企业融资管理运作及财务知识

葛存山美国明尼苏达大学高级访问学者首都经济贸易大学金融学博士培训讲师：手机：企业融资运作请将您的通讯工具调至振动档mobile企业民间融资的风险面对融资难的现状，一些企业不得不采取非正规的民间融资，即向公民个人寻求资金融通，以求解决资金困境，民间集资即是其中一种。对于目前企业民间集资的行为，还没有完善的法律进行规范。企业游走在法律边缘，稍有不慎，不仅使企业融资的目的无法实现，还可能导致众多企业家身陷“非法集资门”。3实例：河北大午集团非法集资案孙大午，河北大午农牧集团董事长，2003年5月27日被徐水县公安局以“涉嫌非法集资”逮捕。获罪理由：徐水县公安局称，自1993年以来，大午集团未经中国人民银行批准，违反银行法和国务院关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的有关规定，以高于同期银行利率、不收利息税等手段，使用大午集团统一印制的有“数额、利率、期限及双方不得违约、到期保证偿还”等字样借据，并在借据中加盖大午集团财务专用章，由财务处及该处综合业务科下设代办点，公开向内部职工及周边村镇群众变相吸收公众存款。2003年10月30日，徐水县人民法院当庭作出一审判决：河北大午农牧集团有限公司犯有非法吸收公众存款罪，处罚金30万元；被告人孙大午犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，处罚金10万元。4民间集资与“非法吸收公众存款”非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息。变相吸收公众存款，它是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行与吸收公众存款性质相同的义务。我国刑法第176条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人，依照前款的规定处罚。我国商业银行法第2条规定，商业银行是指依照本法和公司法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。5民间集资与“非法集资”中国人民银行1999年在《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》中指出：非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它的特点如下：（1）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资。（2）承诺在一定期限内给出资人还本付息；还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式。（3）向社会不特定对象即社会公众筹集资金。（4）以合法形式掩盖其非法集资的性质。6最新精神2010年5月27日，浙江省高级人民法院出台了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》指出：要从有利于保障经济增长、维护社会稳定的角度依法准确定罪量刑，准确界定和把握非法集资与民间借贷、商业交易，非法集资罪与非罪的界限。“未经社会公开宣传，在单位职工或亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般不作为非法集资；资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可免予刑事处罚或不作犯罪处理。”7最新精神最高法院2011年1月4日发布实施的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”8先进！先驱！！先烈！！！您愿意做那个？企业民间间融资的的手段之之民间借贷贷我国现行行法律禁禁止自然然人和没没有存贷贷款业务务经营权权的企业业、单位位从事类类似金融融机构的的存贷款款业务，，但是允许自由由的民间间借贷。最高人民民法院1991年8月13日发布的的《关于人民法法院审理借借贷案件的的若干意见见》第6条规定，民民间借贷的的利率可以以在不超过银行同类贷贷款利率4倍的范围内适适当高于银银行的利率率。这种借贷既既可以发生生在公民之间，也可以是是企业或其他他组织与公公民之间。