权利特权权利责任无资格豁免。这些权利家族的成员以及这个家族的血亲,共同推动了对于法律关系的讨论。习惯于以权利话语作价值判定的法律人惊讶地发现,权利理论与法律推理之间竟然具有内在联络,霍氏的权利理论竟然能够作为法律思维的路标。然而,时至今日,法律人对霍氏权利理论敬畏有余,甚至是敬而远之,对其理论的研究更被视为畏途。我以为,原因倒不在于霍氏理论本身的可操作性不够抑或价值不大。通常,面对一个陌生的法律理论,法律人在作自我内心论证时会讲求心安理得。假如他们只是知其然,而不知其所以然,不要讲依霍氏的理论行事,甚至利用其辅助考虑的可能性都不大。对于法律人而言,霍氏理论中仍有些未解的谜团,例如,权利真的能够分解为请求权特权权利豁免?霍氏又为什么那般自信地称自个所提取的八个概念是法律的最小公分母?这些问题确实引发过学者的考虑。民法学者王涌曾系统地将霍菲尔德权利理论引入中国,对于霍氏的研究方式方法,王涌教授的观点颇为典型,他曾做过这样的表述:他并没有采用一种逻辑推理的方式来加以推理进而得出一个不证自明的结论,他完全是在他研究美国法院的各个判例所使用的各种术语的前提下,十分是美国宪法所使用的概念,比方讲right、power、liberty、privilege、immunity这些概念的前提下得出结论的。2无独有偶。劳埃德在(法理学〕教学材料中这样介绍霍氏的权利理论:他的论文以混沌不清的司法推理为例。他运用修辞手段,以整理、归纳不同种类的法律关系。如此作业时,他将概念与它们的关联关系和对立关系或者classcomplement联合一体。3国内外都有学者以为霍菲尔德的八个概念是归纳得出的,4而归纳推理注重从特殊事物推论到一般事物的步骤,归纳法中大前提是从详细事例中发现的。霍菲尔德在文章中确实援引过不少美国法院的各个判例,然而仔细分析文本就会发现,所有的判例都是以例证的方式出现的。假如这八个概念真是由霍氏使用归纳法得出的,则必定不能避免挂一漏万之嫌,又何以能够作为法律的最小公分母?这一问题不解决,法律人就会始终心存疑虑,更无法理直气壮地基于霍氏权利理论做出正式的推理和论证。然而,斯人已去,霍氏只教别人怎么去操作,但他自个并没有讲明他的灵感来源,也没有直接言明他的理论体系是演绎得来的还是归纳得出的。霍菲尔德在(司法推理中应用的基本法律概念〕中甚至直言:假如文章的标题暗示该文是对法律和法律关系的本质进行纯哲学的研究多少以讨论本身作为目的,则请允许作者先此否认这种含义。他明确表示自个将不在法哲学层面努力。如此,他的大作就相当于教人们一加一等于二,但是没有讲明为什么等于二,他就离开了人世,进而给法学界留下了一个宏大的问号,堪称法学上的哥德巴赫猜测。5显然,试图在一篇短文中通过详尽地阐述权利理论来探求答案:是不可能的。本文的阐述将严格地限定在规范理论的视角,旨在表示清楚霍菲尔德的权利理论是能够证成的。需要讲明的是,论证不是为了将霍氏可能的考虑轨迹勾画出来,没有人知道他究竟是怎么想的,他本人更不可能运用笔者所使用的资料。整个论证经过难免存在误解,相关内容权作自个的一点心得,请方家批评指正。二、权利之规范讲权利,能够复原为欲望、利益或价值。但是这些都不是法学上的标准表示出,权利理论不是关于利益的理论,也不是关于价值的理论。从司法讲理的角度看,权利就是一种操作性的理由,本质上也是一种规范,法定权利本质上就是一种法律规范。6而法律规范是应然的规范,也即人们习惯讲的假定的应然规范。它表示了一个有条件的应然,即同样经过事实构成的有条件的应然。在法学中,假如需要对法定权利再作进一步的复原,我们只能追溯到应然,而不是利益、价值或其他。何为应然?有些法哲学家以为,对于应然不能再讲些什么,这是一个最后的不可再定义的基本概念,它是一个范畴,一个法律人思维的源头方式。哲学家乔治齐美尔的阐述称:应然是一个范畴,它附属于观念的本质意义,指派给观念对于实践的地位不存在应然的定义应然是一个思维形式,一如将来时和过去时。恩吉施提醒人们注意另一些哲学家观点,他们以为应然是意志表现。如艾斯勒称:应然是意志的关联物,一种一个由一个(别人或自个的)意志所决定的要求之表示。应然是意志的听写它从一个高一级的意志转向一个低一级的意志。7照此理解,权利是一个指向别人行为的意志的表示。当然,分析法学的这种考虑方式也给价值评价留下了空间,法律家发现指示不明确时,也能够尝试着用价值概念来讲解评说应然概念。通常,只要一个行为的执行被评价为积极的,它的缺失被评价为消极的,此时,那个行为才是应然的。