最高人民法法院在1999年2月9日发布的《关于如何确确认公民与与企业之间间借贷行为为效力问题题的批复》中规定：公民与非金融企业业之间的借贷贷属于民间借贷，只要双方方当事人意思表示真真实即可认定有有效。但是是，具有下下列情形之之一的，应应当认定无无效：（1）企业以借借贷名义向向职工非法法集资；（2）企业以借借贷名义非非法向社会会集资；（3）企业以借借贷名义向向社会公众众发放贷款款；（4）其他违反反法律、行行政法规的的行为。企业向个人人支付借款款利息的税税前扣除《国家税务总总局关子印印发(营业税问题题解答(之一))的通知》(国税函发〔1995〕156号)规定了自然然人因贷款款取得利息息收入属子子经营活动动，应按““金融保险险业”税目目征收营业业税。《中华人民共共和国营业业税暂行条条例实施细细则》(财政部，国国家税务总总局令第52号)第十九条规规定：支付付给境内单单位或者个个人的款项项，且该单单位或者个个人发生的的行为属于于营业税或或者增值税税征收范围围的，以该该单位或者者个人开具具的发票为为合法有效效凭证。《中华人民共共和国发票票管理办法法》(财政部令〔1993〕6号)第二十一条条规定：所所有单位和和从事生产产、经营活活动的个人人在购买商商品、接受受服务以及及从事生产产经营活动动支付款项项，应当向向收取方取取得发票。。《中华人民共共和国税收收征收管理理法》(中华人民共共和国主席席令第49号)第六十九条条规定：““扣缴义务务人应扣未未扣、应收收而不收税税款的，由由税务机关关向纳税人人追缴税款款，对扣缴缴义务人处处应扣未扣扣、应收未未收税款百百分之五十十以上三倍倍以下的罚罚款。”民间借贷与与非法集资资的主要区别（1）借贷的目的不同。民间借贷主主要是生活活原因或是是生产经营营所需短期期的借贷行行为；而非非法集资是是以违法的的形式进行行的一种资资本的运作作，目的是是为了逃避避法律和金金融的有效效监管。（2）借款的对象不同。民间借贷主主要为“一一对一”的的借款模式式，行为指指向特定的的对象。即即使在一个个借款人向向多数人借借款的情况况下，每一一笔借款也也都是独立立存在的；；而非法集集资的集资资对象却是是指向不特特定的多数数人。（3）承担的法律后果不同。民间借贷是是一种典型型的民事行行为，债权权债务关系系受民法、、合同法的的约束，当当事人违反反民间借贷贷合同，将将承担民事事责任；非非法集资是是对于我国国公法规定定的违反，，轻者将承承担某种行行政责任，，严重的须须承担更为为严厉的刑刑事风险。。企业内部集资我国现行法法律允许企企业在规定定的范围内内进行职工持持股的集资行为为，该行为为并不属于于非法集资资。国务院《关于清理有有偿集资活活动坚决制制止乱集资资问题的通通知》（国发[1993]62号）明确规规定：“禁禁止国家机关、事业单位向内部职工或者向社会公众进行有偿集资活动。”13企业内部集集资《中国人民银银行关于加加强企业内内部集资管管理的通知知》中规定了相相关的法律律程序：（1）企业内部部集资一般般应采取发发行企业内部债债券的方式。（2）企业内部部集资金额额最高不得超过企企业正常生产所需流动资金总额。（3）企业进行行内部集资资，必须制订集资章章程或办法，经企业的的开户金融融机构审查同意后，报中国人民银银行审批。（4）中国人民银银行对企业内部部集资实行行统一管理，分级审批。（5）企业内部债券可以在企业业内部转让，但不得公开上市转让。。企业应在在内部指定定专门机构构，办理内内部转让事事宜。（6）对企业内内部集资活活动的日常常监督与管理，由当地人人民银行委委托企业的的开户金融机机构负责。中国国人民银行行要定期进进行检查。。14员工持股计计划（ESOPS）员工持股计计划是一种种由企业职职工拥有本本企业产权权的股份制制形式。企业职工通通过购买企企业部分股股票而拥有有企业的部部分产权，，并获得相相应的管理理权。企业在内部部或外部设设立专门机机构（员工工持股基金金会）以借借贷方式向向员工募集集购股资金金，员工购购买本公司司的股票从从而成为公公司的所有有者15员工持股计计划的信托操纵步骤一步：公司司的原有股东将作职工持持股计划的的股份进行信托。在这个信信托关系中中，委托人是公司的原原有股东，，受托人是信托投资资公司，受益人是叁与职工工持股计划划的职工。。信托公司成这部分股股份的所有者，根据股份份变动情况况，做股东变更的工商登记记，信托公公司成公司司法律意义上上的股东。二步：购买买股份。