权利是一种规范性的地位,而法律体系则是规范体系,是有诸多应然的集合。霍菲尔德在文章中引用霍兰德教授在其法理学着作中的阐述,指出:拉丁文的Ius、德文的Recht、意大利文的Dirtto和法文的Droit这些术语不仅用来指一项权利,而且还指抽象意义的法(Law)固有的一种与此不同的、广为人知的模糊性时。宏观上,权利也必须从法律中获得定义。霍菲尔德与哈特等人在这一点上的立场高度统一,他们都反对在权利问题上采取本质主义立场。哈特则直接表示清楚权利应该放在整个法律体系中加以理解的观点。x有一项法律权利,这样一个语句的适当的或者标准的用法是什么呢?哈特以为,这一陈述典型地被用来表示出一个法律推论。假设知足如下条件,我们能够正确地得出在某个个案中关于x的结论,那就是存在着一个法律体系。按照这种讲法,权利总是某一特定法律体系之下的指示。进一步地,权利的意涵还必须从法律关系上得到讲明。根据哈特的讲法:根据该体系中的一个规则或者多个规则,在已经发生的某个事件中,某些人y被强迫或者被禁止做某些行为。这一由法律规定的义务依靠于x或者某些被受权代表x的人做出的选择,即只要x(或者某些被受权的人)做出了某种选择,或者只要x(或者那些被受权的人)没有做出其他的选择,y就必须做出或者被禁止做出某些行为。8权利的讨论必须建立在法律关系之上,霍菲尔德如是讲:严格的基本法律关系终究是自成一格的(suigeneris)。惟其如此,试图给予正式的定义,假如不算完全没用,也总难让人满意。因而,最好的进路是,把各种关系列示在相反物(opposites)和对应物(correlatives)的表格中,然后举例讲明它们各自在详细案件中的范围和应用。霍菲尔德与哈特一样,都重视法律概念的功能分析,清楚明晰地描绘叙述法律概念在日常语言中的使用情况是他们竭力追求的。这是一种十分的立场,显然不同于传统的语义学下定义的方式方法,即属加种差的方式方法。这种方式方法适用于所有法概念的理解,这里需要明确的是,权利这一概念的十分之处为何。下面的阐述表示清楚,同样从规范分析的角度出发,我们发现,权利是结果意义上的概念。由于任何法律结果总是要表现为权利和义务,要么是积极的、获取的权利和义务,要么是消极的、放弃的权利和义务。法律的重心落在给予积极的权利和施以义务。一个有法律意义的事实促成一个法律结果,存在于法律关系的建立、变更、消灭之中。而假如有人要问,怎样理解法律关系这个一概念,就获得如下回答:法律关系就是法律确定的关系,在内容上,法律关系主要表现为权利以及与之相对应的义务。法律关系是权利和义务的源泉,反过来,我们可以以从权利义务分析法律关系。假如将权利义务作为结果,那么法律关系恰恰不是作为法律结果,而是作为促成或产生法律结果的法律事实构成在起作用。权利的结果意义从规范的内在构造上看会愈加清楚明晰。权利义务只能够基于构成性事实产生,也只能够基于法律立场来理解。霍菲尔德以为,只要既重视权利的规范意涵,同时又把义务和法律关系等概念联络起来研究,才能够深化对权利的理解。霍菲尔德在(司法推理中应用的基本概念〕中花费笔墨区分法律概念和非法律概念、构成性事实和证明性事实的意义就在于此。三、规范形式的四分法上文已强调权利是一个特殊的法律概念。作为法律结果的权利,怎样获得系统性的含义并由抽象概念推演为八个精到准确的、详细的法概念,进而在多样的法律关系中保持思维规定性的统一?要回答这个问题,我们还是要借助有关规范形式的学讲,从规范所能够表现出来的最简单的形式加以考虑。通常,我们能够将规范的表现形式理解为:规范在实践中表现的样态,也即行动主体对于特定行为与对象的意愿与倾向。从逻辑上分析规范形态对于正确理解霍菲尔德至关重要。由于关于权利义务关系逻辑构造的观点是霍氏理论的核心,他的理论能够被看做是法律权利义务之逻辑关系的理论。而从方式方法论的角度看,基于逻辑构造的分析判定有助于我们对已有的概念加以澄清或说明,使它由模糊变得清楚明晰,却又不扩展我们的知识,而只是使我们已有的知识得到讲明。9分析判定规范的内在逻辑构造,通常需要借助道义逻辑。道义逻辑可追溯至莱布尼兹,据他的学讲:允许对应于道义的可能性,禁止对应于道义的不可能性,命令对应于道义的必要性。六十多年前芬兰学者乔治亨里克封莱特和德国学者奥斯卡贝克尔对其作了发展,道义逻辑就是由封莱特命名的。10基于道义逻辑学讲的影响,法理学通常将规范分为命令、禁止、许可三种形式。德国学者恩内塞鲁斯以为:权利除了法律的指令和禁令之外,还包括给予的提供。阿列克西则明确提出:基本的规范性概念包括命令、禁止、许可等概念,规范性陈述是借助这些概念构成的。例如:x被命令表示出其意见;x被禁止表示出其意见;x被许可表示出其意见。11在相关道义逻辑的研究经过中,有一种观点以为:命令与禁止二者之间的区分是非构造性的,而仅仅是语言上的。某某诫律因而当只是不作为某某命令的语言缩写。勿杀当只是勿杀,这是命令这一命题的简化。人们能够烦冗地用双重否认来讲禁止不帮助,以代替帮助困难者,这是命令。早年的凯尔森曾强调过这种区别的纯语言性质,而在今天的道义逻辑中这干脆是系统的前提。12阿列克西也注意到,命令某人表示出意见意味着不允许他不表示出意见,命令和许可之间能够循环界定,许可与禁止之间亦如此,禁止表示出意味着表示出意见的请求未被许可。基本规范性概念相互循环定义的可能性表示清楚,并非每个基本概念都不可或缺,取其一足矣。就宪法基本权理论而言,许可具有十分的意义,假如按照上述定义,许可乃是对禁止的否认。某人获准表示出意见意味着他没有被禁止。13如今,类似的不同规范形式之间的循环界定关系,在分析法学中已有一定的共鸣,甚至被高度形式化为数学表示出式。既然不同规范形式之间具有高度的同质性,那么,规范形式的划分能否成了冗余的考虑呢?命令、禁止、许可三者之间的区分是构造性的。一个被违犯的诫律是肯定地和不可挽回地被触犯了,但是一个未执行的命令人们总是还是去执行今天,明天或后天,可能也只是在20年之后。能够从中获得的理解是:命令必须是用某种方式给定期限的,带有期限地履行;否则,能够保持不去违背它,这个规范不比一个纯劝告更重要。相反,诫律可能超时代地被表示出。14命令和禁止的区别如此显着,讲明二者具有独立性,都不可少。许可的不可或缺性则能够从逻辑推理上得出。阿列克西指出,形式上,许可有两种,一是对禁止的否认,二是对命令的否认,即允许做某事和允许不做某事。前者是积极的许可或者是消极的许可。结合这两者,能够衍生出自由的概念。然而,他同时注意到命令、禁止、许可这一三分法隐含的问题。假如根据这样推理下去,会导致一个结果:对于命令权的否认与获准不为某种行为是等效的。在他看来,被许可的应该是行为,不应该表述为不作为被许可。15假如阿列克西揭示的问题确实,那么,能否意味着规范形式的三分法之外,还存在着一种可能性呢?其实,在(一般法律〕中,边沁早就提出了规范四模态讲。首先,根据立法者对待某一个行为(包括作为性的行为与不作为性的行为)的态度,能够将法律的形态分为命令和禁止,分别对应于行为应该得到施行、行为不应该施行。而禁止的反面是许可,命令的反面是非命令。命令与许可是积极形态,而禁止与非命令是消极形态。16从逻辑上看,边沁的学讲让我们看到就明确表示自个将以实际法律问题为中心展开写作,法哲学的内容便作为沉默的序言被隐去了。笔者这里提纲挈领地将霍菲尔德的方式方法论基础描绘出来,并不是为了补充这一序言,而只是想证明霍氏所揭示出来的权利家族以及由其成员所确定的关系架构是符合逻辑的。笔者的立场非常鲜明,即使霍氏在论证经过中采用归纳法,诸案例的选择性或针对性表示清楚,其背后也必定有演绎推理的支配。严密的逻辑推理使得霍氏自信其提出的八个概念能够作为法律的最小公分母。以这个八个概念作为基本模型,法律人的分析角度将变得多元,能够将法律关系主体的意志纳入法律规范之中,以便他们能够结合现行法与法律关系理解权利。也就是讲,霍菲尔德试图运用八个形式范畴去框含客观世界,并用它们来调整客观世界的社会关系。但是,霍菲尔德所描绘叙述的法律关系各方的主张、要求能否能够成立,必须看与其相对立的一方所援引的理由能否更强或更具重要性。从法律的角度看,什么理由能够成为凌驾性的理由,什么理由能够被凌驾,都不是权利话语本身所能决定的,而是要看法律规范的内容,或者看相关的规则与原则的内容。哪个理由是更强的,只能按照法律来判定,从这个意义上看,霍菲尔德提供的权利理论只是方式方法意义上的、经过性的,是思维的路标,而不是实体法意义上的。简言之,霍氏的八个概念只是通向正义之道的阶梯或路标,这八个概念只能辅助我们考虑。实体结论都留在未决之中并最终取决于现行法秩序霍菲尔德自个也以为即使是衡平也不能创造出什么来。强调这一点具有现实意义。法律中的权利不是趋利避害的手段,固然它总是被以为与欲望、利益相关。相关主体在追求自个欲求的目的时,只注重强化自个的主观意志,为所欲为个人的意志当然可以以算作一种善,任何目的的实现都能够被评价为好的,这是个人幸福不可少的要素。但是,这种个人幸福是自私的,它经常由于与别人的幸福相冲突而且产生不幸,所以必须通过理性的考虑而上升到规范,这种规范是就他们在某些喜好上相一致而言对他们的类都有效的。