购购买股份的的出资来自职工个人、企业公益金金、企业贷款、信托贷款等，如果职职工个人出出资和企业业公益金部部分足够购购买职工自自己的持股股份额，则则直接进入入四步；如如果上述出出资还不足足以一次全全部购买股股份，则进进入三步。。三步：职工工个人出资资和公益金金部分购买买的股票，，由信托公公司将其记记入实股账户，而通过企企业贷款、、信托贷款款等购买的的股票，记记入虚股账户，职工享有有实股和虚虚股的分红红，用分红红收入和其其他收入归归还企业贷贷款和信托托贷款，将将虚股转化化实股。四步：当全全部信托股股权完成转转让，公司司的原有股东退退出信托关系，，职工成信信托关系的的委托人和受益人。但信托公公司仍是公司的股东。五步：信托托公司履行行信托合同同，按照信信托合同由由信托公司司负责分配股权、管理股权。职工股权权可以在内内部按照既既定规定进进行转让、、继承、回回购等行，，至此完成成职工持股股计划。16职工持股计计划的信托托解决方案案的优点一是解决了了持股主体问题。由於於信托是一一种法律关关系，而不不是一个法法人主体，，所以，持持股主体的的资格问题题迎刃而解解。另外外，股权信信托并不受受人数的限限制。二是解决了了职工持股融融资问题。由於於我国现行行的《商业银行法法》明确规定，，银行贷款款不能用於於企业股权权投资，所所以采用银银行贷款来来实现职工工持股，存存在法律障障碍。而由由于信托公公司可以从从事委托贷贷款和投资资业务，所所以可以由由企业提供供贷款资金金或信托公公司直接提提供贷款，，供职工持持股。三是解决了了税收问题。职工持股股无论在国国内、国外外都是应该该享受税收收优惠的，，但在现行行法律框架架内无法得得到合理解解决，在本本质上还存存在着双重重征税的问问题。通过过信托设计计，可以有有效解决职职工持股中中的税收问问题，实现现有效的节节税。17信托解决方方案的不足第一，这种种方式只适合普通通职工持股股，不适合经经营者持股股。因经营营者持股除除了获取收收益之外，，还有叁与与企业决策策、经营管管理的意义义，如果通通过信托持持股，则取取消了经营营者的投票票权。第二，信托托公司如果果提供贷款款供职工持持股，要选选择发展前前景好的企企业，以防贷款无无法归还而自身被迫迫持股的风风险。职工持股计计划更大的的作用是完善公司治治理结构，加强激励和约束机制。它通通过扩大资资本所有权权，使公司司普通职工工广泛享有有资本，企企业利用这这种劳动收入和资本收入的双重利益益驱动，来来增强职工工的参与意识，调动职工的积极性。18信托解决方方案涉及的的问题①员工持股范围。一般情况况下，持股股员工的范范围包括以以下人员：：首先，公公司董事、、监事；其其次，公司司所有在岗岗的高级管管理人员；；最后，具具有劳资关关系的普通通员工。②员工持股股的股份分配。一般，员员工持股资资格可由董董事会决定定，非本公公司员工不不得以任何何方式参加加内部员工工持股。员员工持股规规模又可以以根据企业业规模、经经营情况和和员工购买买能力以及及国家有关关规定，确确定员工股股总额占本本公司总股股本的比例例数。对高级管理理人员和一一般员工之之间的股权权设置一定定的比例。。一般员工工股份可以以自由认购购，中层管管理人员必必须足额认认购，而高高层管理人人员则必须须大量持股股。要杜绝把职工持股股变成了管管理层持股股计划，借借员工持股股的名义，，在员工还还没有足够够的财产作作为股份入入股的时候候，变成了了少数管管理层层的收收购计计划。19信托解解决方方案涉涉及的的问题题③员工持股委委员会会。设立立员工工持股股委员员会，，由企企业内内部持持股员员工组组成，，对员员工持持股进进行集集中管管理，，代表表全体体持股股员工工参与与企业业决策策。④股份份回购购与转转让。。制定定内部部员工工持股股章程程时，，对员工退退休或离开企企业时的股股份处处置作作出明明确规规定：：由企企业按按一定定的标标准和和条件件回购，也可可以在在企业业内部转转让并由符符合一一定条条件的的新员员工购购买。。因员工工股要要计入入公司司资本本金，，所以以不得得退股股，不不得上上市交交易，，仅作作为分分红依依据，，职工工离休休、调调离、、辞退退、退退休、、被辞辞退、、被开开除、、被除除名、、申请请辞职职、调调动退退股或或死亡亡时，，按每每股净净资产产值套套现，，必须须内部部转让让。20委托理理财委托理理财的的概念念是，，客户户将资金或其他他金融资资产交付给给受托托人，，并由由后者者将该该资金金投资资于证证券、、期货货等交交易市市场或或者以以其他他金融融形式式进行行管理理，所所获得得的利利益由由双方方按约约定进进行分分配，，或者者由受受托人人收取取代管管费。。委托理理财是是近些些年新新出现现的一一种投投融资资手段段，对对此，，我国国目前前法律律上并没有有较为为完善善成熟熟的法法规或或判例例。其中中对于于金融机机构的的委托托理财财业务，，我国国法律律法规规有些明明确规规定，但是是，非金融融机构构的证券券投资资委托托理财财仍未未纳入入法律律视野野，处处于无无规可可循的的灰色色地带带。21委托理理财中中涉及及的主主体（1）委托托人。。委托托人主主要包包括两两类：：机构和个人投投资者者。机构构主要要包括括法人人、非非法人人团体体；法法人又又包括括上市市公司司和非非上市市公司司。其其中，，上市市公司司是近近年来来我国国委托托理财财领域域的主主力军军。（2）受托托人。。受托托人一一般要要拥有有专业业的知知识技技能和和投资资理念念，也也包括括两类类：机机构和和个人人。机机构指法人人和非非法人人团体体，具体体又可可以分分为两两种类类型：：一类类是没有相相关资资质和和营业业许可可的投资资机构构，包包括投投资公公司、、资产产管理理公司司、财财务公公司和和投资资咨询询公司司等；；另一一类是是具备相相关资资质和和营业业许可可的证券券公司司、信信托投投资公公司、、商业业银行行、基基金管管理公公司等等。个个人主主要指指具备备金融融投资资专业业技能能的专业投投资人人。（3）监管管人即即证券券公司司。在在“一一对一一”模模式的的委托托理财财中，，委托托人与与受托托人一一般会会与证证券公公司签签订监管合合同，要求求证券券公司司作为为监管管方来来对委委托资资金和和证券券账户户进行行监管管。22委托理理财的的模式式“一对一一”的““分散散式””委托托理财财委托方方将资资金存存入以以自己己名义义或者者以受受托人人名义义开立立的证证券资资金账账户中中，并并将该该笔资资金全全权委委托给给受托托方，，由受受托方方凭借借其人人员的的专业业性将将该笔笔资金金投资资于股股票等等二级级市场场；受受托方方往往往会在在另一一特定账账户中存入入约定定数量量的资金或或股票票，并将将该账账户作作为委委托方方资金金的担保；受托托方会会在协协议中中约定定一个个“保底条条款”，以以保证证委托托人的的固定定收益益。“多对一一”的““集合合式””委托托理财财即委托托方与与受托托方通通过签订标标准化化契约约的方式式形成成资产产管理理关系系。该该类形形式中中受托托方一一般是是运作作规范范的金金融机机构，，诸如如商业业银行行、信信托投投资公公司、、证券券公司司、保保险公公司、、基金金管理理公司司；标标准化化契约约也是是由受受托方方的金金融机机构设设计的的，其其主要要载体体为专专业金金融机机构设设计的的““集合合理财财计划划”；；另外外该类类委托托理财财一般般都有有比较较明确确具体体的法法规规规定和和较为为严格格的金金融监监管。。23委托理理财中中存在在的风风险委托理理财的的案件件一般般涉及及的法法律关关系都都较为为复杂杂，涉涉案金金额巨巨大，，社会会影响响面广广，但但由于于我国国现行行法律律的滞滞后与与矛盾盾，导导致审审判实实践普普遍面面临诸诸多疑疑难法法律适适用问问题：：委托理理财合同的的定性性委托理理财合同效效力和保底条条款效力的的认定定监管人人的法律律地位位和法法律责责任合同无无效后后责任的的承担担24实例：：“德德隆刑刑事第第一案案”——德恒证证券非非法吸吸收公公众存存款德恒证证券成成立于于2002年年初初，由由重庆庆证券券通过过吸收新新疆金金新信托投投资股股份有有限公公司等等股东东的方方式增增资扩扩股后后，更更名成成立。。德恒恒证券券成立立后，，在上海友友联管管理研研究公公司的指使和操纵下，与与客户户分别别签订订主合合同和和补充充协议议，开开展资资产管管理业业务，，以到到期还还本并并给予予3%-22%不等的的固定定收益益的承承诺，，向社社会不特定定公众众吸纳资资金。。2005年12月27日，这这个被被业界界称为为“德德隆刑刑事第第一案案”的的德恒恒证券券非法法吸收收公众众存款款案，，获得得终审审判决决：德德恒证证券在在未获得得国家证证券监监督管管理部部门对对资产产管理理业务务专项批批准的情况况下，，违反反国家家有关关法律律的规规定，，面向向社会不不特定定的413家单位位和772个个人人，与与客户户签订订国债债委托托投资资合同同、国国债购购买及及托管管合同同、受受托投投资管管理合合同及及补充充协议议，以以承诺诺到期期后归归还委委托资资产本本金并并支付付3％-22％的固固定收收益为为诱饵饵，非非法开开展资资产管管理业业务，，变相吸吸收公公众存存款208亿余元元，并造造成案案发后后尚有有68亿余元客户资资金没有兑兑付的严重重后果，严严重扰乱了了国家金融融秩序，触触犯了刑法法第176条的规定，，构成非法法吸收公众众存款罪。。