假如忽略了此点,社会关系就会陷入混乱。从这个角度观察,我们会发现,霍氏的权利理论并不是建立在利己主义之上,34它不只是教人实现目的的手段,也绝不只是停留在方式方法或技巧层面,它有善的追求。但是,他对于善的追求是隐含的,该套理论体系总体上应该是规范性的。他不谈利益,也不谈价值,哪怕法律规范外表看来似乎必须由善恶概念提供基础。他的理论除了激发起对于法律权利的含义、从构造和效力的更进一步的探寻求索之外,还将人们的思维导向规范考虑。注释1霍菲尔德最为重要的文章就是1913年和1917年发表的两篇同名论文(司法推理中应用的基本法律概念〕,SomeFundamentalLegalConceptionsasAppliedinJudicialReasoning(1913)23YaleLawJournal,16;SomeFundamentalLegalConceptionsasAppliedinJudicialReasoning(1917)23YaleLawJournal26.2参见王涌:(私权的分析与建构〕(演讲稿)。3丹尼斯劳埃德着,许章润译:(法理学〕,北京:法律出版社2007年版,第184185页。4丹麦学者阿尔夫罗斯是从义务这个概念出发推出请求权,再由请求权推出特权等其他概念的。罗斯的这种推理表示清楚,在他看来,司法推理中应用的基本概念并不是一个层次的,最最少在逻辑的先后次序上是不同的。详细参见阿尔夫罗斯着,雷磊译:(指令与规范〕,北京:中国法制出版社2020年版,第149150页。5霍菲尔德的学生科宾从情态动词的角度讨论其来源MayPermissionprivilegeno-right;Must(maynot)compulsionright-duty;Candangerorpossibility(ofnewrelation)power-liability;Cannotsafety(fromnewrelations)immunity-disability。SeeCorbin,Legalanalysisandterminology,YaleLawJournol,1919,Vol.29,1919;辛格教授则从分析法学的历史维度对霍菲尔德的权利理论作了介绍。SeeJosephWilliamSinger,TheLegalRightsDebateinAnalyticalJurisprudencefromBenthamtoHohfeld,WisconsinLawReview,1982,p.975.6RobertAlexy,ATheoryofConstitutionalRight,Oxford:OxfordUniversityPress,2002,p.18.7[德]恩吉施着,郑永流译:(法律思维导论〕,北京:法律出版社2004年版,第1819页。8[英]H.L.A.哈特着,支振锋译:(法理学与哲学论文集〕,北京:法律出版社2005年版,第1页。9邓晓芒:(〈纯粹理性批评〉句读〕,北京:人民出版社2018年版,第111页。10[德]考夫曼、哈斯默尔着,郑永流译:(现代法哲学和法律理论导论〕,北京:法律出版社2002年版,第352353页。11RobertAlexy,ATheoryofConstitutionalRight,Oxford:OxfordUniversityPress,2002,p.128.12[德]考夫曼、哈斯默尔着,郑永流译:(现代法哲学和法律理论导论〕,北京:法律出版社2002年版,第343页。13RobertAlexy,ATheoryofConstitutionalRight,Oxford:OxfordUniversityPress,2002,p.129.14[德]考夫曼、哈斯默尔着,郑永流译:(现代法哲学和法律理论导论〕,北京:法律出版社2002年版,第342343页。15RobertAlexy,ATheoryofConstitutionalRight,Oxford:OxfordUniversityPress,2002,p.135.16[英]杰里米边沁着,毛国权译:(论一般法律〕,上海:三联书店2008年版,第124页。17[德]考夫曼、哈斯默尔着,郑永流译:(现代法哲学和法律理论导论〕,北京:法律出版社2002年版,第344页。18[英]考夫曼、哈斯默尔着,郑永流译:(现代法哲学和法律理论导论〕,北京:法律出版社2002年版,第345346页19[英]杰里米边沁着,毛国权译:(论一般法律〕,上海:三联书店2008年