委托理财合合同里出现现保底条款款，在法律律上是无效效的，法院院不予支持持。基于德恒证证券一案，，我们可以以从中看出出上海友联联通过德恒恒证券的委委托理财来来达到融资资目的的身身影。25委托理财中中存在的保保底条款一是保证本本息固定回报条款。该条款是指指委托人与与受托人约约定，无论论盈亏，受受托人均保保证在委托托资产的本本金不受损损失之外，，保证给付付委托人约约定利息；；超过的利利息部分则则全部归受受托人享有有。二是保证本本息最低回报条款。该条款是指指委托人与与受托人约约定，无论论盈亏，委委托人除保保证委托资资产的本金金不受损失失之外，还还保证支付付委托人一一定比例的的固定收益益；对超出出部分的收收益，双方方按约定比比例分成。。三是保证本金不受损损失条款。该条款是指指委托人与与受托人约约定，无论论盈亏，受受托人均保保证委托资资产的本金金不受损失失；对收益益部分，双双方按约定定比例分成成。26规避委托理理财中的风风险（1）受托人资资格。委托理财受受托人包括括两类：机机构和个人人。机构又又可以分为为两种类型型：一类是是没有相关关资质和营营业许可的的投资机构构，包括投投资公司、、资产管理理公司、财财务公司和和投资咨询询公司等；；另一类是是具备相关关资质和营营业许可的的证券公司司、信托投投资公司、、商业银行行、基金管管理公司等等。根据2001年11月证监会颁颁布的《关于规范证证券公司受受托投资管管理业务的的通知》，证券公司从事受托投投资管理业业务应当获取中国证监会会批准的受受托投资管管理业务资格。按照该规规定，只有有取得受托托投资管理理业务资格格的综合类证券券公司才能受托开开展理财业业务。经纪类证券券公司和证券营业部部均不能成为为受托人，，其签订的的理财协议议书一旦发发生纠纷，，一般会被被法院认定定为无效。。而对于没有有相关资质质和营业许许可的投资资机构，包包括投资公公司、资产产管理公司司、财务公公司和投资资咨询公司司等及个人人，还没有相关关法律予以以规范。27规避委托理理财中的风风险（2）“保底条条款”的把把握。2004年2月1日证监会《证券公司客客户资产管管理业务试试行办法》第41条第2项规定：““证券公司司从事客户户资产管理理业务，不得向客户作出保保证其资产产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。””《关于规范证证券受托投投资管理业业务的通知知》中规定，受受托人应根根据在与委委托人签订订的受托投投资管理合合同中约定定的方式为为委托人管管理受托投投资，但不得向委托托人承诺收收益或者分分担损失；受托人的的管理佣金提取方式和和提取比例例由受托投投资管理业业务当事人人双方协商商确定，但但是不得采采取简单的的利润分成方方式。在委托理财财企业开展展委托理财财业务时，，关键的是是对于保底底条款的把把握，否则则很容易因因该条款发发生纠纷而而得不到法法律保护。。如德恒证证券疯狂的的委托理财财敛财活动动，承诺12％甚至更高高的年回报报率，使其其最终陷落落“风险门门”。28实例：委托托理财协议议中的保底条款背景：洪某已年过过古稀，由由于完全没没有任何证证券投资的的专业知识识和经验，，2001年，股市连连番上涨，，洪某委托托张某帮他他理财。2001年4月，双方最最后决定，，洪某与张张某名下的的某公司签签订《资产委托管管理协议》，由该公司司代为投资资理财，金金额为30万元。合同约定：：“管理期满满后，甲方方（洪某））有权将资资产本金和和收益同时时收回，乙乙方（张某某所属公司司）保证资金回回报率达到到年收益10%，甲方同意意以本金增增值超过10%部分的20%计支付乙方方管理费””。一年后协议议到期，双双方再次签签订了《资产委托管管理协议》，协议涉及及资金是上上一年资金金的延续约约定，保底底年收益10%。29问题出现2003年4月，一年协协议再次到到期后，双双方再次续续约，但鉴鉴于市场环环境的变化化，第三次约定定回报率只只有8%，这次，洪洪某还在原原有30万元资金基基础上追加加投资了12万元。随随后，2004年和2005年，双方继继续续约，，约定回报报率仍然是是8%。2005年11月，正是新新一轮牛市市即将燃燃燃升起的起起点，洪某某却由于要要买房而想想终